论信托财产的所有权归属
2010年第2期中山大学学报(社会科学版)
JOURNALOFSUNYAT2SENUNIVERSITY
(SOCIALSCIENCEEDITION)No.22010Vol.50GeneralNo.224第50卷(总224期)
论信托财产的所有权归属
于海涌3
摘 要:普通法和衡平法的分庭抗礼是信托财产产生“”和“。中国不可能因为没有衡平法而由此永远与信托制度绝缘,,系的框架下进行的,我国既没有双重所有权的理念,,的所有权归属问题一直悬而未决,成为立法中的,所有权的形式,:。分析表明,如果受托人享有信托财产的所有权,,,同时对受托人的防范功,建议我国在信托立法。
关键词:信托财产;双重所有权;单一所有权;法律移植
中图分类号:DF59 文献标识码:A 文章编号:1000-9639(2010)02-0189-12
一、问题的提出:谁是信托财产的所有权人
现代信托理念导源于英国,而英国的信托则发源于中世纪的用益制度(Use)。最初信托产品的创设并不是为了“受人之托,代人理财”,而是为了“规避法律”。由于当时土地上的各种限制和负担均附随于法律上的所有权,人们为了免于缴纳税赋、逃避债务或规避土地转让之限制而巧妙地创设了用益制度,利用转移“法律上的所有权”而保留“用益权”的途径,迂回达到规避法律之目的。例如,甲对外欠有巨额债务,为了逃避债权人的追讨,甲和乙达成协议,由甲(委托人)将本应用来清偿债务的土地转让给乙(受托人),由乙享有所有权,但甲的子女(受益人)保留对土地的用益权。在用益制度的运作中,委托人其实就是利用受托人之“人头”,以用益权架空所有权,明修栈道,暗度陈仓,真正的目的则是规避
(fraud)和“(fear)①。用法律以谋取非法之利益。故有学者认为信托制度实际上起源于“欺诈”恐惧”
益权设定后,受托人在法律上名正言顺地成为了土地的所有权人。关键的问题是,一旦受托人将计就计地以所有权人自居,委托人和受益人都将陷入被动。既然委托人对土地的所有权已经丧失,这样就只能由受益人向受托人主张用益权,但用益权又何尝能够获得法律的救济?因为设定用益权的真正目的在于规避法律,自然无法获得普通法院的承认和保护。这时受益人才发现,委托人和受托人之间的协议其实仅仅是君子协定,而不是合法有效的合同,其履行只能维系于受托人的自觉自愿,而不能通过普通法
3收稿日期:2009-12-02
(批准号:05CFX011) 基金项目:国家社会科学基金项目《商事信托财产制度研究》
作者简介:于海涌(1969-),男,安徽淮北人,民商法博士,中山大学法学院教授(广州510275)。
① GeoegeT.Bogert.Trusts,WestPublishingCo.,6thed.,1987,p.7.
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院予以强制。鉴于受益人的权利无法获得普通法院的承认和保护,受益人就转而求助于衡平法院。客观地讲,委托人或受益人通过用益设计规避法律的行为为法律所不容,但受托人出尔反尔欺诈受益人的行为同样也是一种罪恶。衡平法院的大法官根据良心、公平和正义,一方面承认受托人是普通法上的所有权人(legaltitle),另一方面又认为受托人出尔反尔违反合同的行为违背道德和良心,因此确认受托人有义务依照协议的约定处理信托财产,受益人衡平法上的利益获得了承认和保护,并逐渐发展成为衡平法上的所有权(equitabletitle),这样信托财产上双重所有权的格局最终形成。
英国的信托制度形成以后,信托产业在欧美国家相继兴起。随着资本主义经济的迅速发展,商品交易开始多样化,对财产的管理方法也开始复杂化。面对日益复杂多变的投资环境,财产管理人必须具有专门的知识和经验才能够实现财产的保值、增值,托人,由专业受托人对信托财产进行管理和处分,托人支付报酬,这样受托人由单纯的“人头”,资理财的重要工具,,重要的投资理财制度。
,但信托法移植到我国以后,其,,也没有普通法院和衡平法,,那么在我国单一所有权体系下,信托财产的。英国著名信托法专家大卫・海顿教授一针见血地指出:“大陆法系国家的法律体系,即便在没有衡平法的情况下也是完善的,因此并不存在衡平法上所有权的问题。由于这些国家完全接受了一元所有权概念的罗马法体系,根本不存在普通法系的封建财产规则。在这种情形下,如果大陆法系国家的法院不得不将普通法系的信托融入到大陆法之中,并且考虑在涉外信托案件中确定谁是信托财产的单一所有权人,这时就会产生如下的难题:是受托人、受益人、委托人还是拟人化的信托
①本身是信托财产的单一所有权人?”的确,只有当我们在本国的法律体系中找到了信托财产的合适定
