法律位阶划分标准探新

第36卷第6期

2006年11月浙江大学学报(人文社会科学版)JournalofZhejiangUniversity(HumanitiesandSocialSciences)Vol.36,No.6Nov.2006　

法律位阶划分标准探新

顾建亚

(浙江大学法律系,浙江杭州310028)

[摘　要]法律位阶不仅是法理学的一个基本问题,而且是“上位法优于下位法”规则正确适用的重

要前提。目前学界对于法律位阶的划分根据是什么的问题在理论上颇有争议。我国《立法法》本身也没

有作出清晰的回答,从而造成对我国法律位阶划分标准认识上的分歧。探源梅尔克2凯尔森法律位阶理

论模式可知,法律位阶关系具有三个特性:条件性、具体化和控制性,而位阶划分的实质标准就在于能否

实施层级监督和合法审查。这一标准之重构,使我国复杂的法源位阶关系明朗化,并可对实践中的争议

性问题作出回应和解答。

[关键词]法律位阶;含义界定;标准重构;争议性问题

[中图分类号]D920.0　　　[文献标志码]A　　　[100809

(以下简称《立法

)所确立的法》“。然而在法理上和适法实践中,《立法法》,本身也没有作出清晰的回答,从。这势必影响法的效力的发挥,不利于法律的适用,有碍法制的统一一、法律位阶理论之再认识

(dieLehrevom法律位阶理论(StufenthoriedesRechts)又称“法律规范层级构造理论”

StufenbauderRechtsordnung),是由奥地利法学家梅尔克(AdolfMerkl)首先提出的。他认为,法律是一个有等级秩序的规范体系,即一个由一些条件性规范(bedingendennorm)和附条件规范(bedingtennorm)组成的体系。除最高位阶的法律规范之外,每一个规范的效力至少取决于一个其他的规范。他把依赖于其他规范才能生效的每一个规范称为附条件规范,而能够创建其他规范或法文件的那些具有优先创制效力的规范称为条件性规范,这些规范之间存在的关系习惯于被称作法定条件。这种从高级秩序到低级秩序复归的形式表明,位阶制度的创建总是一个具体化和个

[1]149别化的进程,可描述为法律秩序的“楼梯井结构”。梅尔克在他的“法律规范层级构造理论的序

言”中解释道“:排列有序的条件性和附条件规范呈现出———用形象的话表述为———一叠按高低层

①次堆放的错落有致的公文案卷,因而可称为位阶。”换言之,法产生于一个变化过程,在这个过程

[收稿日期]20060609[本刊网址・在线杂志]http://www.journals.zju.edu.cn/soc

[作者简介]顾建亚(1971),女,浙江慈溪人,浙江大学法学院法律系宪法学与行政法专业博士研究生,浙江科技学院社科部副教授,主要从事行政法学研究。

①参见AdolfMerkl.ProlegomenaeinerTheoriedesrechtlichenStufenbaues,S.1340.quotedfrom:NicolasForster:SE

ForsterRechtsphilosophie,DieWienerrechtstheoretischeSchule,RechtsphilosophischeSeminararbeitvonNicolas

Sommersemester2003,http://www.hausar2beiten.de/faecher/hausarbeit/jul/22676.html。

第6期顾建亚:法律位阶划分标准探新43中,由最高地位、最抽象的规范通向越来越具体的规范,在这里,各个较高位阶的制定法规范优先于各个较低位阶的规范,由此,一个依据法定条件的位阶结构就形成了,低位阶的规范通常由高位阶的规范来决定。

这种位阶学说由奥地利另一位法学家凯尔森(H.Kelsen)加以发展并继而成为通说。凯尔森认为,法律制度是一个有层次的体系,下级规范之权威来自上级规范,层层上溯,最后止于最高级的“基础规范”———宪法。法律规范之所以有效力是因为它是按照由另一个法律规范决定的方式被创造的,因此,后一个规范便成了前一个规范的效力产生的理由。这两种规范之间的关系,用空间比喻来说,可以表现为高级和低级的关系———决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造的规范是低级规范,即法律秩序是一个不同级的诸规范的等级体系[2]124。

