政府采购法与招标投标法
两部委“推手”政府采购案
《财经》杂志/总177期 2007-01-22 00:00:00
财政部“抱屈”上诉，发改委未予表态，“沃尔公司诉财政部行政不作为案”触及政府部门权力边界划分难局
□ 本刊记者 叶逗逗 王长勇/文
被众多媒体视为“中国政府采购第一案”的北京现代沃尔经贸有限责任公司（下称沃尔公司）诉国家财政部行政不作为案，由于一审败诉方即财政部不服法院判决，并提出上诉，近日再度成为舆论关注的热点。
《财经》记者从北京市高级法院获悉，截至目前，该案上诉材料尚未从北京一中院转到北京高院，二审开庭时间尚无法预期。这意味着，这个自2004年11月开始的纠纷，在历经两年多的波折后，仍无一个最终完结的时间表。其中触及的部门权力边界问题，更非一纸法院判决所能彻底厘清。
财政部诉“屈”
沃尔公司的诉讼代理律师谷辽海告诉《财经》记者，该案之所以被视为“中国政府采购第一案”，是因为事涉财政部及国家发展和改革委员会，且采购金额达114亿元人民币。诉讼当事人级别、规格之高，标的额之大，在中国行政诉讼历史上均系空前。
据谷辽海介绍，2003年“非典”之后，国务院常务会议通过了国家发改委、卫生部编制的《突发公共卫生事件医疗救治体系建设规划》。该规划提出，要用三年时间，建设一个适合国情、覆盖城乡、
功能齐全、反应灵敏、运转协调和持续发展的突发公共卫生事件医疗救治体系。为此，要重点改造和建设省市县三级传染病医院和紧急救援中心，总投资将达114亿元人民币。
2004年10月29日，国家发改委和卫生部委托两家采购代理机构——国信招标有限责任公司（下称国信招标公司）和中国远东国际贸易总公司（下称远东贸易公司），分别对医疗救治体系中的政府采购项目进行公开招标。
当年11月，沃尔公司参与了这两家公司代理的各一个项目的投标，即286台血气分析仪和300台便携式血气分析仪，均未中标。但后来沃尔公司发现，在这两次招标中，中标公司均为广东开元医疗设备有限公司，其投标价格远高于沃尔公司，而沃尔公司提供产品的各项指标都符合招标文件的要求。
由此，沃尔公司对这两次招标的公正性产生怀疑，并向两家代理公司及采购人国家发改委提出质疑。两家代理公司的答复无法令其满意，国家发改委则根本未予理会。
无可奈何之下，沃尔公司按照《政府采购法》的规定，向对政府采购行为负有法定监管职责的财政部投诉。但财政部也未在法定答复期限内给予回应。2005年3月，沃尔公司以财政部“不作为”，向北京市第一中级法院提起行政诉讼，请求判决财政部履行法定职责。 北京一中院于2005年3月29日正式立案。经过漫长的审理，于2006年12月8日作出一审判决：根据《政府采购法》的规定，“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政
府采购活动的监督管理职责”，判决财政部败诉，责令其对沃尔公司的投诉进行处理和答复。
2006年12月22日，即法定上诉期终止前一天，财政部向北京市高级法院提出上诉；理由为：医疗救治体系项目属重大建设项目，而相关的法律法规规定，对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由国家发改委受理并作出处理决定。财政部已将沃尔公司的投诉转交国家发改委处理，属于正确履行法定职责。
为了证明所言不虚，财政部向法院提交了两份文件：一份是国务院办公厅下发的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，一份是国家发改委前身国家计委发布的《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》。两份文件均载明，国家发改委负责指导和协调全国招投标工作，对国家重大建设项目建设过程中的工程招标投标进行监督检查的；并具体由国家发改委下属的重大项目稽察特派员办公室负责。