位时,不同法系之间的冲突与融合问题才能最终得到完满的解决,否则信托制度永远是大陆法体系中的“异物”。但令人遗憾的是,我国立法机关对于这个棘手的问题采取了知难而退的回避策略,我国信托法既没有采用双重所有权,也没有确定单一所有权的归属,而是在这个重大的问题上语焉不详。对于信托财产的所有权人,有学者认为设立信托并不必须以转移所有权为前提,信托财产的所有权人应该是委托人;有学者认为,在英美法中受托人享有对信托财产的普通法所有权,只有让受托人像真正所有权人那样管理和处分财产,才能够充分发挥受托人的理财功能,因此信托财产的所有权人应该是受托人;也
(受益权)才是有学者认为,普通法上的所有权是一种并非所有权的“所有权”,而受益人“衡平所有权”
信托财产的真正所有权人,应当把信托财产的所有权赋予受益人;有学者主张干脆把信托财产权利视为一种特殊的权利②。这样对于信托财产的所有权归属问题,立法机关态度暧昧,语焉不详,而学术界则观点纷呈,莫衷一是,如此以来信托财产的所有权归属遂成为一个重要而又模糊的“真空”地带③。
(第4版),周翼、①[英]D.J.海顿:《信托法》王昊译,北京:法律出版社,2004年,第14页。
②张天民:《失去衡平法的信托》,北京:中信出版社,2004年,第155页;张淳:《条款增补:我国信托法中的重要创造性规定的完善》,《河北法学》2005年第12期,第44页;贾林青:《信托财产的法律性质和结构之我见》,《法学家》2005年第5期,第81页。
③中国信托立法是在这个最基本的理论问题没有解决的情况下完成的,其中双重所有权是两大法系财产权制度中最为显著的区别,也是英美信托财产制度在中国本土化的关键环节,但我国信托立法中恰恰没有妥善解决这个基本的理论问题。本文旨在从宏观上探讨信托财产“双重所有权”的本土化问题,对推定信托、宣言信托、回复信托、目的信托等特殊信托没有进行深入探讨,对以债权、股票等不涉及双重所有权的信托财产也没有纳入研究的范围,特此说明
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二、确定信托财产所有权归属的基本出发点
(一)我国单一所有权的传统不应因信托而一举颠覆
法律是一种地方性知识,而非无地方界限的原则①。不同国家的法律往往没有优劣之分,更不能简单地判定为绝对的正确或错误,每个国家根据自己的历史文化传统逐步发展起来的法律制度,只要能够适应本国的需要,一些看起来存在很大差别的制度都是正确的。同时,法律移植的现象在现代社会十分普遍,甲国的某一法律制度被认为是合理有效的,而乙国恰好存在相应的制度缺失,那么乙国就会效仿甲国的法律制度,使这一制度成为本国改造现实的工具。我国之所以移植信托制度,正是因为商业信托的迫切需要。但是,如何在单一所有权体系下移植信托制度,定位无疑是对大陆法系的严峻挑战。,,什么全新的东西,而是地产原则的严格运用。,英美法系国家的财产法,,信托制度不可能立
②足于大陆法系财产法中”。的确,,因此用我国单一所
,,都,那就意味着为了迎合双重所有权的财产结构,,而且还要触动中国的现有司法审判体制。
,又能够与本国的法律传统相融合。中国固然希望移植信托制度,但中国不可能因此而一并引进衡平法和衡平法院,也不能因为移植信托而抛弃自己一贯的所有权传统。如果为了移植原汁原味的信托制度而一举颠覆我国的传统物权法理论,这无异于削足适履,势必会因为法律移植的成本过于高昂而得不偿失。因此信托制度的移植应当力争在我国单一所有权的背景下进行,而不是为了迎合信托财产的双重所有权而彻底改变我国长期坚持的单一所有权传统。简言之,我们是要把英美国家的信托制度在中国实现“本土化”,而不是为了信托制度而把中国的所有权传统全部实现“英美化”。
(二)两大法系中“所有权”概念的重大差异
“所有权”这个概念在英美法和大陆法中具有不同的内涵,如果按照大陆法系中所有权的内涵去理解英美法中的所有权概念,则是完全不恰当的。霍菲尔德早就警告过:用于讨论信托法的语言具有误导性。梅特兰也持同样的观点。“关于信托法的一些基本术语,如所有权等几乎承载着意想不到的含义
③(unexpectedmeanings),往往偏离其严格的定义。”换言之,英美法和大陆法中的所有权概念不能进行
“嫁接”。
“普通法所有权”和“衡平法所有权”这种忠于字面原意的译法,其实是认同了两大法系在形式上的区别,并通过这种译法加深了这种区别。我们不应该因为这种差别而对其一律排斥,而是应该去理解它到底是如何运作的,在运作过程中究竟实现了什么样的功能④。因此英美信托法的双重所有权如何在我国确定其所有权归属,我们不应当过于关注“衡平法所有权”和“普通法所有权”中“所有权”的表面字样,而应当更多地关注信托制度在运行中双重所有权的实质功能,然后在大陆法单一所有权语境下对信托财产权进行重新定位。
①[美]吉尔兹:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》,北京:三联书店,1994年,第130页。
②陈雪萍:《论我国商事信托之制度创新》,《法商研究》2006年第3期。
③WesleyN.Hohfeld.TheRelationshipbetweenEquityandLaw,9MichiganL.Rev.1913.p.537.