从梅尔克-凯尔森法律位阶理论模式可知:(1)位阶构建了整个法律渊源体系的有序性和整体性,使一个法律体系内不同法律规范之间的关系得到解释,即这些规范是按照等级秩序排列的,犹如金字塔,上下井然有序,从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。(2)它提供了法律适用上的依据。在法体系的金字塔中,位阶高低不同的法规范之间的联系,正如美国学者弗里德曼所言“,可以

[3]46像金字塔那样按低级到高级排列,当规则发生冲突时,高级规则控制低级规则”,即在一个统一

的法秩序内,高位阶法的效力高于低位阶法。这也就是“上位法优于下位法”辑起点。(3)阶法在法秩序的控制上,。

(一)尽管已有一些法学著述对法律位阶的界定及等级的划分进行了有价值的探讨,但目前学界对法规范在法体系中等级地位的表述还没有形成统一的认识,概括起来主要有以下几种代表性观点:(1)效力说。即法的位阶就是指法的效力等级。效力等级高的是上位法,效力等级低的是下位法[4]284。德国学者中也有认为,法律渊源或者法律规范的位阶是指同一个法律制度内部组成部分的效力等级[5]278。(2)区别说。即法律位阶与法律效力等级应当区分开来。法律位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的,它表现为法律体系内部一个法律规范同其他法律规范之间的联系。法律位阶与法律效力并不属于同一范畴的种属关系,在逻辑上不能用法律效力解释法律位阶[6]58。(3)功能说。所谓法律位阶是指一种法律渊源内部效力等级秩序的制度预设,即在统一的法律体系内,确定不同类别规范性文件之间的效力等级与适用顺序的制度[7]23。这说明法律位阶的功能主要是确定效力等级和适用顺序。以上几种说法对正确理解和发展法律位阶的概念无疑是有帮助的。但笔者认为,对法律位阶概念的界定应立足于位阶学说的本义,可以从以下几方面来把握:

第一,法律位阶关系具有三特性。根据位阶理论的本源意义,上位法对下位法的控制可体现为三个特性:(1)条件性与依据性。下位法的效力来自于上位法,即下位法生效是有条件的,是由另一个法规范导致的。(2)具体化和个别化。如前南斯拉夫学者N.Viskovic所言,在梅尔克-凯尔森的位阶学说之前,根据古罗马法学家乌尔比安的观点,法律规范在理论上或明或暗地无一例外被认定为是普遍规范或规则。而这种法律位阶的构造,一方面显示了法律结构的等级性,另一方面也表明了法律的变化性[1]。这种变化就是从一般到具体,从普遍到个别。(3)权威性和审查性。高位阶

44浙江大学学报(人文社会科学版)第36卷的法在整个法律体系中具有更重要的地位①,它有权对低位阶的法规范进行合法性审查(低位阶的规范总是由高位阶的规范来决定),与之相抵触的则无效。

第二,法律位阶与效力等级的关系。法律位阶偏重于各法律规范在整个法律体系中的地位或位置,法律效力偏重于法律规范在具体适用中的实效。一般情况下,法律位阶与法律效力等级是同一的,即位阶较高的法律规范在适用中同样具有较高的法律效力,但不能把两者简单地等同。从法律适用规则上看,效力优先的法规范并不一定具有较高位阶,较低位阶的法也有优先适用的情形;同一位阶的法之间也会有适用上的先后。可见“上位法优于下位法”,规则中的上(下)位法是指位阶高(低)的法,而非等同于效力等级高(低)的法。当然不能否认,从其现实功用上看,位阶关系主要是解决了适用上的先后顺序,因为法律规范和社会现实的多样性可能引起冲突。特别是当不同的法律规范可以适用于同一个案件事实,且会导致不同结果时,尤其如此。

(二)法律位阶划分标准

目前,我国法学界对于法律位阶划分的根据是什么在理论上颇有争议。代表性的观点主要有以下几种②:

1.二元论。认为确定一部法律位阶的标准有两条:限制多少[8]169。又如我国台湾地区一些学者认为,所产生之效力差别,即上级机关之命令为上位规范;2别[9]46。

2.三元论。:一是权力的等级性,即法律位阶的,即法律位阶关系以立法事项的包容性为标准,;三是权力的同质性,是指法律位阶的划分以权力的,“权力的等级性”标准的限制。并据此认为在行政法规和地方性法规之间并不存在上下级的位阶关系,而是属于法律之下同等的规范性法律文件[7]。

