刍议博登海默的"秩序观"
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江西社台科学 2 0 . 064
刍议博登海默的“ 秩序观”
■高建波 朱新 晓
秩序是构建博登海默法理学的核心理论 之一, 他描述 了秩序 的基本特征。 除了秩序 ( 包括 自然秩序) 的
共性之 外, 社会秩序还有其 普遍 性 、 必然性等特 性。博登海 默阐明 了 社会秩序产 生的心理根 源, 并且指 出了
法律是 实现社会秩序 的最有力 的手段 , 以及这种法律所要求具 备的特征。 【 关键词 】 博登海默 ; 秩序 ; 根源 ; 特性 【 中图分 类号】 9 【 献标识码 】 【 D0 文 A 文章编号 】0 4—5 8 2 0 )4— 0 2—0 10 1X(0 6 0 0 6 3 高建波(9 l ) 男 , 17 一 , 江西南 昌人, 江西科技师范学院讲 师; 朱新晓(9 4 )男 , 17 一 , 江西南 昌人, 江西科技 师范学院讲师。( 江西南 昌 30 1 ) 3 0 3
在博登海默的 《 法理学——法哲学及其方法》一 书
社会 , 均存 在利益分 配的差别 , 稳定性 、 故“ 连续性 、 一致
性” 即有可能成为一种抱残守缺 , 固步 自封 , 阻扰变革 的
中,秩序与正义构成了其理论 的核 心,在此两 大支柱的 共 同支撑之下,形成 了他的法学理论。因此要 了解 博登 海默 的思想 , 则必先 了解他的秩 序与正义观。而 秩序作 为正义存在的先导 , 则又在我们的优先了解之列。显然
秩 序从来就是一个不可 回避的话 题。它是诸多学科的基
口实 ; 3 另外 , () 对其 含义理解 的片面性 , 极可能导致公
权 滥用 , 而且损害 了 自由和社会 。… 当然这种观点 也有 道理 ,但很显然 . 博登海默定义 的对象是最基本的普遍
的秩序 ,只是对秩序 的一个起码的说明 ,只是对秩序的 基本特征 的说明 , 故他 的定 义很有道理 。在我们大致了 解其定义后 , 再来看其 内涵 , 显然 , 秩序 的范围存在于整 个世界 , 在各个方 面都可看到它的身影 ,所 以我们可对 其作一 基本划分 : 自然秩序 和社会 秩序。 即 关 于 自然秩序首先可 了解 其存 在性 。依观察表 明 , 自然 界并非是无序 的 . 相反 ,它总是 表现出一致性 和模 式化 , 自然界中 , 在 秩序压倒 了无序 , 常规性压倒 了脱轨 现象 , 规则压倒了例外。自然界的有序压倒 了无序 , 这使
自然 秩序具有很 大的意义 。它是我们人类社会存 在的前 提, 没有秩序 , 没有 可预见性 、 确定性 和连续性 , 那一切
础, 因此古往今来 , 许多学者对此都做了深刻的研 究。博 登海默亦如此。通过
本文 , 我们可 以对他的秩序观有一 个大概 的了解 ,下面我将他 的秩序分为三个方面来加以
了解。
一
、
秩序的 内涵
秩序是什 么?关 于秩序的 内容很丰富 , 至少 有人与
自然 、 自然与 自然 、 人与人诸多关系包括在其中。因此对
于其概念 , 很难定 义。博登海默认为 , 秩序意指在 自然 “ 进程 中和社会进 程中都存在着某种程度 的一致性 、 连续 性 和确定性 。而另一方面无序的概念则表明存在着 断裂
和无规则性的现象 。” 当然 , 秩序从 来就是一个难 以界定
将 变得 非常神秘 。因此 , 对我们人类社会而言 , 自然秩序 是我们 人类社会秩序存在 和发展 的前提 和基 础。然而我 们 法学关注的焦 点却是社会秩 序 , 故我们应更多地了解
社 会秩序。
的事物 ,在 此 ,博登海 默仅是对 其作 了一个起 码 的定 义 。所以有人认为此观点具有很大的弊端 :1把 秩序的 () 核心 内容理解为 “ 一致性 ” “ 、 确定性 ” 有可能为法律实 , 践指 出一条错误的途径; 2 秩序关 系到各种关系 , () 任何