④参见冉昊:《相对的所有权———双重所有权的英美法系视角与大陆法系绝对所有权的解构》,《环球法律评论》2004年冬季号,第452页
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(三)实现信托制度的核心功能是本土化的终极目标
“受人之托,代人理财”是信托制度的基本理念。从制度功能的角度观察,英美信托制度的双重所有权分别承担着两种核心功能:理财功能和防范功能。(1)理财功能。由于受托人享有普通法上的所有权,可以像真正所有权人一样对信托财产进行管理和处分,这样信托就成为受托人有效的理财手段,从而能够充分发挥受托人的理财功能。理财功能实际上是一种积极功能,它是通过受托人的普通法所有权来完成的。(2)防范功能。一旦受托人出现“受人之托,但不忠人之事”之情形,受益人可以行使衡平法所有权,不仅可以向受托人主张信托利益,而且可以撤销受托人的不当处分行为,甚至可以向恶意第三人追踪信托财产,这样信托制度就能够预防受托人的不当行为,保障信托目的的实现。防范功能实际上是一种消极功能,这种功能是通过受益人的衡平法所有权来完成的。
透过信托制度双重所有权的神秘面纱,笔者认为,大陆法系国家通过什么样的制度设计能够实现这两种核心功能至于是否采用双重所有权的形式,这并不重要。的功能,律形式的枝枝丫丫,,,,也是完全有着相互学习和借鉴
①的可能的。”,而是为了发挥国外制度的实质功
能。,而不在于是否采用双重所有权的形式。
,我们必须明确两个基本的前提:第一,信托财产所有权的归属必须以我国单一所有权传统为背景,在这个背景下探讨实现信托财产所有权制度本土化的可能性;第二,信托财产所有权实现本土化,我们关注的重心应当集中于信托制度的核心功能,而不是双重所有权的形式。以此为出发点,我们将分别对“委托人所有权”模式、“受益人所有权”模式、“受托人所有权”模式进行分析检讨,以此探讨在我国确定信托财产所有权归属的可行性路径。
三、对“委托人所有权”模式的分析检讨
委托人设立信托是否必须以转移信托财产的所有权为前提?我国信托法第2条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”由此可见,委托人在设立信托时只是将其财产权“委托给”受托人,而不是“转让给”受托人。对于是否可以将“委托给”理解为“转让给”,至今没有正式的立法解释和司法解释。既然立法者极力避免使用“转让给”这种含义清晰的字眼,我们应该合理地认为立法者倾向于委托人保留信托财产所有权,在学术界当然有学者极力主张在我国信托法中委托人享有信托财产的所有权②。笔者认为,如果将所有权归属确定为委托人,那么我们将面临着不少制度设计上的困难。
(一)信托财产的转移是成立信托的前提
根据英美信托制度,委托人几乎没有保留所有权之余地。无论采用“普通法所有权与衡平法所有权”或者“名义所有权与实质所有权”的概念,信托财产的所有权都是归属受托人和受益人,信托财产的所有权无论如何都不可能归属委托人。转移信托财产是成立信托的前提,没有信托财产的转移就无法成立信托。在移植信托制度的大陆法国家中,目前还没有通过立法明确规定将信托财产归属委托人的先例。如果我国在移植信托制度时允许委托人保留信托财产的所有权,这势必与传统的英美信托制度
①冉昊:《论两大法系财产法结构的共通性》,《环球法律评论》2006年第1期,第41页。
②张淳:《条款增补:我国信托法中的重要创造性规定的完善》,《河北法学》2005年第12期,第44页
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相距太远。
(二)不符合大陆法所有权的理念在我国所有权制度下,所有权是所有权人自己对自己之物享有的完全支配权,而在信托制度下,委托人不仅丧失了对信托财产的占有、使用、收益,甚至连同处分权也一并丧失,其所有权的各项权能已经被掏空。如果认为委托人仍享有所有权,显然名不副实。仅仅从大陆法的角度观察,委托人的所有权也违背大陆法系自己的所有权理念。
(三)受托人对信托财产的权利将游离于物权法体系
由于受托人对信托财产进行管理和处分,其享有的权利具有实际支配的权利,这种权利应当属于物权的范畴。如果将信托财产的所有权保留给委托人,那么受托人所享有的只能是他物权。根据大陆法的物权体系,受托人的权利无法划入用益物权的范围,处分,而不是使用和收益;,不是为了担保债权之实现。,法中的“异物”。
(四)委托人容易干预信托事务
,第三人势必会担心受托人的行为属于无权处分,,但不动产登记簿中表明委托人才是不动产的所有权人,,第三人必然更关注委托人的意思表示而不是受托人的意思表示,这,影响受托人对信托业务的处理①。
分析表明,如果采取“委托人所有权”的制度设计,不仅与英美国家的信托制度背道而驰,而且与我国自己的所有权理念也相距甚远,更为严重的是,如果委托人享有所有权将会对受托人的投资理财功能产生负面影响。笔者认为,“委托人所有权”不是一条具有可行性的路径,在我国信托制度的本土化中,不应当别出心裁地突出“委托人所有权”的中国特色。
四、对“受益人所有权”模式的分析检讨
英美法系通过赋予受益人衡平法上的所有权,以此对受益人的权利提供较为周密的保护②。这不仅可以有效制约受托人,而且可以为受益人向第三人的追及权提供法律依据。现在的问题是:受益权在英美法信托中被称为衡平所有权,那么在大陆法的绝对化所有权框架中受益人能否成为所有权人?由于
(受益权)才是真正的所英美法中的衡平法所有权曾被称为“实质所有权”,也有学者力主“衡平所有权”
(受益权)能否在大有权,应当把信托财产的所有权赋予受益人③。对大陆法系国家而言,“衡平所有权”
陆法体系中本土化为所有权,值得考量。
(一)受益权不具备所有权的实质内涵
即使在英美法中,对于衡平法所有权(受益权)究竟是对人权还是对物权的争论也是由来已久,至今并无定论④。事实上,大陆法中所有权是对物的最全面的支配权,所有权人应当享有占有、使用、收益和处分之权利,但受益人并不直接支配信托财产,对于信托财产的管理和处分都是由受托人自主完成,受益人对信托财产并不享有任何实际支配的权利,因此受益权根本不符合物权的基本属性,更谈何享有
①耿利航:《信托财产与中国信托法》,《政法论坛》2004年第1期,第102页。
②李群星:《信托的法律性质与基本理念》,《法学研究》2000年第3期,第119页。
③温世扬、冯兴俊:《论信托财产所有权———兼论我国相关立法的完善》,《武汉大学学报》哲学社会科学版2005年第2期,第208页。
④GeoegeT.Bogert,Trusts,WestPublishingCo.,6thed.,1987,p.133
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全面支配性质的所有权?!