上述学界的观点为确定法律位阶的划分标准提供了有益的借鉴和启发。但当前的划分标准仍不能周延且毫不含糊地对法源之间的关系作出说明。结合梅尔克-凯尔森位阶学说和立法实践的发展,笔者认为,法律位阶的划分标准可尝试从以下两方面来界定:(1)制定机关是划分位阶的形式标准。法律位阶划分标准与立法制定机关是密切相关的。“通常,效力更大并不是说规则在效力方

[3]46面更完美。只是表明其制定者在政府金字塔中处于更高地位。”“位阶通常与法律渊源制定机

[5]279关的级别相对应。”因为制定机关往往具有层次性和等级性,不同等级的主体制定的法也有不

同的级别,而且由于制定机关不同,其立法权限、调整对象及效力范围等往往也随之不同。制定机关的层级主要体现为:中央优于地方、全国优于区域、上级优于下级、独立优于隶属、同级立法机关优于同级行政机关等。但仅依据制定机关这一形式标准还不足于完全说明位阶等级关系,在实践中还要结合实质性标准来作出判定。(2)能否行使合法性审查权是实质标准。也就是说,如果上级机关有权对下级机关制定的法进行监督与审查,则该上级机关制定的法与下级机关制定的法之间可形成上下位阶关系。这一标准更能充分体现梅尔克-凯尔森位阶学说之精义,因为法律位阶上下关系的三个特性,即条件性与依据性、具体化和个别化、权威性和审查性,其本质是体现层级性监

①这里是指法的形式意义而不是法的功能价值。处于任何位阶上的法律规范,其功能互补,缺一不可,因而它们在价值上是等同的。

②从我国的法学著述来看,既有阐述法律位阶划分标准的,也有阐述效力等级划分标准的,由于笔者认为两者之间的关系是不能互相替代的,因此,本文仅限于梳理使用“法律位阶”这一措辞的划分标准。

第6期顾建亚:法律位阶划分标准探新45督和合法性控制,以维护法制统一。而且,实质性标准也更符合各国立法与适法实践。下文将结合我国法律体系对位阶划分之实质性标准的具体内涵展开分析。

三、位阶标准在我国法律体系中的适用

虽然我国《立法法》从立法上作出了法律规范之间的效力关系的规定,但需要指出的是《立法,

法》仍然没有清晰地规定我国法律位阶的等级划分。一般认为《立法法》,第78-82条解决了法的位阶问题,但笔者认为,从效力关系推定出位阶关系,是一种认识上的误区,在实践中容易被引入歧途。我国现有的法律规范中虽然还没有直接提到法律位阶这一概念,但在我国《宪法》《、民族区域自治法》《、地方组织法》和《立法法》等法律法规中,都通过其他措辞表述和揭示了位阶关系的本质,即层级性监督和合法性控制。主要表现为:(1)上位法制定机关有权监督下位法的实施;(2)上位法制定机关可以改变或撤销下位法;(3)下位法不得抵触或违反上位法①;(4)下位法在报上位法的制定机关批准后才能生效;(5)上位法之效力不被普遍性优先。根据以上原则可得出我国法律体系的位阶关系是:

1.宪法具有最高的法律位阶。在一国所有法律渊源中,。《立法法》第78条规定,宪法具有最高的法律效力,一切法律、例、规章都不得同宪法相抵触。

2.全国人大有权改变或撤销全第。

3.。《宪法》第67条规定,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、决定和命令,以及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。《立法法》第88条规定,全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。

4.上级人大及其常委会制定的地方性法规高于下级人大及其常委会制定的地方性法规。《宪法》第104条《地方组织法》,第8条、第44条规定,地方各级人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会制定的不适当的决定和命令《立法法》;第63条第2款规定,较大的市的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要,在不与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人大常委会批准后施行,省、自治区的人大常委会应对报请批准的地方性法规的合法性进行审查。

