根本违反合同与中国合同法

作者：赵康慕亚平

法学研究 1995年10期

　　 根本违反合同(fundamental breach of contract)，又称根本违约，是1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）中一个重要概念。它被作为宣告合同无效的首选情况，在国际贸易中具有重要作用，正确理解掌握和运用这一概念不仅可加深对公约的理解，可使我们在外贸工作中处于有利地位，也可使我国合同法更好与国际规范和国际惯例接轨，具有重要意义。本文根据公约的精神，结合大陆法、英美法的立法与实践，对根本违反合同的沿革、构成要件以及对我国合同法的借鉴意义加以分析评述。

　　

　　 一

　　 依据公约规定的精神，根本违反合同是从违约的后果来表述违约的形态并确定相应的补救措施的，即在一方当事人根本违反合同的情况下，另一方当事人可以宣告合同无效，同时还可以请求损害赔偿；在一方当事人非根本违反合同的情况下，另一方当事人则只能请求损害赔偿或采取其他补救措施，但不能宣告合同无效。这一规则的确立经过了漫长的演化过程。

　　 大陆法上没有根本违反合同的规定，也没有与根本违反合同相对应的概念。学者们一般把违约区分为给付不能、给付迟延、给付拒绝和不完全给付等。①给付不能是指债务人由于种种原因事实上已不能履行其合同义务。德国民法典把给付不能分为“不可归责于债务人的不能”和“可归责于债务人的不能”。对于前者，债务人得免除其履行义务；对于后者，债权人得请求损害赔偿或解除合同。给付迟延是指对于已届履行期的债务，债务人能履行而未按时履行的情形。对此，大陆法上有“催告”制度，经债权人催告，债务人仍不履行其义务，债权人得请求不履行的损害赔偿或解除合同。给付拒绝是指债务人能够履行合同而拒不履行，是一种严重的违约行为，守约方“得不经催告，迳行解除契约，并得请求因履行拒绝所生之损害赔偿”。②不完全给付也称“积极的违约”，是指债务人虽已履行合同，但其履行有瑕疵而对债权人造成损害。最初为德国律师斯韬伯(staub)在1902年提出，后为一些大陆法国家所接受。对于不完全给付，德国法院都类推适用有关给付不能和给付迟延的规定来处理。③

　　 英国法不同于大陆法，它把违约区分为违反条件和违反担保两种情形，并规定了不同的救济办法。最初，英国法官就是从违反条件的意义上使用“根本违反合同”或“根本违约”一词的。根据英国法的解释，所谓“条件”是指那些在合同中占有重要地位、带根本性的条款，“它构成合同的根基”；④所谓“担保”是指那些在合同中居于次要地位，“附属于合同主要意图”⑤的条款。一方当事人违反了“条件”，另一方当事人不仅可以要求赔偿，而且有权解除合同；一方当事人违反“担保”，另一方只能请求赔偿而不能解除合同。法官在解释违反条件时使用“本质上违反合同”、“根本上没有履行合同”、“动摇了合同根基”等用语。这是英国判例法上“根本违约”一词的源出。在英国，曾将根本违反合同作为限制“免责条款”效力的一项原则。二十世纪，标准合同的出现和普遍使用使契约自由黯然失色。标准合同中的免责条款经常规定“不论实际情况如何，该组织概不负责”。⑥这显然是不公平的。于是，普通法判例试图在合同自由与禁止滥用免责条款之间寻求某种公正的平衡制度，这就是所谓的“根本违约原则”，根据这一原则，如果当事人一方的违约行为触犯了合同的根本内容，并且合同中的免责条款是基于他的要求而写入的，则该免责条款应解释为对“根本违约人”不具有保护效力。⑦在这里，根本违约仍是从违反合同基本义务或主要义务即“即本内容”的意义上讲的，与违反条件在内涵上是一致的，目的是限制免责条款的适用。