(二)受益人享有“实质所有权”的背景已经不复存在在信托制度发展的早期,受益人的确曾经被认为是实质所有权人。但我们必须清楚当时的社会背景。信托起源于早期的用益制度,当时受托人只是被借用的“人头”,他对信托财产并不进行实际的管理,财产的实际支配人是受益人,在这种消极用益中,受托人享有的仅仅是“名义所有权”,而受益人则实际上对财产进行占有、管理和处分,所以我们认为受益人享有的是“实质所有权”。但在现代商业环境中,信托制度用于规避法律的作用已经淡化,信托制度被广泛地应用于商业投资,其积极理财的作用更为突出。受益人已经不再对财产占有和管理,甚至对财产根本没有实际支配之权利。相反,受托人已经不再是徒有虚名的“人头”,而是对财产拥有广泛管理权和处分权利的专业受托人。可见,事过境迁,受托人和受益人的角色已经今非昔比,受益人享有所谓“实质所有权”。
(三)信托制度将沦为代理制度
如果信托财产的所有权人是受益人,,人进行市场交易时,?假如有一宗不动产,既然不动产的所有权人是受益人,,在不动产登记簿中必然将受益人登记为所有权人。:,第三人势必会,,这样受益人无疑会,。当然,受托人可以以代理人的名义进行交易,,受托人的专业理财功能将丧失殆尽。
(四)公益信托、目的信托、自由裁量信托和连续受益的信托将难以运行
如果信托财产的所有权人为受益人,那么在公益信托、自由裁量信托和连续受益中,将会因为受益人的虚位而导致信托难以运行。(1)公益信托。为了公共利益或者不特定多数人的利益而设立的信托为公益信托。公益信托中的受益人往往不确定,如果将信托财产的所有权人规定为受益人,那么在公益信托的受托人确定之前,信托财产岂不是成为了无主财产?!(2)目的信托。对于诸如为特定动物利益的信托、建立纪念碑的信托或者维护墓碑的信托,这些目的信托根本不需要有确定的受益人,受益人自然也就难以行使所有权。(3)自由裁量信托(discretionarytrust)。在自由裁量信托中,信托文件并不直接确定受益人可以享有的信托利益,而是授予受托人享有自由裁量权,由受托人根据具体情况对信托利益进行分配。在受托人对信托利益分配之前,受益人是否享有信托利益、享有多少信托利益均无法确定,至于受益人能否实际取得信托利益,这完全取决于受托人的自由裁量权。由此可见,自由裁量信托中受益人的权利很小,他只能要求受托人在分配利益时考虑自己,而受托人的权利则有较大的弹性。一旦受益人的权利“硬化”为信托财产的所有权人,自由裁量信托几乎没有运作的空间。(4)连续受益的信托。如果信托文件指定若干个受益人,而且这些受益人并不是同时受益,而是按照一定的顺序先后受益,例如信托收益首先用于甲的学费,在甲大学毕业参加工作后,信托收益用于乙的抚养费用,在乙死亡以后,全部信托财产都捐赠给公益机构丙。在这种连续受益的信托安排中,甲、乙、丙都是受益人,如果采用受益人所有权模式,这种信托如何运行?!
分析表明,受益权既不具有所有权的实质内涵,也不利于受托人理财功能的发挥,在公益信托、自由裁量信托和连续受益中又难以运行,而且在受益人享有所有权的情形下受托人很容易沦落为代理人,这将导致受托人积极理财功能的丧失。笔者认为,受益人作为“实质所有权”的历史环境早已事过境迁,在我国信托制度的本土化中,“受益人所有权”是行不通的。
五、“受托人所有权”模式的可行性分析之一:所有权理论
受托人在信托法律关系中居于关键位置,而且受托人对信托财产进行直接管理和处分,“受托人所194
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有权”模式与大陆法中的所有权人地位似乎比较接近。但如果以其作为实现信托制度本土化的路径,尚有几个关键的问题值得考量:受托人享有所有权是否符合大陆法的所有权理论?这种模式是否能够实现信托制度的核心功能?有没有受托人享有所有权的立法例可供借鉴?下面我们将分别从所有权理论、信托制度的核心功能和国外立法例考察三个视角分析检讨我国采用“受托人所有权”模式的可行性。
(一)收益权和受益权的区别
受托人能否享有信托财产的所有权,我们首先就要考察受托人的权利是否具备所有权的实质内容。在受托人的权利中,受托人对信托财产的占有权、使用权、处分权几乎没有争议,最为值得关注的就是受托人是否享有收益权。这将直接影响我们对信托财产所有权归属的判断。
受益权和收益权是同一个概念吗?我们经常混淆受益和收益之间的界限,就是收益权①。其实受益权和收益权是两个不同的概念,。证实收益和受益之间的区别。例如:,(有收益),但是由于扣除房屋的维修费用、,在这种情况下受益人不能享有受益(无受益)。,二者之间的区别一目了然。