5.行政法规高于地方性法规和规章。《立法法》第88条规定,全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章《宪法》;第89条规定,国务院有权改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章,改变或撤销地方各级国家行政机关制定的不适当的决定和命令。

6.地方性法规高于本级政府和下级政府规章。《地方组织法》第60条规定,省级人民政府可以根据法律、行政法规、本省(市、区)的地方性法规制定规章;第8条、第44条规定,地方各级人大有

①《立法法》有的条文使用了“不一致”,有的则使用“相抵触”。通过分析“不一致”和“相抵触”措辞的相关法律条文,我们可以发现一个规律,即在同位阶(或者准相同位阶)的法律规范之间,立法法使用的是“不一致”;在不同位阶的法律规范之间

(参见孔祥俊使用的是“相抵触”《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第154页)。换言之,

如果法律明确规定一个法不得抵触另一个法,则这两个法之间通常构成上下位阶关系。

46浙江大学学报(人文社会科学版)第36卷权改变或撤销本级政府不适当的决定和命令。

7.上级地方政府规章高于下级地方政府规章。《地方组织法》第59条、第60条规定,地方各级人民政府有权改变或撤销下级人民政府制定的不适当的命令或决定,较大市级政府的规章须报省级备案《立法法》;第88条规定,省级政府有权改变或撤销下级政府制定的不适当的规章。

8.授权机关立法高于授权立法。《立法法》第88条规定,授权机关有权撤销被授权机关超越授权范围或者违背授权目的所制定的法规,必要时可以撤销授权。

9.法律、行政法规高于自治条例和单行条例。《立法法》第87条规定,全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市的人大常委会批准的违背宪法和该法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。《宪法》第116条《、立法法》第66条规定,民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例;自治区的自治条例和单行条例,报全国人大常委会批准后生效。《立法法》第66条第2款规定,自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

10.上级自治条例和单行条例高于下级自治条例和单行条例。《宪法》第116条《、民族区域自治法》第19条规定,民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、,制定自治条例和单行条例;自治区的自治条例和单行条例,、自治县的自治条例和单行条例,,。

11.省、63条第3款规定,省、,发现其同本省、本自。该法所称较大的市是指省、自治区的人民政。由此可推定,在地方制定机关中,。

综上可知,在我国复数立法主体的立法体制中,法源之位阶关系是一个多元的位阶制度,即法律体系中的位阶排序是一个复合金字塔型。通过上述法律位阶的划分标准,法律位阶关系可基本明朗化,并且尚未作出明确规定的空白地带和争议性问题也能通过这一标准体系得以解决,如:(1)授权立法的位阶与效力等级关系;(2)变通规定的位阶;(3)部门规章与地方性法规、规章之间的位阶关系。

四、对几个争议性问题的思考

(一)授权立法位阶争议与释疑

《立法法》第88条第7项规定,授权机关有权撤销被授权机关超越授权范围或者违背授权目的所制定的法规,必要时可以撤销授权。根据这一条,应当认定授权机关立法高于授权立法。但由于《立法法》第86条第2款规定,当根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。可见,在实践中授权机关立法的效力并不必然优先于授权立法。由此,授权立法的位阶与效力等级问题便成了争议颇多的难题。应当如何解释《立法法》中这看似自相矛盾的条款呢?

对于授权立法这种复杂关系,梅尔克也早有察觉,他指出,只有涉及到委任关系时才在这个已确立的位阶规则中增加一个附加成分。但他把这个规范(指委任立法)看作是委任关系的一个独立的、无依赖性的标志。这涉及到基于产生委任关系的规范的优先效力“:一个法律规范———相对于

第6期顾建亚:法律位阶划分标准探新47其他规范具有优先效力———是来自于高一级位阶的基础且与低位阶的优先性规范相比较而言的优先规范,与之相反———区别于前面提到的仅仅是单方面优先性的情况———委任关系是两个规范之间相互优先,所以,基于这样的认识,它们是同位阶的。”按照梅尔克的观点,位阶关系一般是高位阶优先于低位阶这种单向的优先关系,而处于委任关系中的两个规范之间的优先关系是双向的,所以委任立法与委任机关的立法是同位阶的。梅尔克这种论说无疑是具有重要价值的,我们至少可以确定的是,上位法的适用效力不能被下位法普遍性地优先。换言之,授权立法的位阶至少不在授权机关的立法之上。但需要指出的是,梅尔克所分析的主要是德、奥国家的委任立法情形,并不能完全移植到我国复杂的授权立法关系中来。