显然，对这个判决结果，财政部非常“委屈”。它在上诉书中称：“每年数千亿元的采购资金均按上述模式分别管理，而一审判决否定了这一模式，将严重影响行政管理工作。”
分散的监管权
清华大学管理学院教授、《政府采购法》起草小组专家于安告诉《财经》记者，这一案件本身其实并不复杂，之所以纠葛至今，在于它触及了如何定位政府采购监管主体这一难题。
据于安介绍，政府采购是指政府机关及其他公共机构，使用财政
性资金购买货物、工程和服务的活动。为了保证在政府采购中财政资金能够规范使用，必须确定明确的监管主体，并落实监管职责。否则，通过实行政府采购以打造廉洁、高效政府，只能是一纸空谈。 从法律角度看，对于谁是政府采购的监管主体已有明文——2002年6月29日通过的《政府采购法》，明确指出各级政府财政部门负责监督管理政府采购。但财政部向法院提交了两份文件，也是白纸黑字。这表明在现实中，政府采购存在国家发改委和财政部同时监管的现状。
中国社科院财贸所研究员、《政府采购法》起草小组专家何振一告诉《财经》记者，在财政部牵头起草《政府采购法》之前，中国已在2000年1月1日实行了由原国家计委牵头制定的《招标投标法》。这部法律规定，有关工程项目的监督，由国家计委（后来是国家发改委）负责。故此，起草《政府采购法》时主要的争执，就是这两个强势政府部门的权力边界划分问题。最初，发改委和建设部认为，建设项目不要列入政府采购。经过讨论，最后勉强同意纳入政府采购。在监管问题上，也最终才确定监督权属于财政部，以体现“谁拿钱谁监管”的原则。
但在后来具体执行过程中，各部门都不愿意放权。不仅国家发改委把持国家重大建设项目，很多部委也成立了自己的采购机构，导致执行和监管分散。在这样的现实中，出现沃尔公司诉国家财政部行政不作为案，实是情理之中。
谷辽海律师告诉《财经》记者，之所以部门争权，以至于不能形
成有效监管，关键在于利益驱动。比如重大项目的立项、审批工作，均由国家发改委负责，而国家发改委往往又以这些项目的采购人的身份出现；最后还要充当采购项目的监管机构，怎么可能形成有效的监督机制？据谷辽海介绍，很多政府采购项目中，作为采购人的政府部门和招标公司之间都存着千丝万缕的利益联系。
《财经》记者在本案涉及的国信招标公司的网站上看到，该公司是经原国家计委批准成立的综合性招标代理机构。公司由神华集团、北京首创集团、新产业投资公司、国家发改委基建物业管理中心等共同出资组建。原国家计委常务副主任叶青担任公司董事长。
目前，这家公司已承接了北京2008年奥运会国家主体育场、中央电视台新址建设、国家中央直属储备粮库、国家西气东输工程等国家重大项目的招标代理。
法律冲突待解
于安教授认为，本案出现争议，不仅在于《招标投标法》和《政府采购法》分别由国家计委和财政部牵头制定，还在于它们在许多方面不衔接。如《政府采购法》第二条规定，政府采购的范围包括货物、工程和服务；但该法第四条又规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。这就意味着将工程一项排除在政府采购法适用范围之外。从财政部2005年政府采购统计数据看，工程这一项数额达1323多亿元，占采购总规模的45.2%。
谷辽海律师告诉记者，《招标投标法》存在颇多不完善之处，比如缺乏投诉程序、质疑程序、监督程序等。正是由于《招投标法》失
之粗疏，后来国家计委才发布了《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》等作为补充。事实上，也正是因为《招标投标法》无法在司法实践中发挥作用，沃尔公司在向国家发改委投诉无门后，才不得已转道《政府采购法》起诉财政部。
于安还强调，《招标投标法》是个民事交易的规则，用它来保护公共利益是不足的。
据谷辽海透露，从该案件发生至今两年多，社会上已是舆论纷纷，但国家发改委至今没有对此事作出表态。
