对最高院刑诉法解释249.250条的意见

对最高院刑诉法解释249、250条的意见

韩嘉毅

关于最高院解释第249条的意见

一、该规定是较为明显的针对辩护律师的歧视性条款

根据刑诉法第十四条：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有辩护权和其他诉讼权利”的规定；刑诉法第一百零六条第四款的规定：“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员”的规定，诉讼参与人是指法官、公诉人之外的，包括被告人、辩护人、旁听人员等其他人员，这其中当然包括辩护律师。这就存在一种明显的不平衡，即法官、公诉人可以不受此条规定，辩护律师必须受此条管理。甚至“服从法庭指挥”、“实施其他妨害审判活动的行为”这样范围过于广泛的表述，律师正常行使辩护权的行为也很可能会被认定为“不服从法庭指挥”、“妨害审判活动”，从而受到相应强制或处罚，这与立法精神不符。按照刑事诉讼的基本构成理论，控辩平衡才能实现真正的刑事诉讼的目的，而这种明显的不平等，很明显就是针对被告人、旁听人员、证人之外的确实需要使用、也经常使用这些电子设备的辩护律师。法官、公诉人、辩护人与其他诉讼活动参与人、旁听人员是不能混淆的，也不能等同的，是有本质的区别。从规则制定的角度上，要体现出更多的信任、宽容、区别。这种规定，为选择性执法、滥用权力、刁难律师留下合法性基础。

二、从“限制使用”扩大到“限制携带”没有任何法律依据

作为法院制定的规则，目前情况下，可以强调、限制使用电子设备的一些录音录像功能，但是，没有道理、没有必要限制携带“手机等电子设备”。这样的规定过于强权、过于宽泛、很难执行。电子产品种类繁多、功能复杂，有时很难界定一种电子产品究竟是手表、计时器、还是mp3、移动硬盘、录音机、录像机、照相机、电脑、上网本，大部分的智能手机有上述电子设备的所有功能。加上一些医疗电子设备，心脏、血压监护仪等，也具有其他辅助功能。一方面，电子产品种类翻新、花样繁多，有时根本无法区分是电子表、还是钢笔、眼镜；另一方面，人们的现实生活实际上与电子产品息息相关，可能自己都没有注意到自己在使用电子产品；再有，法庭已不可能在每次开庭前都要统计登记所有电子设备，分别存储、保管。在关乎人们生命的飞机上，也只是限制电子产品的使用，其安检搜查也只是限于危险品，并没有将电子产品列为危险品。莫非法庭比飞机更关乎生命？莫非电子产品比危险品还危险？如此规定，还会发生诸如贵阳小河案那样的情形，司法人员因怀疑电子产品有录音、录像功能，或怀疑是电子产品，而无端搜查辩护律师的尴尬情况。

其实，本条立法的目的就是要控制，通过使用录音、录像、摄影功能，然后在互联网上报道庭审活动、以影响或干扰审理活动。而这一目的已经有最后一款加以规定。特别是禁止带手机的问题，人们已经习惯充分利用自己的手机的多种功能，通过其内存存储备份文件、提醒服务、计时功能等等，就算它有录音、录像功能，不让人们携带手机进入法庭，也没有阻止全部的带有录音、录像功能的电子设备进入法庭，也还要规定录音、录像功能更为强大的电脑设备，不得使用录音、录像功能。

所以，最高院可以针对电子设备的使用适当加以规范，但是没有任何道理将其扩大到禁止携带。

三、通过司法解释限制言论自由、舆论监督是严重的违法行为

言论自由、舆论监督是不能受法院解释限制的公民的宪法权利，否则是严重的违法行为。法院只能限制法庭外故意干扰法庭审判，误导、欺骗引起的对实体裁判的不利影响，而不能涉及其它。我们看到司法实践中，无论侦查机关、审查起诉机关，更严重的是审判机关都有在开庭前、后对社会发言的习惯，甚至涉及实体问题，但是法院解释中仅仅针对包括律师在内的诉讼参与人加以不分是非、好坏的全面的限制制裁，这表明法院的解释可以先入为主的认为，除辩护律师诉讼参与人之外的公权力机关的所有庭外发声都是正确的，这是明显的违法歧视！不能不监督其他机关的不当发声、也不允许自己被监督，但却要处罚没有任何职权的诉讼参与人。实际上，通过博客等多种媒体形式报道庭审活动的事情天天发生，这其中既有肯定，也有否定；既有表扬、批评，也有监督。是不是对于和谐的言论可以不管，对于逆耳的言论可以处罚？这可为以后选择性执法留下了广阔的空间！对于严重违背事实，误导公众、造谣生事、干扰法庭依法适用法律的不当言论，有必要采取一定的预防、制裁措施，但是法院必须有信心、有勇气接受批评和监督，而不能因噎废食统统禁言。必须看到，许多国家的法庭在逐渐放弃庭审不得录音、录像的规定，因为，录音录像的技术已经大大的进步，他们已经不会影响到法庭的正常审理，而公开审判才能有公正的结果，这是不言而喻的道理。

关于最高院解释第二百五十条的意见

一、司法解释违反刑诉法、律师法的规定

首先，违反刑诉法的明确规定，明显扩大自己的职权。刑诉法第一百九十四条明确规定法院针对违反法庭秩序的情况，人民法院的职权范围。没有任何理由禁止辩护人、代理人在一段时间内参加诉讼活动。当然也没有规定训诫，没收录音、录像、摄影等器材或者存储介质等权利。人民法院要首先遵法守法！其次，违反《律师法》中关于司法部是律师行业的管理机关的规定，代替司法部处罚律师，明显在扩大自己的职权。最高法院完全无视司法部、律师行业协会的存在，直接插手律师行业的管理处罚，这是严重违反法律规定。

二、违背刑诉法的基本法理，违背律师法规定的律师言论豁免的规定，限制辩护权的行使

律师制度本身就是国家制度中设立的一种天然的对抗力量，防止公权的滥用，面对这种对抗，我们的法院采取什么样的态度，这是全国律师密切关注的大问题。

更多时候，执业律师从职业操守的角度，采取诉讼技术上的对抗、规则允许的对抗，比如拖延审判、争夺话语权等，这是被全世界的法治国家接受、认可的。而这种冲突与对抗，有时确实会与违反法庭纪律、服从法庭指挥、扰乱法庭秩序等情形相关联，所以，我们常常可以看到一些国外一些重大案件，都是旷日持久的审判、都有激烈冲突的现象，但是没有哪个法治发达国家因此追责辩护律师。恰恰相反，几乎都规定了律师法庭言论的豁免权。而最高院的解释，显然对律师法的规定毫无顾忌。

不容避讳，这样的规定是源于近期发生的几个个案，北海案、贵阳案等。通过这样的个案爆发，我们应当看到案件本身带给我们的进步的、积极的意义，即控辩双方真正的平等、公开审判、证人出庭、非法证据排除的实践、真实质证等等，要从这些方面将案件的影响扩大，正确引导，而不是从围堵的角度思考问题。

希望最高法院要对此予以重视，对律师群体的处罚规定一定要有充分的法律依据，秉承法律人的坚守。

韩嘉毅

二零一二年九月五日