　　 真正从违约后果的意义上使用根本违约源于六十年代的“中间条款”理论及判例。由于英国法对违约的划分并不能完全适合于各种违约，有时一些合同的条款比较复杂，难以简单地归入“条件”或“担保”；有时按条件处理并不合理，例如一方当事人虽违反条件但其后果并不严重，甚至没有给另一方造成什么损失，但按照“条件”理论，另一方仍有权解除合同，这不能说是公平的。因此，英国法院通过判例创设了一种新的确定违约补救措施的原则，即“违反中间性条款”(Breach of Intermediate Terms)，也称无名条款。“它兼具条件和担保性质，违反无名条款的法律后果完全取决于合同实际情况”。⑧如果违约后果严重，另一方有权解释合同并请求损害赔偿；如果违约后果并不严重，另一方则只能请求损害赔偿而不能解除合同。而后果是否严重，主要取决于该违约行为是否剥夺了另一方当事人“在合同正常履行情况下本来应该得到的实质性利益”。⑨根据中间条款理论解释，“根本违约”就不再是违反条件的同义语，而具有了新的含义，即从违约后果确定违约行为的性质及其相应的补救措施。

　　 美国法深受英国法的影响，但美国已放弃条件理论，而将违约划分为“重大违约”和“轻微违约”。前者是指“由于债务人没有履行合同或履行合同有缺陷，致使债权人不能得到该项交易的主要利益”；⑩后者是指“债务人在履行中尽管存在一些缺点，但债权人已从中得到该项交易的主要利益”。(11)一方“重大违约”，另一方可以解除合同，同时还可以请求损害赔偿；一方“轻微违约”，另一方则只能请求损害赔偿或采取其他补救措施，但不能解除合同。从法律后果上看，美国的这种划分与英国法上的违反条件和违反担保是一致的，但二者的着眼点不同，划分标准不同。条件理论着眼于合同的内容，以合同条款的地位、作用为标准，“重大违约”则着眼于违反合同的后果，以违约后果严重为标准。因此，重大违约理论与条件理论并不相同，而与中间条款理论则基本一致。如果说中间条款理论在某种程度上尚未跳出条件理论的窠臼，那么，重大违约理论则完全冲破了条件理论的束缚。它直接根据违约给他方造成的后果确定违约的性质及其相应的补救措施。公约关于根本违反合同的规定，可以说是直接源于美国法上的重大违约。公约规定根本违反合同之目的主要在于限制当事人在对方违约时解除合同的权利，避免当事人轻而易举地解除合同，因为国际货物合同具有货量大、备货时间长、手续复杂、风险大及当事人履行难等特点。如因轻微违约就解除合同显然对违约人也不公平，同时也会造成过大的损失。(12)而偏重具体履行，限制当事人宣告合同无效的权利，尽量挽救出现危机的合同，有利于促进和保护国际贸易的发展。(13)

　　

　　 二

　　 公约第25条对根本违反合同所下的定义是：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”。这一规定表述了根本违反合同的概念及构成要件。但学者们对该构成要件的理解并不一致。笔者认为，从公约第25条行文的逻辑来分析，构成根本违约应当具备以下三个要件：

　　 （一）“一方当事人违反合同的结果使另一方当事人蒙受损害”，是构成根本违反合同的前提条件。

　　 （二）“实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，是构成根本违反合同的实质要件，也是根本违反合同与非根本违反合同的区别所在。它表明构成根本违反合同不仅要求违约行为致另一方遭受损害，而且要求另一方所受损害必须达到一定程度，即实际上剥夺了另一方根据合同有权期待得到的东西。换言之，虽然一方当事人已经违约，并使另一方遭受损害，但如果这种损害并没有达到“实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西”的程度，仍不构成根本违反合同。究竟怎样才算“实际上剥夺”，公约中没有进一步明确规定。联合国贸法会秘书处对公约草案所作评注对此进行的解释是：“损害是否重大，是否实际上剥夺对方的经济利益，应当根据每一事件的情况来确定，例如合同金额、违反合同造成的金额损失、或者违反合同对受害方其他活动的影响程度”。(14)可见，确定是否“实际上剥夺”，需要综合个案各方面的具体情况，包括双方谈判的情况、合同内容、履约的具体情况、违约的形式、违约方采取的补救措施、受害方采取的减少损失的措施等等，才能作出判断。