二、 社会秩序的特性及其产生的社会需求根源
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刍议博登海默的“ 秩序观”
首先 , 我们采 了解社 会秩序 的特性 。
社 会秩序毫无疑问包括一致性 、连续性和确定性。 这是秩 序的共性 , 是其根本特征 。但博登海默认 为 , 也 除
无常和专横 的权力 ,而不是受制 于交互 的权利 与义务 的
相 当稳 定的决定 ;(3 他认 为对 秩序 的追求还具有一种 )
思想( 智识 ) 的成分 。博登海默将这种思想 ( 智识 ) 成分 归
此之外 , 社会秩序具有其它特点 : 1 普遍性 , () 在整个人 类生活 中 ,几乎各 个方 面 ,秩序 亦起着极 为重要 的作 用。如在商业 、 工业 和职业活动的领域秩序都普遍存在 ,
并 且由规范调整 的人类事物 的领 域也越来越多 .所 以,
人思维结构而非心理原因 ,但我理解这仍是一种心理原
因 ,因为思维结构仅是 一种 内心 世界活动的形 式 ,而 内
心世界 的活动其实就是心理活动 , 故本人认为这仍然是
一
种心理根源的体现。
三 、 会 秩序 的 实现 社
它普遍存在于人类社会。( ) 2 必然性 , 博登海默运用了一 些实例来说明秩序的存在是必然 的。他认为 ,甚至在人 们偶然组成的聚集群体 中,人们 为使该群体免予崩溃也 会 强烈倾向于建立法律制控制度 ;自愿性的团体和临时 的“ 政府” 充分说明 了这一点。故秩序是必然存在的 , 无 秩序便无社会。从
这个方面似乎可得 出社会秩序乃是人 类 的一种本能。( ) 3 偶然性 , 管秩序是必然存在的 , 尽 但 建立 一个何 等秩序则是 具有很 大的偶 然性 。博 登海默 说 ,人类对秩序的追求时常会为偶然的情形所阻 。有时 还会被普遍 的混乱状 况挫败。所 以尽管秩序必然存 在 , 但在秩序的选择性上不具有先验性 ,而是后天 的、偶然 的。( ) 4 价值性 , 很显然秩序一方面本身与和谐之 问有着 高度的一致, 秩序总意味着起码 的和谐 。可 以说 , 如果没 有和谐就谈不上秩序 。而和谐本身便意味着一种美 ,体
博登海默认为秩序在人类生活中是必不可少的。它 可以满足人 们对行 为的选择 及其 事件发 生 的可预期性
需求 。哈耶克也认为“ 社会的秩序 , 在本质 上便 意味着个 人 的行动是 由成功的预见所 指导的 ,这亦即是说人们 不 仅可 以有效的运用他们 的知识 ,而且 还能够极有信 心的
预见到他们能从其他人 那里所 获得的合作 ” 如果不存 ;“ 在秩序 、一贯性和恒常性的话 ,则任 何人 独不 可能从事
其事业 , 甚至不 可能满足其最基本 的需求 。” 他们 的观 ・ 点充分说明秩序在人类生活 中基础地位 ,所 以为了人类 社会的起码的运行 ,则必须构建秩序 。而在构建秩序的 过程中 ,存在两种不可能实现的情形 :即无政府状态 和
专制政体 ,它们不是构 建秩序的有效 手段。所 以我们来
简单分析无政府状 态与 专制政体 。
( )无政 府 状 态 :它 与权 力意 志是 相 对 立 的 ,强调 一
现 了一种审美关 系, 故其本 身便有一种价值 。 此外 , 从
博登海默的观点来看 ,对人类 事务秩序 的追求 ,已被普 遍承认为个人努力或社会努力的一个有价值 的 目标 。这
种观点深刻揭示 了秩序在人类生活中的地位。所 以,秩
的是不 需要权力意志来达及秩序 。即任何人都 不受他人
或群体 的权力和命令 的支配 ,秩序 的实现不需要权 力 , 人们的事务只能用 自愿协议 的方法加 以调 整,普 劳德杭 曾经说过“ 人对人的统治就是压迫” 。指望人们之 间 良好 的互动关系依靠人 们 自己的约束来实 现 ,这种 观点是不 现实的 。也许在人类社 会高度发 展时 , 这种观点能成立 , 但就 目前看来 ,它是不可能 实现 的。显然一方 面秩序的