何振一告诉《财经》记者，财政部觉得“冤枉”是可以理解的，毕竟这个案件涉及的项目它管不了。但从《政府采购法》的角度，这事理应由财政部监督，告财政部是理所当然，法院判定财政部败诉也是正常。因为从法律角度，《政府采购法》由全国人大常委会通过，属于上位法，而《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》只是部门规章。当上位法和下位法冲突时，下位法应该是无效的。
不过，何振一也承认，在中国现状下，法理上讲得通，在实际活动却不一定行得通。所以，财政部上诉也非常合情。财政部应该借这个案子向国务院提出：政府采购项目的监督到底执行哪个法？监督权到底是集中在财政部还是分散在各个部门？“从这个意义上说，财政部即使败诉，也是好事。”何振一说。
“中国现在的问题就是部门争权，而监督权分散。行使权力时大家都伸手，出了问题，该承担责任时大家都推。要从根本上解决问题，首先就要修改法律。”何振一说。
谷辽海律师也认为，《政府采购法》和《招标投标法》两部法律必须统一，应该将货物、工程、服务都统一到集中采购机构。于安教授则认为，由于政府采购人履行的是公共职能，可以借鉴WTO《政府采购协议》和美国的做法，将行政诉讼引入政府采购，即政府采购人可以成为行政诉讼的被告。
于安指出，目前中国正在加入WTO《政府采购协议》的过程中，2007年年末，中国政府将要提交谈判清单。在这个时候，政府采购是否能真正做到公开、公平、公正，是非常关键的。
“财政部的败诉反映了法律固有的缺陷。在政府采购市场开放前，这只是一个制度完善的问题；如果在开放的情况下，则会削弱我们自己产业的竞争力。”
六招点破供应商投诉迷津
2007年04月25日中国财经报
针对供应商投诉争议和财政部门败诉案件增多的趋势，如何有效处理投诉案件已经成为摆在各级财政部门面前的一道难题
【指点迷津·1】
能直接到法院讨说法吗
-供应商在政府采购过程中发生纠纷，可以向行政主管部门投诉，也可以依据民事法律的规定，直接向法院提起民事诉讼
表现 诉讼的前置程序是指政府采购当事人依据法律规定向人民法院提起诉讼之前不得不经过的程序，即必须首先经过的行政程序，法院才受理争议案件。根据现行立法，政府采购合同被认定为民事合
实践中，不论是各级财政部门还是各级人民法院，通常都认为政府采购争议案件必须由财政部门处理后，当事人才能向法院提出诉讼。近几年来，各地法院不受理政府采购民事争议的现象非常普遍，几乎均以不属于法院受理民事诉讼范围为由，将供应商挡在法院大门之外。而各级财政部门也理所当然地全盘接纳了政府采购争议案件。由此而来，本来可以由法院处理的案件现在却蜂拥到各级财政部门。 剖析 剖析其根源，还是我国立法缺陷。而实践部门的做法则有悖于现行法律规定。供应商在政府采购过程中发生纠纷，可以向行政主管部门投诉，也可以依据民事法律的规定，直接向法院提起民事诉讼。因为供应商直接向法院提起诉讼的只能是属于民事诉讼案件，不可能属于行政诉讼案件。不论是政府采购法(以下称新法)还是招标投标法(以下称旧法)，赋予供应商在救济程序中的法律规定均属于任意性法律规范，而非强制性法律规范，通过怎样的方式保护自己的合法权益，选择什么样的途径进行法律救济，这些权利完全属于供应商。不论是财政部门还是法院，均无权剥夺供应商寻求救济的途径。 结论 笔者认为，倘若财政部门将投诉案件适当予以分流，势必会减少受案数量。财政部门接到投诉案件后，可以告诉供应商享有多元的救济途径，但不能拒绝接受投诉。
【指点迷津·2】
两部法律究竟听谁的
-必须遵循我国立法法所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉
表现 我们稍稍留意一下就会发现，各级财政部门在处理招标投标争议案件时，往往会同时适用招标投标法和政府采购法的规定，对违法事实进行认定和处理。倘若存在这种情形，一旦进入行政诉讼程序，财政部门会面临败诉的可能。
为此，财政部门适用我国招标投标法第32条、第50条、第53条以及政府采购法第72条、第77条的规定，对投标供应商处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在1至3年内禁止参加政府采购活动。