　　 全部不履行及拒绝履行可谓是根本违反合同的典型形式。全部不履行是指当事人根本就没有实施履行合同的行为；拒绝履行是指能够履行而拒不履行。从损害后果看，它们完全剥夺了对方当事人根据合同期待得到的利益，使对方订立合同的目的全部落空。因此，全部不履行和拒绝履行构成根本违反合同并不难认定。而在一方不适当履行的情况下，是否构成根本违约就比较难以判断。根据公约精神及英美国家的判例，通常有三个因素应予考虑：(1)违约金额的大小。如果违约金额大，占全部合同金额的大部分，一般可以认为是根本违反合同；如果违约金额较小，则不构成根本违反合同。(2)对合同目标实现的影响。如果不适当履行对合同目标的实现有重大影响，使另一方当事人根据合同期待达到的目的无法实现，一般也可认为构成根本违约。(3)违约方能否及时作出补救。如果违约方能及时采取补救措施，使守约方免遭“实质上”的损害，就不构成根本违反合同。反之，卖方拒绝承认违约并拖延时间，致使买方蒙受严重损害，则构成根本违反合同。

　　 迟延履行一般不构成根本违反合同。正象联合国贸法会对公约草案所作评注中指出的，“本公约明确反对以下看法：在国际货物销售的商业合同中，仅仅因卖方没有按合同交货日期交货而宣告合同无效。(15)为此，公约吸收了大陆法上的催告制度，公约第47、63条规定，如果一方未能按合同规定的时间履行其义务，另一方可给予其“额外时间”让他履行义务；如果他在“额外时间”内仍不履行合同，另一方可依据公约第49条第1款(b)、第64条第1款(b)之规定，宣告合同无效。笔者认为，超过“宽限期”仍不履行合同，应属根本违反合同。此外，迟延履行本身也可能直接导致另一方蒙受“实质性”损害而构成根本违反合同。对此外国学者曾举出购买圣诞火鸡合同的例子予以说明。(16)可见，对于一些特别强调“时间性”的合同，一方迟延履行致使另一方遭受“实质损害”，另一方可以不经催告而直接宣告合同无效。

　　 （三）违约方对违约后果的“预知”是构成根本违反合同的主观要件。各国合同法对违约主观要件的规定和解释不尽相同。在英美合同法中，承担违约责任采取无过错原则。因此，当事人能否“预知”其违约将给对方造成损害本身并不是构成违约的必要条件，而只是确定损害赔偿范围的一个标准。(17)在大陆法中，“过错”是构成违约的一个必要条件。在大陆法中，“预知”是一般的违约构成要件。公约为调合英美法和大陆法这一差异，采取了折衷办法，即在一般违约的构成上采取了英美法的无过错责任原则，在根本违约上吸收了大陆法的过错原则，即以“预知”作为构成根本违反合同的主观要件。

　　 “预知”本身是主观的，但衡量是否“预知”的标准却是客观的。如何认定违约方对其违约后果能否“预知”？根据公约第25条“但书”的规定，如果违约方能够预见到其违约的后果会使对方的合同利益遭受“实质上”的损害，构成根本违反合同无疑；如果违约方证明自己“不预知”时，仅仅自己证明是不够的，还要借助第三人，即一个与违约方具有同等资格，通情达理的第三人处在相同情况中能否预知。