西方国家以“三权分立”为理论依据,所以政府立法被认为是一种授权或委托立法。通常地,立法机关的立法是“基本法”,政府立法是“执行性立法”,而“基本法”和“执行性立法”之间的关系用西班牙语可以命名为“立法旨令(decretolegislativo)”。这种国家手段表示政府立法享有与议会立法同等的地位,但不能高于授权(委托)机关本身的立法,优先于它的基本法的立法旨令是极端的[10]。

我国台湾地区一些学者认为,原则上,委任命令习称为具有与法律相同之效力,但其位阶仍在各种法律之下,既不能违背授权之“母法”,也不能与其他法律相抵触,只是就特定事项,在符合授权法律明确规定之内容、目的及范围条件下,委任命令才得以优先适用[9]190-191:第一,授权立法①的位阶与效力应区别对待,,;第二,授权立法的位阶仍在授权机关立法之下。关自己去撤销,这岂不是自我否定?。但是,,《立法法》第86条第2款的规定呢?笔者认为,这一结论的成立。

2,而不能充分说明位阶关系。,,即国务院和地方人大及常委会根据授权制定的法规与全国人大及其人大常委会制定的法律之间不一致的情形。而实际上,授权立法的内容和形式不限于此,不能据此得出有关授权立法与授权机关的立法位阶及效力关系的普遍性结论。再次,从理论上讲《立法法》,第86条第2款规定的“不一致”和“不能确定如何适用”的情形是不成立的。根据《立法法》第9条、第64条、第65条规定,授权制定的法规在内容上通常是上位法(法律)所没有规定的事项,且根据授权制定的地方性法规,其适用范围往往仅限于本地域内。尽管法律与法规之间的授权关系还包括执行性立法[11]154,即在各个单行法律、法规中规定“国务院根据本法制定实施条例”“、本法的具体实施由省、自治区、直辖市作出规定”这一类的授权,但实施性或执行性授权立法在位阶上显然低于授权法本身的位阶;而且在效力上“,如果后法是为了实施前法,则前法

[5]282优先”。最后,对于授权立法位阶的种种争议主要源自对这一条款不恰当的理解。笔者认为,《立法法》第86条第2款反映的裁决情形并非是因位阶关系不确定引起的,而是由于对授权立法与授权机关的立法之间是否构成相抵触的认识不统一所致。授权立法若超越授权范围或违背授权目的,就会因相抵触而被撤销。但授权立法与授权机关的立法之间是否构成抵触,往往要通过法律适用实践才得以发现。而且相抵触有时并非是显而易见的,裁定抵触也需要些时日,致使有争议的授权立法还依然生效,既然授权立法还是生效的法,从而对适法者来说就会造成不知如何抉择的难

①授权立法可分为先行性(实验性)、补充性、自主性和执行性(实施性)立法(参见周旺生《立法学》,法律出版社2004年版,第249页)。先行性和补充性立法,其内容通常是上位法由于某种原因还没有作出规定的事项或虽已有规定但需要进一步补充和变更;自主性授权立法的内容通常是带有地方性事务性,即使上位法对同一事项已有规定,通常在本地域范围内也可优先适用,其效力范围也只局限于本地域内;至于执行性(实施性)授权立法,其权限、内容都严格地限定于授权法,与授权法相抵触即无效。

48浙江大学学报(人文社会科学版)第36卷题。如我国《全民所有制工业企业法》规定,企业合并或者分立,依照法律、行政法规的规定,由政府或者政府主管部门批准。而《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定,企业按照自愿、有偿原则,可以兼并其他企业,并报政府主管部门备案。这是国务院根据法律授权制定的行政法规与授权法本身之间的冲突。对此,笔者认为,尽管《全民所有制工业企业转换经营机制条例》仍然是生效的法,但我们可以根据“上位法优于下位法”规则作出恰当的选择,不存在报请裁决的问题。总而言之《立法法》,第86条第2款的规定并不能对抗第88条第7项规定所确立的授权立法的位阶。

(二)变通规定的位阶

《立法法》规定了两种变通规定,即自治条例、单行条例的变通规定和经济特区法规的变通规定(见《立法法》第66条、第81条规定)。这些变通规定在本地区可以优先于法律法规而适用,即具有效力优先的功能。所以从这一点来说,在法律适用的具体实践中应依据“变通法优于被变通

[12]388法”规则。但以此能否推定变通规定的法律位阶也在被变通规定之上呢?