剖析 大家认真看一下财政部门所做的行政处罚决定就会发现，两部法律的处罚标准截然不同。旧法规定的串标是在情节严重的时候才会被处以一定期限的禁止交易，而新法是不管情节是否严重，只要违法事实清楚，都将被禁止交易1至3年、罚款及黑名单，3项行政处罚内容是同时进行的。旧法还规定，情节严重的，取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照，显然也是不同于新法规定的内容。另外，对同一违法行为，法律对招标公司和投标供应商的处罚内容也是不一致。立法的这种规定严重违反了公平原则，如果财政部门同时适用两部法律条款，在诉讼中就会进入两难境地，最终会承担不利的诉讼后果。
结论 财政部门如何化解在法律适用时的矛盾呢？这里必须遵循我国立法法所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件。如果旧法
没有明确规定的，财政部门才可以援引旧法的内容。在新旧两部法律都没有规定的情况下，财政部门才能援引相关的行政规章来处理案件。
【指点迷津·3】
举证责任能转嫁吗
-行政诉讼中，举证责任不是由政府采购当事人来承担的，而是由被告行政机关承担举证责任
表现 笔者接触到许多政府采购投诉案件，各级财政部门都是遵循我国民事诉讼法所规定的谁主张谁举证民事法律原则，以及举证责任推定的相关司法解释。这是不符合我国行政法律相关规定的。在我国民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法这三大诉讼法中，对于举证责任的法律规定有较大不同。在行政诉讼中，强调行政机关的举证责任，行政主体对违法行为所实施的具体行政行为如果没有相应证据的，则推定行政机关的行政行为没有事实和法律根据，具体行政行为将被撤销。在民事诉讼中，强调当事人举证，也就是谁主张谁举证，即我国民事诉讼法第64条所规定的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。倘若当事人没有证据的，则将承担败诉的责任。我国民事诉讼法没有明确规定证据推定制度，但证据推定是国际惯例和运用国际司法通用的证据规则，是涉外审判的原则之一。最高人民法院关于民事诉讼的司法解释第75条规定，根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实，当事人无须举证。
剖析 根据司法解释，有证据证明一方当事人持有证据无正当理
由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。这里规定是一方有证据证明对方拥有某方面证据但无正当理由拒不提供的情形下，对提出证据主张一方相关主张的判断。这就是证据推定规则。即推定提出该证据内容不利于证据持有人的主张成立。这些年来，各级财政部门处理许多采购争议案件也是运用了前述举证原则和证据推定规则。
结论 笔者认为，政府采购行政执法案件中的这种事实推定是经不起行政诉讼检验的。因为行政诉讼中，举证责任不是由政府采购当事人来承担的，而是由被告行政机关承担举证责任。所谓举证责任，是指当事入对于诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。行政诉讼中的举证责任由被告承担，是一项基本原则，行政主体对作出的具体行政行为负有举证责任，是指在行政诉讼中，被告应举出自己作出具体行政行为时所依据的事实和规范性文件，以证实其具体行政行为的合法性，否则就有可能承担败诉责任。
【指点迷津·4】
工程采购投诉能一推了之吗
-财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政不作为的诉讼案件
表现 实践中，财政部门对工程的投诉案件往往不予以受理。原因是我国存在着两部法律，《政府采购法》第4条有明确规定，政府