　　 违约方应在何时“预知”？是订立合同时？还是违约时？抑或违约行为发生后？公约没有明确规定。《1964年国际货物销售统一法公约》规定为“订立合同时”预见。在讨论公约第25条时，也有人提出以“缔结合同时”作为预见的时间。其反对者认为，“缔结合同后所得到的资料可以改变重大损害和预知两方面的情况”。(18)笔者认为，把预知的时间限定在“订立合同时”，可能损害守约方的利益。如果违约方在订立合同之后违约之前或违约之时已预见到或理应预见到其违约将导致严重后果却放任这种结果的发生，或者虽然是违约之后才预见到这种后果但能采取补救措施而不采取致使这种后果无法避免，在这种情况下，如果允许违约方以他在订立合同时不能预见为理由而不承担责任，这对守约方不能说是公平的。因此，不应将预知的时间作为构成根本违反合同的因素。

　　 对于“非根本违反合同”，公约并无明确规定，但根据公约精神，我们可以推知：非根本违反合同，是指一方当事人违反合同的结果，使另一方蒙受损害，但并没有剥夺他根据合同规定所期待得到的主要利益。根本违反合同与非根本违反合同的界限在于违反合同的结果是否“实质上”剥夺了另一方当事人根据合同规定所期待得到的东西。

　　

　　 三

　　 公约中根本违反合同的规定对我国涉外经济合同法产生了一定影响，该法第29条规定：“另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益”，当事人一方有权通知另一方解除合同。这一条所表达的内容也可以简称为“严重违约”。这里使用的“严重影响”、“订立合同所期望的经济利益”与公约所称的“实质上剥夺”、“根据合同规定有权期待得到的东西”在内涵上也是一致的；严重违约与根本违反合同在违约补救措施上也是相同的。

　　 当然，涉外经济合同法关于严重违约的规定与公约关于根本违反合同的规定还是有区别的：首先，公约第25条是一个总括性的规定，它实际上把违反合同分为根本违反合同和非根本违反合同，并将该分类贯穿于一切具体的违约情形和违约救济之中；涉外经济合同法第18条则将违约概括为“不履行合同”和“履行合同义务不符合约定条件”两类，在第29条把“严重违约”作为解除合同的四种情形之一。由此可以看出，根本违反合同和非根本违反合同在公约中具有一般违约形态的意义，而“严重违约”在涉外经济合同法中只是一种特殊情况。其次，根本违反合同与严重违约的补救措施虽然在内容上是一致的，但二者的用词不同，含义也不尽相同。公约以“宣告合同无效”作为根本违约的补救措施；涉外经济合同法以“解除合同”作为严重违约的补救措施。对解除合同，各国国内法上的理解和解释存在很大差异，大陆法“仅仅把合同解除视为对违约的一种补救措施，认为合同解除是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任”(19)；英美法上，合同可以协议解除，也可以单方解除，可以由于“违背合同”而解除，还可以由于履行或“受挫失效”而解除。(20)公约为避免使用解除合同的概念可能产生误解而使用“宣告合同无效”的概念，其内涵相当于大陆法的解除合同。在我国法律中，合同解除“在某些法规中用语混乱，在许多理论阐述中也存在着用语不规范的缺陷”。(21)如在我国涉外经济合同法中，合同不仅可以由于违约后果严重而解除，还可以由于不可抗力或事先约定事项出现而解除。再次，公约第25条以“预知”作为根本违反合同的主观要件，涉外经济合同法第29条没有规定以“预知”作为严重违约的主观要件。虽然涉外经济合同法第19条也使用了“预见”的概念，但它是从限定当事人赔偿责任范围的意义上使用的，并不具有违约构成要件的一般意义。

　　 我国经济合同法、技术合同法没有与根本违反合同相同或相近的概念。从解除合同的角度讲，经济合同法规定了协议解除、违约解除（限于一方在合同约定的期限内没有履行合同）及因不可抗力而解除三种情况；技术合同法则规定，在一方违反合同、发生不可抗力或作为技术开发合同标的技术已经由他人公开，而使技术合同的履行成为不必要或者不可能，当事人有权解除合同，没有规定协议解除。可以看出，我国三个合同法关于解除合同的规定，解除原因不一致，标准不统一。