所谓变通规定,就是在遵守法律、行政法规基本原则的前提下,对其具体规定的修改权[11]285。仅从修改权而言,一般认为,经修改后的规定在效力上等同于被修改的法律规范的效力,比如,修改后的宪法条文在位阶与效力上等同于修改前的宪法条文,被变通的规定:一是因为制定机关的地位不同()。二是因为变通规定的合法性有一个约束条件,的相关规定。并且根据我国、决定、命令和指示,,,变通执行或者停止执行,行。,它仍然是附条件的规范而不是条件性规范,在位阶上仍低于宪法、法。三是因为变通立法的实质就是授权立法,按照前文分析,授权立法的位阶低于授权机关的立法。四是变通规定的优先效力不带有普遍性,只是在特定范围或针对特定对象时才可优先适用,这种优先性往往是法律事先明文设定的,如《立法法》第81条的规定。五是因为变通规定通常带有特别法的特性。可见《立法法》,所确立的解决法律冲突的效力规则“变通规定优于被变通规定”,是“上位法优于下位法”规则在适用实践中的一个例外。

上述对变通规定的位阶界定在梅尔克的位阶学说中也可得到支撑,因为变通规定往往带有自治性立法的性质。根据位阶理论模式,低位阶的规范总是由高位阶的规范来决定的情形,被称之为

(heteronomeDeterminante),即立法者不仅在形式上而且在内容上受宪法约束。基“他治定列式”

于这种合法性原则,规章制定者对一些法令或法规(判决或决定的公告)的立法余地就更少了。通常在这种情况下,各自也有一个立法余地,并且基于对私权的宪法性保障原则,这种余地越来越大,但这不是一个合乎逻辑的必然性,而是承认自由得到越来越多保障的宪法裁决的结果。这种以一

(autonomeDeterminante)。法定的制定法的立法余地为根据的例外情形,被称之为“自治定列式”

律规范必须与高位阶的法律规范相协调一致,这种合法性的审查只不过是对遵守“他治定列式”的全面审查,或者是指向对各个自治性立法空间之界限的遵循而已①。在这里,低位阶法必须与高位阶法协调一致,即上位阶的法规范可以废止或改变下位阶的法规范,而不是必然地优先于它。也就是说,自治性立法在位阶上仍低于上位法,上位法可以对其废止或修改,但并不具有必然的效力优先性。

①参见http:www.fgr.wu2wien.ac.at/INSTITUT/OR/Mitarbeiter/kneihs/II_Le9.pdf。

第6期顾建亚:法律位阶划分标准探新49

(三)部门规章与地方性法规规章之间的位阶关系

确定位阶关系的主要目的是在法与法之间发生冲突时,可以根据位阶规则决定适用顺序,以维护法制统一。但《立法法》对法源效力之规定不甚清楚,还存在似是而非的规定(如《立法法》第80条、第82条、第86条规定),使得地方性法规与部门规章之间在效力的高低上似乎具有不可比性,从而使这两者的位阶关系又成了一个悬念。

在《立法法》起草时曾有三种观点:一种观点认为,地方性法规应高于部门规章。地方性法规是权力机关依照严格程序制定的,而部门规章不是。《行政诉讼法》规定,法院判案“依照法律、行政法规、地方性法规”,而只“参照规章”“,依照”应比“参照”优先。另一种观点认为,部门规章应高于地方性法规,因为中央高于地方,部门规章是为实施行政法规而制定的,效力遍及全国。还有一种妥协方案是,两者具有同等效力,彼此在各自范围内有效。最后《立法法》,没有规定两者的效力高低,但建立了裁决机制,遇到问题再说[13]。从立法本意看,地方性法规与部门规章之间并不存在明确的上下位阶关系,关键是两者的制定机关构成中央和地方关系,在立法权限上存在管辖交叉关系。