,而且在信托实践中是有害的,这将给。假如受托人出租信托财产,而我们认为受托人没有收益权,,而且以受托人没有收益权为由提出抗辩,承租人的抗辩理由岂不是可以成立?受托人不仅不能向承租人提出支付租金的请求,甚至无权以自己的名义提起诉讼以便追讨租金。很显然,受托人作为对信托财产享有管理和处分权利的人,当然享有收取租金的权利(收益权),只不过在收取租金以后不能自己享受这种租金利益,而是要根据信托合同的要求,必须将经营信托财产的经济利益交付给受益人享受,如此而已。简言之,受托人享有收取信托财产的法定孳息和天然孳息的权利(有收益权)并享有向交易对方追讨收益的诉权,但他在取得收益以后,必须将经营信托财产的经济利益支付给受益人,不得由自己享用(无受益权)。简言之,“受益权”由受益人享有,“收益权”由受托人享有。
(二)受托人享有所有权符合大陆法的所有权理论
弄清楚了收益和受益的区别,就排除了对信托财产所有权进行定位的主要障碍。我们不难发现,由于受托人享有对信托财产的占有、使用、收益和处分权,所以受托人完全享有信托财产所有权的全部权能,他当然可以享有信托财产的单一所有权。值得注意的是,信托法是民法之特别法,民法中关于所有权的一般规定在进行变通后才能适应信托法领域的特殊需要,信托财产的独立性就是对信托财产所有权的特殊规定,这种独立性使受托人对信托财产在遗产继承、破产清算、债务抵销、强制执行、存续期间等方面都与民法上的所有权有所差异。不过,尽管信托财产的所有权具有自己的特殊性,但并不是对受托人所有权的否定,而是商法对民法中所有权制度的变通。无论如何有一点是不容置疑的:受托人实际享有信托财产的占有、使用、收益和处分权,他对信托财产拥有全面的支配权,他当然可以成为信托财产的所有权人,这与大陆法中的所有权理论完全吻合。
六、“受托人所有权”模式的可行性分析之二:制度功能
在信托制度的本土化设计中,如果受托人享有所有权可以在理论上自圆其说,那么现在我们就把关①有学者认为,在所有权的四种权能占有、使用、收益和处分中,信托受益人只享有其中的收益权。参见王涌:《论信托法与物权法的关系———信托法在民法法系中的问题》,《北京大学学报》哲学社会科学版2008年第6期,第98页
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注的焦点集中在这种制度设计的核心功能上。
(一)理财功能
如果受托人享有信托财产的单一所有权,自然就扩大了受托人的权利,受托人可以享有更为广泛的自由空间,拥有更多的理财手段,尤其重要的是,信托财产的所有权人、实际管理人、处分权人将完全一致,便于受托人对信托财产的管理和处分,这样受托人的理财功能无疑可以发挥得淋漓尽致。对于受托人享有所有权对理财功能的积极作用,一目了然,无需赘述。
(二)防范功能
如果在大陆法中受托人享有绝对单一的所有权,受托人权利扩张所获得增值机会势必与其带来的风险并存。伴随着受托人权利的扩张,一旦受托人“受人之托,但不忠人之事”,如何控制受托人违背诚信的风险就成为一个焦点问题。信托制度的理财功能可以得到充分发挥的同时,有效保护受益人就成为我们无法回避的担心。,在失去了衡平法的情况下,?
1.信托合同的防范功能
早期的信托设计旨在规避法律,,保护的君子协定。,更无法得到法院的强制执行,所以衡平法所,。当今的社会背景已经发生了根本变化,大陆法系,而是为了发挥信托制度在投资理财、资金融通和财产管理方面。受托人已经不再是挂名的“人头”,而是对信托财产进行管理和处分的专业经理人。信托合同早已经不再是单纯的君子协定,其效力已经得到了法律的承认和保护,一旦受托人违反信托合同,法院理所当然地可以强制受托人履行信托合同。简言之,由于过去信托合同是无效的,所以只好以衡平法所有权约束普通法所有权,从而达到保护受益人的目的;如今在大陆法国家移植信托时,信托已经实现了从“规避法律”到“投资理财”的转变,信托合同也实现了从“君子协定”到“有效合同”的转变,信托合同可以直接约束受托人,所以信托合同本身就能够直接发挥维护受益人的防范功能。
信托合同可以与衡平法所有权发挥相同或相似的功能吗?假如委托人甲和受托人乙签定了信托合同,约定为受益人丙的利益而设定信托,合同约定信托期限为10年,在信托关系存续期间,受托人将信托利益交付给受益人享有,信托期满以后,受托人将剩余信托财产的所有权转移给受益人。假设信托期满以后,受托人违背信托合同,拒绝办理信托财产的转移,那么英美法和大陆法的处理结果会有所不同吗?根据英美法,受托人是普通法所有权人,受益人是衡平法所有权人,由于衡平法优于普通法,所以受益人可以凭借衡平所有权超越普通法上的所有权,从而顺利获得救济。同样的案件在大陆法中是否能够取得同样的处理结果呢?根据大陆法的物权债权二元结构,一方面,受托人是物权法律关系中的所有权人,他享有对信托财产的支配权;另一方面,受托人还是债权法律关系中的当事人,受托人有义务按照信托合同的约定办理信托财产的转移。受托人不得因为自己是信托财产的所有权人而拒绝履行信托合同,否则受益人当然可以基于信托合同向法院提起诉讼,法院将会强制受托人履行信托合同并办理信托财产的转移,这样受益人可以凭借信托合同同样获得信托财产的所有权。法官可以这样告诉受托人:“你(受托人)是信托财产的所有权人,这的确是事实,但你同时也是信托合同的当事人,根据信托合同,你有义务将信托财产的所有权转移给受益人,你必须履行这个义务,否则你就要承担违约责任。”由此可见,在防范功能方面,大陆法中的信托合同与英美法中的衡平所有权具有异曲同工之妙①。