实现 ,必需有一外在的 因素促成 ,仅靠人 们 自省是 不可 能的 ; 另一方 面, 大量历史证据证明 , 缺乏有组织 的政 府 或政府软弱无力 ,都极 容易产生等级森严 的科层统 治或 经济依附的状 况。故
无政府状态难 以达及秩序 。
( )专 制政 体 : 为 一种 国 家 制度 的 民 主 ,总 是 与 二 作
权 利 联 系而 存 在 的 ,法律 的 基 本 功 能 之 一 ,就 是 限 制 或
序从更广义的角度讲 , 是我们人类价值 的体现。
其 次, 社会秩序产生的社会需求根 源。
许多学者对秩序 的根源进行 了研究。有人将其 归结 为对人类本能的一种约束 ,他们认 为 ,因资源稀 缺而引
起 了相互的竞争 、 冲突与残杀 ; 为使人类免予崩溃 , 人类
制定了相应的束缚 , 以此达到人类生存 的目的。 这种观 点有一定的道理 ,但并没有深入 的对秩序的心理成 因进
行分析。当然 人类生活对秩序的需要是由稀缺这一人类
生活的基本事实所决定 的,相应 的 ,只要稀缺作为人类
生 活的基本前 提存在 着 ,人类 对秩序 的需要就 是必然 的。4 『但我们更要从心理方面去探究 其心理成 因, 而博登 海默正是着重从人类 的 , t理方面进行 了探讨。他得 出了 2 如下 的结论 : 秩序的心理原因主要 来 自三方面 。( ) 1 人类
制约权 力。只有让法律支配权力 ,把权力纳入法律规则
的有效制约之中 ,才能避免专制政体 的产生 ,专制政体
无法真正实现 良好的秩序。专制政体 下 ,权力意志达到
事先安排好 去重复那 些过去被 认 为是 令人满 意的经验 或布置 ;( )人类倾 向于对令人 不快的这样一些条件做 2 出反应 , 在这些 条件之下 , 他们 的关 系受制于任性 、 反复
顶点 。 但没有限制的权力意志带给我们是不可预见性和
不确定性 , 它带来更 多的是无序 。所 以显然 , 它无法赋予
我们真正的秩序 。
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江 西 社会 科 学 2 0 . 064 ( ) 三 怎样 才 能达 到 秩 序 ?
要求法律 的一个特征—— 独立性 : 所谓 “ 独立性” 是指程 序是否具有独立于实体法的 目的与形式。实体法与程序 法 的任务 的高度一致 ,程序一方面要追求 自己的独立价
秩序的实现离不开外在的意志 ,只有互动行为服从
一
项公共 意志,且该公共意志是稳定 有效 的,互动关系
的有序化才是可能 的 ,而介于无政府状态与专制政体之 间的法律则是这种意志 的体现 。显然法律与秩序 的这一 内在的关系是瞒不过政治 家、法学家们智慧的眼睛 ,早 在古希腊时期亚里士 多德便一语道破 “ 法律 ( 和礼俗 ) 就 是某种 秩序 ,普遍 良好的秩序基 于普遍遵 守的法律 ( 和 礼俗 ) 的习惯 。” 后来奥古斯丁也指出 : 无论天 国还是地 上治国 ,也
无论社会还是个人 ,一个共 同的 目标是追求
和平和秩序 ,以获得社会和个人的心灵安宁 ,法律 正是
值 ,另一方 面又要保 障实体法 的实现 。法律不得受政治
或其它外部压力 的影响 ,避免依赖 于波动不定的经济情 势 ,摆脱变幻无常的社会趋向的冲击 ,并且采取保障措 施 以杜绝 不适 当的偏 见和 因人 而 异的司法所 可能 产生 的危险。很显然独立 性与稳定性是 法律在解决纷争 中保 持 中立必要条件 , 也是实现秩序的要求。 他认 为,只有通过构建这样的法律 ,才可达致真正
秩 序。 四 、 语 结
维护和平秩序的重要 工具 。 此外 , 其它许 多法学家也指