　　 基于以上情况，我们建议，在修改三个合同法或制定统一的合同法时，应更多地借鉴公约关于根本违反合同的规定。这是因为：(1)公约“是迄今为止国际货物买卖统一实体法中最详备、最全面、最先进的法律”。(22)而根本违反合同事实上构成公约的“重要支柱之一”(23)。借鉴、吸收公约关于根本违反合同的规定，可使我国合同法更好地与国际规范接轨，减少我国对外经济交往中的法律障碍。(2)我国合同法历来重视合同的实际履行，借鉴根本违反合同制度对于确保合同的实际履行也具有十分重要的意义。依据根本违反合同的规则，只有违约后果严重，“实际上”剥夺了守约方根据合同期待得到的利益，他才能解除合同，并请求损害赔偿；在对方违约造成的后果并不严重时，他不得借口对方违约而解除合同，只能采取其他补救措施。这既限制了当事人在对方轻微违约时解除合同的权利，保障合同的实际履行；同时，又能为当事人在对方违约严重时解除合同提供法律依据，维护守约方的利益。可见采用“在一方根本违约的情况下，宣告合同无效是一种公平的解决方法。”(24)(3)借鉴根本违反合同，有利于我国合同解除制度的完善。如前所述，大陆法、英美法对于解除合同的理解有很大差异，我国三个合同法对于解除合同的规定也不尽相同。笔者认为，应区分解除合同的不同理由，借鉴公约“宣告合同无效”的概念，构建我国合同法上的合同解除制度，即将作为严重违约补救措施的解除合同从广义解除合同的概念中分离出来，用“宣告合同解除”表述。而将解除合同的一般原因规定为：双方约定解除，特定事由出现和发生不可抗力，从而建立起既与国际规范保持一致又具有中国特色的合同解除制度。

　　 注释：

　　 ①②史尚宽：《债法总论》，第356页，第395页。

　　 ③冯大同主编：《国际商法》，对外贸易教育出版社1991年版，第122页。

　　 ④⑤董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第49页。

　　 ⑥〔英〕P.S.阿蒂亚：《合同法概念》，法律出版社1982年版，第14页。

　　 ⑦董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第66页。

　　 ⑧董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第51页。

　　 ⑨董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第50页。

　　 ⑩(11) 冯大同主编：《国际商法》，对外贸易教育出版社1991年版，第127页。

　　 (12)焦津洪：《论根本违约》，《中外法学》1993年第1期。

　　 (13)宋永新、慕亚平：《〈联合国国际货物销售合同公约〉中关于违反合同的补救措施》，《法律科学》1994年第1期。

　　 (14)转引自陈安主编：《涉外经济合同的理论与实务》，中国政法大学出版社1994年版，第224页。

　　 (15)转引自沈达明、冯大同编著：《国际商法》（上），对外贸易教育出版社1993年版，第224页。

　　 (16)冯大同主编：《国际商法》，对外贸易教育出版社1991年版，第260页。

　　 (17)冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第178页。

　　 (18) 转引自陈安主编：《涉外经济合同的理论与实务》，中国政法大学出版社1994年版，第225页。

　　 (19)周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第325页。

　　 (20)〔英〕P.S.阿蒂亚：《合同法概念》，法律出版社1982年版，第288—292页。

　　 (21)周林彬主编：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第326页。

　　 (22)转引自陈安主编：《涉外经济合同的理论与实务》，中国政法大学出版社1994年版，第264页。

　　 (23)《联合国国际货物销售合同公约会议正式记录》，联合国文件，A/CONF,97/19。

　　 (24)转引自陈安主编：《涉外经济合同的理论与实务》，中国政法大学出版社1994年版，第228页。

作者介绍：赵康 广东公安司法管理干部学院副教授； 慕亚平 中山大学法律系副教授