①受益权的性质问题长期有争论,有物权说、债权说、物权债权并存说、特殊权利说。笔者认为,受益权的终极目的在于享有信托利益,而不是对信托财产进行实际的控制和管理,因此受益权利的核心是受益请求权,这就不难看出受益权在大陆法框架中其性质为债权,而不是物权。准确地说,受益权是主债权(受益请求权)、从债权(对受托事务的监督权)和债权人的撤销权(债权的保全)的权利组合,笔者将另撰文讨论这个问题
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2.闭锁效应的防范功能
受托人虽然对信托财产享有所有权,但信托财产的独立性有其鲜明的特点,也就是信托法的强制性规定。信托财产的独立性产生的闭锁效应主要体现在以下几个方面:第一,信托财产的非继承性。如果受托人死亡,不能将信托财产归入受托人的遗产。第二,破产财产之排除。如果受托人发生破产,受托人占有和管理的信托财产不得纳入破产清算财产。第三,强制执行之禁止。对于受托人自己的个人债务,不得以其管理的信托财产作为一般责任财产来清偿债务,受托人的债权人不能对信托财产申请强制执行。第四,抵销之禁止。信托财产所生的债权与不属于信托事务所生的债务,即使给付种类相同且都届清偿期,也不得互相抵销。信托财产的独立性使受托人的固有财产和信托财产泾渭分明,而分别管理、分别记账又在技术上使固有财产和信托财产之间形成隔离带和防火墙,对受托人因所有权人地位所可能带来的风险进行有效地预防。
3.零利益规则
当受托人的权利扩张成为不可避免时,①。零利益规则是受托人忠实义务的具体体现,,它要求受托人不得就信托获得任何利益②。,,信托利益由受益人享有;另一方面,,。在这种情况下,一旦自身利益和信,,从而损害受益人的信托利益,,其目的并非在于禁止不当得利,,以有助于有道德的信托管理,因此该规则的重心不在于救济,而是为了加强防范,以此匡正受托人对信托财产的正确定位。
4.谨慎投资者规则
扩张受托人的权利,并不意味着放任受托人进行冒险投资。在信托领域,法律更注重的是信托财产的安全,或者说在低风险下谋求较高的收益③。谨慎义务就成为受托人承担的另一个重要的法定义务。所谓谨慎投资者(prudentinvestor)规则,是指受托人在管理信托财产中负有运用通常谨慎人在处理自己财产时所应有的谨慎和技巧的义务④。我国《信托法》也规定了受托人的谨慎义务,但仅限于点到为止的宣言式规定,并没有明确规定“谨慎”的判断标准,因此在实践中缺乏可操作性。在商事信托最为发达的美国,其制定了专门的《统一谨慎投资者法》,对受托人的谨慎义务作了比较详细的规定,这对我国应具有重要的借鉴价值。谨慎义务并不是一成不变的,只有在结合了具体受托人的知识、经验、技能和投资的具体情况下才可以判定。根据受托人具体情况的不同,谨慎义务的标准也有所不同。首先,对于普通受托人,适用一般标准,即受托人应当像一个谨慎的商人处理自己事务那样处理信托事务。其次,受托人如果是专门经营信托业务的经营机构,具有或应当具有处理信托事务的专业知识和技能,则应以从事行业的专业人员的职业职能和谨慎标准处理信托事务。最后,对于信托公司而言,其谨慎标准无疑是最高的,应当符合该行业中其他专业人士或机构在处理相同事务时应有的职业技能和谨慎标准,同时,如果信托公司接受信托业务时或在其广告中表明其具有特殊能力或经验的,信托公司应按其宣称的能力和经验履行谨慎义务,否则应承担责任。在判定受托人是否履行了谨慎义务时,应该制定一系列操作性很强的量化标准。具体说来,受托人在进行信托投资和管理事务时,除了必须遵守的信托目的和在信托文件明文规定的事项外,应当在投资之前对投资对象的安全性和收益性等有关事宜进行调查,听取
①张天民:《失去衡平法的信托———信托观念的扩张与中国〈信托法〉的机遇和挑战》,北京:中信出版社,2004年,第76-79页。
②J.G.Riddall,MA(TCD).TheLawofTrusts,thirdedition,LondonButterworths,1987,p.305.
③JEPenner.TheLawofTrusts,OxfordUniversitypress,fourthedition,2006,p.302.