出了法律在互动关 系的有 序化 中的重要性 。 我们再来看
博登海默如何来 维护秩序的,当然在博登海默看来 ,他 所认同 的秩序应 是合 乎正义的秩序 。在本文 中专 注于秩
序, 故未对 正义 与秩序 的关系进行展开 。他认为 , 法律在
博登海默的 “ 秩序观 ”体 现了人类 法律 实践 的普遍 性 历史定则 ,反映了人类法律智慧和对理性 的追求 。但 是在社会 历史发 展进程中 , 同的国家与民族 的法律机 不 制和规则有着不同的表现形态 , 在各 自的文化体 系中 并 起 着不同的作用 。国际法律规则本土化应成 为当代 中国 法制变 革范式的选 择 , 国际规则 本土化需具备两个基 但
本要求 ;一是要充分考虑本 国的国情条件 ,二是充分注
本质上是对专断权力之行使的一种 限制 。因此它 同无政 府 状态和专 制政体 都是敌对 的 ,是秩序 实现 的有效手 段 , 以他认 为通 过法律 , 所 才可真正达到 良好的秩序 , 因
此 只有法律 , 才是秩序实现的最有力的手段 。
何种法律才可形成秩序 ?博登海默认 为 ,1 法律必 ()
意本土的传统法 律的价值 意义 。 合国际准则与确证传 整
统 价值并不是截然对立的两极 ,而是辩 证统一的关系 。 只有立足于本国的实际情 况 ,对外来的法律思想发展经
须兼具规则与权 力的因素 , 才可 真正的使 良 的互动关 好
系 出现 ,这是法律形成秩序的第 一前 提。法律之所 以能
形成秩序 ,首先 在于其规则性 ,人类社会 对秩 序的需求
验和模 式进行具 体的辨析 。本土的法律文明在全球化 的
时代进程 中, 才能 以新 的形式获得延续和进步 。
只有通过一定的规则才得 以实 现。规则 的存在 ,首先可
以调整 因资源稀 缺而产生的利益纷 争 , 而使人 们利益 从
[ 考文 献 】 参
[】 1 王雪峰 , 赞 秩序微言 【】 里 J .四川 大学
学报 ,
2 0 ,4 00 () f]吕世 伦 , 小岭 .法律 ・ 序 ・美 [] 2 邓 秩 J .法律 科 学 ,0 2 () 2 0 ,2 .
的共 同实现成为可能 ,也使人与人之间的和平共 处成为
可能 ,通过规则 才能实现人们之问 良好的互动关系 ; 其
次 ,当然仅有规则 的存在是不够 的,规则还必须 加入权
力 的因索 。( ) 2 法律 的出现仅是秩序维护的一个前提 , 他
认为还必须关注法律的普遍性及法律 的实现 。法律 与普
【] 美英 .规 范、 3麻 秩序与 自由[] J .浙江大学 学报 ,
2 0 ,6 . 00 ()
遍性之 间的关系历来都受到了学 者们的关注,例 如托马 斯 .阿奎那认为 “ 法律是有关行为的标准与规 则” 卢梭 ,
认为 “ 法律 的对象始终是普遍 的” 。正因为法律 的普遍
[]李琦 .法的确定及其相 对性 [】.法学研究 。 4 J
2 0 ,5 . 02 ()
【 . . 耶 克 .自由秩 序 原 理 ( ) M].北京 : 5l A 哈 F 上 【
北 京 三 联 书店 ,9 7 19.
性 ,才带来 了行 为的可预见性和确定性 ;如果法律 只是
或主要是 由个殊 性的特定 的解决 方法构成 的,那就不 能
[】汪太贤 .法律秩序研 究 [】.西南民族学院学 6 J
报 ,9 8 ( ) 19 ,6 .
发挥它是社会生活具有某 种结构 的作用 , 也不能 践履其 保障人类享有一 定程度的安全 、 自由和平等的功能。 …所 以法律 的普遍性 是必需的。此外 法律必须 能够而且具体
化为现实 ,这是法律 的实现问题 ,法律 的实现是秩序 的
[】 7 博登海默 .法理学—— 法哲学及其 方法( 邓正 来
译) M】 【 .北京 : 中国政 法大学出版社 ,9 9 19.
【 责任编辑 : 刘清荣】
形成并发展的保 障。( ) 3 另外要真正成为秩序的保障 , 还