对于中央和地方立法冲突问题,德国基本法第31条明确规定“联邦法高于州法”,任何位阶的州法律规范违反联邦任何位阶的法律规范时,一律无效。但也不是绝对的,符合基本法第1至18条规定的基本权利的,,,中或明或

(theDoctrineof,中央和地方立暗地确立了“中央至上原则”

法之间不一致或相冲突的,,是中国单一制的结果[14]。但毋庸置疑,、规章与部门、规章与部门规章的制定机关之间不存在直接的管辖与被管辖关系,管辖权往往交叉重叠;在法律适用上具有独立性,或效力相等,或根据具体情况可互相优先。根据上文有关授权立法位阶的分析及梅尔克立场(效力上互相优先,可认定为同位阶),笔者认为可推定它们是同位法。在实际生活中两者对同一事项的规定互不一致的情况很多,存在一个如何选择适用的问题。由于它们是不同机关制定的同位法,根据我国立法法的有关规定,不能适用“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”规则,应送请裁决机关作出裁决。

综上所述,正确理解法律位阶理论是“上位法优于下位法”规则适用的重要前提。当然,法律适用在实践中往往是非常复杂的,不是仅靠立法上规定法律规范之间的位阶关系就能够完全得到解决的。在执法与司法实践中,对规范之间的位阶关系与适用上的效力关系,还需要通过具体的案例逐步探索解决。本文的论述也绝非毫无漏洞和无懈可击,通过对法律位阶划分的理论分析和逻辑推演,希冀借此能进一步推动对悬而未决的法律位阶问题的解决。

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NewViewsonStandardoftheLegalHierarchy

GUJian2ya

(DepartmentofLaw,ZhejiangangzChina)

Abstract:Legalaofjurisprudencebutalsoanimportantpremiseoftderogatlegiinferiori″.Atpresent,therearesomedisputestofthelegalhierarchy.″LegislationLawofthePeople’sRepublicofithasnotmadeanexplicitreplytothisproblem.Thiswillinevitablyaffectthelegalforce,andwillnotfavortheapplicationoflaw.Itwillthusposeanobstacletotheunityofthelegalsystem.SeekingthesourceoftheMerkl2Kelsen’stheoryoflegalhierarchy,wecanknowthatlegalhierarchyhasthreecharacteristics:conditionality,reificationandcontrollability.Theoriginalintentionofthetheoryisnotmeanttoequatedirectlythelegalhierarchyandthelegalforcerank,butistoshowthefactthatthelawinhigherrankcancontroltheoneinlowerstagewithinalegalorder,whichthusprovidesthebasisfortheapplicationofthelaw.Connectedwiththeoriginalmeaningofthehierarchytheoryanddevelopmentofthelegislativepractice,thestandardfordividinglegalhierarchiesmayconsistoftwoaspects:Ontheonehandtheformulationinstitutionistheformalstandard;ontheotherhandwhethertoexercisethevalidexaminationauthorityisthesubstantivestandard,thatistosay,thesubstantivestandardiswhethertoimplementthelevelsurveillanceandthevalidcontrolornot.Thisstandardisapplicabletothelegalframeworkofourcountryanditmayreferspecificallyto:(1)Theenactingagencyofahigherlevellawisbeauthorizedtosupervisetheimplementationofalowerlevellaw.(2)Theenactingbodyofahigherlevellawcanamendorcancelalowerlevellaw.(3)Alowerlevellawisnotpermittedtocontraveneortoviolateahigherlevellaw.(4)Alowerlevellawdoesnotbecomeeffectiveuntilitisreviewedandapprovedbytheenactingbodyofahigherlevellaw.(5)Thelegalforceofahigherlevellawisnottobetrumpeduniversally.Throughrestructuringthisstandard,therelationsamongthecomplexsourcesoflawinourcountrybecomeclearerandwecanmakearesponseandanexplanationtothedisputedquestionsinrealpractice.

Keywords:legalhierarchy;definition;reconstructingthestandardoflegalrank;disputed

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