④RestatementofTrusts(2),1959,§174
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并考虑有关人士的建议;受托人应当将信托财产的投资多样化,除非受托人合理地认为信托财产不实行投资多样化反而能更好地实现信托目的,这与“不把鸡蛋放在同一个篮子里”来避免鸡蛋遇到非常情况下全军覆没的道理一样;受托人在投资和管理信托财产的过程中,只应当发生相对于信托财产、信托目的和受托人的技能来说是适当和合理的成本;此外,受托人在投资和管理信托财产的过程中还应考虑总体经济情况、通货膨胀或通货紧缩可能产生的影响、投资决策或投资策略可能产生的税收后果、每一项投资在总体信托财产投资组合中的作用、预期的总收益、资产流动性的需要、定期取得收入的要求、资本的保值增值的需要等。以上的所有这些规则构成了谨慎投资者规则,也就是说,信托公司在投资和管理信托事务时只有综合考虑了上述所有的因素,才会被认为是谨慎的①。
从信托制度的核心功能方面来看,如果受托人享有信托财产的所有权,可以最大限度地实现信托财产的保值增值,充分发挥信托制度的理财功能;同时,通过信托合同、信托财产的闭锁效应、法定谨慎义务等一系列措施又可以有效发挥其防范功能。也就是说,托财产的所有权,七、“受托人所有权:、,也许这些。
(一):受托人正朝着绝对所有人(absoluteowner)迈进
对于受托人的权利,传统信托法所坚持的保守主义倾向十分明显。传统信托法认为,受托人的权利从根本上讲来自于委托人的授权,受托人的权利当然要受到信托文件的限制②。1853年HolgatevsHaworth一案对这种限制有所松动,该案确立了这样的原则:如果受托人没有正当事由而未将信托财产进行投资,那么在超出合理的期限后,受托人就必须向受益人支付利息③。因此一般认为,对于信托文件没有明确规定的权利,可以默示认为受托人享有管理信托所必需的部分权利④。1859年的《财产法修正
(LawofPropertyAmendmentAct)则通过法律的形式明确规定,如果委托人的信托文件未作明确的法案》
指令,则受托人有权将信托财产投资于各种政府证券(governmentsecurity)和公共团体发行的债券,这是两种风险较低的投资项目。《1925年英格兰受托人法》在原来的基础上进一步扩大受托人权利,法案明确规定了18种授权投资行为,开创了法定投资项目的先河。《1961年英格兰受托人投资法》在借鉴了多年来投资立法的成败得失的基础上,对受托人对授权投资做出了崭新的规定,该法案将授权投资区分为“较狭窄部分”和“较宽泛部分”,前者主要包括低风险的投资方案,后者主要包括风险较高的投资方
⑤案,对于风险较高的投资方案,受托人必须事先取得投资建议。《2000年英格兰受托人法》将受托人的
授权投资立法推到了顶峰,法案一改过去具体授权的规定,授权受托人“进行各种可能的投资,就像他对信托财产享有绝对的权利”,也就是说,受托人享有像绝对所有权人所享有的广泛的投资权利。
美国信托法继承了英格兰信托法的基本精神,不过美国信托法大有“青出于蓝而胜于蓝”的气势。
(1959)§186明文规定:“美国《信托法重述(2)》没有法律规定时,受托人无权依其受托人的职权行使
权利,其权利仅由信托条款明示或默示地授予。”但是,随着现代金融市场的发展,受托人必须拥有广泛的自由裁量权才能适应市场的千变万化,这对扩大受托人的权利提出了强烈的要求。这种权利扩张的
①ColinRussellTEP,WilsonCottonTEPandRichardDewTEP,Barrister.ExecutorshipLaw,TrustandAccounts,LexisNexisButterworths,twenty-fifthedition,p.213.
②GeorgeT.Bogert.Trusts,6thedition,WestPublishingCo.,1987,p.319.
③⑤ Riddall.J.G.TheLawofTrusts,ThirdEdition,London:Butterworths,1987.p.244,pp.246-259.
④PaulG.Haskell.Prefacetowills,TrustsandAdministration,TheFoundationPress,Inc.,1994,2ndedition,pp.305-306
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(UniformTrus2倾向首先体现在专业人士起草的信托协议中,随后美国1964年的《统一受托人权利法》
teesPowersAct)最终确认了受托人权利扩张的事实,该法不仅详细列举了受托人的选择权(option)、借贷权、抵押权、自我交易、职务委任等多达26项的权利,而且实质上授予了受托人作为“谨慎投资人”所享有的全部权利①。也就是说,受托人实质上有权利从事攫取市场利益或增值信托财产的一切交易,可见受托人权利扩大的结果使受托人的地位已经发生了彻底的改变。
通过以上对受托人权利发展历程的梳理,我们可以清楚地发现在英美法国家,受托人的投资权利经历了默示禁止、具体授权、概括授权三个阶段,这是一个从禁止到许可、从保守到开放、从狭窄到宽泛的发展历程。目前受托人正日益朝着绝对所有人(absoluteowner)的地位迈进②。
(二)苏格兰:信托财产的所有权转移给受托人
苏格兰现代意义上的信托在19世纪之前就已经非常完善。,也没有普通法所有权和衡平法上所有权这样的双重所有权。法系的传统,例如物权债权的二元区分、物权法定主义、景,但现代意义上的信托制度却在苏格兰落地生根。的所有权,。信托制度是完全可能的。③。
(三)德国:,德国对英美信托制度的态度值得格外关注。由于德,也是当代物权制度的理论和实践最为发达的国家,德国物权法制度中的许多创造,为越来越多的大陆法系国家重视和采纳④。但在德国并没有专门的信托法,不过德国存在解决普通法信托财产关系的相同功能的对应制度,德国法院也发展了适用信托关系的特定规则。实践中德国的信托(Trenhand)制度相当活跃,在私法和公法领域都得到广泛的运用⑤。物权债权的二元区分在信托关系中得到了比较严格的执行,在德国的信托关系中,受托人对信托财产享有完全的(full)并不受限制的(unrestricted)所有权,而受益人仅仅是作为合同一方当事人而享有普通债权⑥。“受托人对外是完全的所有人,但在信托人之内部关系上,他负有只能按照约定的方式,行使其受托人权利即他的信托
⑦所有权的债法义务”。可见,德国的信托制度基本上是按照物权债权二元结构进行运行的。为什么德
国没有移植英美信托法的紧迫感?为什么德国甚至会认为没有继受信托法的必要性?德国比较法学家海因・克茨教授曾经对英美法的信托和德国的相应制度进行过系统的比较研究,他认为:“可能的结论
⑧是德国民法的规则足以灵活解决信托法的实际难题。”
(四)日本、韩国和台湾:受托人享有所有权
日本和韩国都是大陆法系国家,都没有普通法所有权和衡平法所有权的双重构造,两个国家自然都①PaulG.Haskell,Prefacetowills,TrustsandAdministration,TheFoundationPress,Inc.,1994,2ndedition,section9,note11.
②DavidHayton.TheLawofTrusts,Lawpress,2004,p.142.
③K.G.C.Reid:NationalreportforScotland,inD.J.Hayton.PrinciplesofEuropeanTrustLaw,KluwerLawInternational.1999,pp.67-73.
④孙宪忠:《德国当代物权法》,北京:法律出版社,1998年,第360页。
⑤孙静:《德国信托法探析》,《比较法研究》2004年第1期,第85页。
⑥H.K tz.NationalreportforGermany,inD.J.Hayton.PrinciplesofEuropeanTrustLaw,KluwerLawInternational.1999,p.93.
(上册),张双根译,北京:法律出版社,2004年,第41页;孙宪忠:《⑦[德]鲍尔/施蒂尔纳著:《德国物权法》德国
当代物权法》,北京:法律出版社,1998年,第182页。
⑧H.K tz.ThedevelopmentoftrustlawinGermany,inD.J.Hayton.ModernInternationalDevelopmentsinTrustlaw.KluwerlawInternational,1999,p.49
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面临着信托法的继受和本土化的问题。20世纪初叶日本从美国引入信托制度,而韩国信托制度几乎是日本的翻版。日本和韩国为了使信托制度的继受与固有法制相协调,一方面按照物权模式塑造受托人权利,另一方面按照债权模式塑造受益人权利。《日本信托法》第1条规定:“本法所称信托,是指办理财产权的转移或其他处理,使他人遵从一定的目的,对其财产加以管理或处理。”《韩国信托法》第1条第2款规定:“本法中的信托,是指以信托指定者(信托人)与信托接收者(受托人)间特别信任的关系为基础,信托人将特定财产转移给受托人,或经过其他手续,请受托人为指定者(受益人)的利益或特定的目的,管理和处理其财产的法律关系。”从制度设计上观察,日本和韩国在移植英美信托制度之际,为了实现与本国固有法律的协调进行了艰苦的努力。日本和韩国在信托立法中没有像中国信托法那样使用含混的“委托给”字样,而是明确规定了“转移”,所谓转移就是指所有权由委托人转让给受托人,从而使受托人成为所有权人①。可见日本和韩国在信托移植中都是按照“受托人享有所有权权”的模式实现信托制度的本土化的。
我国台湾地区1995年“信托法”以日本、。对于信托制度的本土化,台湾也是按照“。台湾信托立法第1条规定:“称信托者,,使受托人依信托本旨,为受”对于信托财产的所有权归属,该法清楚地表明,②。
、日本、韩国、台湾等的立法例考察,我们可以发现,英美法国家中受,其地位正逐渐向所有权人迈进;而大陆法国家或地区的信托法基本上是按照“受托人所有权”模式来设计和运行的。这表明按照“受托人所有权”路径实现我国信托制度的本土化完全具有可行性。
八、“受托人所有权”模式是我国信托法的理性选择(代结论)
普通法和衡平法的分庭抗礼是信托财产产生双重所有权的根本原因,但信托法移植到我国以后,其运行环境是在大陆法系的框架下进行的,我国既没有双重所有权的理论,也没有衡平法的传统,因此在我国的立法中信托财产的所有权归属一直悬而未决,这直接影响了信托产业的发展。经过分析检讨,笔者认为,我国应该将信托财产的所有权赋予受托人,主要理由如下:第一,信托财产的所有权尽管具有一定的特殊性,但是受托人已经实际享有信托财产的占有权、使用权、收益权和处分权,这与大陆法中的所有权理论完全吻合;第二,由受托人享有所有权,不需要打破我国固有的一元所有权观念,容易将信托财产权纳入我国固有的法律体系,减少法系融合过程中的正面冲突;第三,受托人享有所有权,公示的权利状态和实际的权利状态完全一致,尤其便于办理不动产的信托登记,这有利于维护交易秩序的安全;第四,如果受托人享有所有权,受托人将可用更为广泛灵活的理财手段,能够把受托人的理财功能发挥得淋漓尽致,同时,受益人不仅能够根据信托合同向受托人主张受益请求权,而且还能够通过信托财产的闭锁效应、零利益规则、谨慎投资人规则等一系列配套措施防范受托人的不当行为,其防范功能同样得到了有效地发挥。总之,“受托人所有权”模式不仅可以大大降低法律移植的难度,而且能够充分发挥信托制度的核心功能,这是我国移植信托制度的可行性选择,我国应该在《信托法》中明确规定将信托财产的所有权赋予受托人。
【责任编辑:许玉兰;责任校对:许玉兰,杨海文】
①唐义虎:《信托财产权利研究》,北京:中国政法大学出版社,2005年,第27-28页。
(第2版),台北:五南图书出版公司,1997年,第85页
。②赖源河、王志诚:《现代信托法论》
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