采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》规定。从笔者接触到的采购争议来看，近两年，投标供应商对工程采购的投诉案件明显增多，其缘由是我国没有排除政府采购法对工程的管辖。与此同时，工程这项内容也不属于每年的集中采购目录所编制和公布的范围，而达到限额标准以上的工程，各地和各部门的做法也是参差不齐。 剖析 按照新法规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。根据法律的授权，我国从财政部到各省、市财政厅局先后都设立了政府采购管理处，在全国形成了政府采购市场的统一监管体系，开始对公共消费市场行使法律所赋予的国家行政权力，履行相应的法定职责。从中央到地方，各级国家机关、事业单位、社会团体等政府采购当事人开始成为被管理的行政相对人。旧法没有通过法定的方式明确授权对公共消费领域进行统一监管的组织，因此，旧法也就没有明确规定工程招标投标的相关监督部门，而有关的红头文件又不能与新法相抗衡。 结论 由于新法明确规定了政府采购市场的主管机关，突破了旧法监督机制所存在的严重缺位状态。因此，倘若财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政不作为的诉讼。然而，各级财政部门查处政府采购违法行为的阻力较大，有关部门缺乏相互理解和彼此配合，这给财政部门提出了难题。
【指点迷津·5】
执法中听证程序用过吗
-赋予政府采购行政管理相对人的听证权，有利于查明案件事实，
减少行政复议和行政诉讼，促进依法行政和自觉守法
表现 政府采购行政执法听证程序，是指政府采购行政监督管理部门依照我国政府采购法和行政处罚法等法律的有关规定，对行政相对人做出较大数额的罚款、禁止交易、吊销许可证或者执照等行政处罚决定之前，指派专人听取案件调查人员和当事人对案件事实、处罚理由以及适用的法律依据所作的陈述、质证和辩驳的程序。然而，法律实施4年多来，几乎所有的政府采购案件都没有纳入行政处罚法所规定的听证程序。
剖析 《行政处罚法》所设定的听证程序是一项非常重要的法律制度，但作为政府采购行政执法主体的财政管理部门，对供应商或采购主体所实施的行政处罚几乎都没有经过听证程序。
其原因可能有两方面，一是政府采购的监督管理部门刚刚接触到政府采购行政案件，尚未完全熟悉我国政府采购法的内容和行政执法程序；二是政府采购法立法时还没有注意到此类案件的听证意义，国家财政部颁布实施的有关政府采购的行政规章均没有将听证程序纳入各级财政机关政府采购行政执法中。在政府采购违法案件中，一旦供应商的违法事实成立，必须同时被处以3种处罚，这是非常严重的行政处罚，直接影响到供应商的生存和发展。倘若不赋予相对人在行政执法过程中的救济权，则有悖于我国行政处罚法的立法精神。 结论 依照《政府采购法》法律责任这一章节的内容，政府采购当事人在许多情形下所遭遇的是数项行政处罚种类共同并处。在此情形下，应该赋予政府采购行政管理相对人的听证权。实施听证制度有
利于控制行政主体滥用行政权力和及时避免发生违法行政行为，是行政执法程序中的核心制度。就我国各级政府采购活动的监管机关来说，应该关注一下行政处罚法的听证制度。听证制度的设立，对政府采购行政主管部门来说，有利于查明案件事实、正确适用法律、改善与当事人之间的关系，从而减少和防止错误的行政处罚，减少行政复议和行政诉讼，促进依法行政和自觉守法。
【指点迷津·6】
投诉处理决定规范吗
-投诉处理决定应该针对投诉事项进行条分缕析、深入论证，有的放矢，阐明事理
表现 从笔者分析的众多政府采购投诉处理决定的内容来看，政府采购执法队伍的法律素质有待提高，许多投诉处理决定认定违法事实不知如何援引法律，不懂行政执法程序，投诉处理决定书参差不齐。法律实施4年多来，从中央到地方，各级财政部门处理了大量的政府采购投诉案件。然而，目前的政府采购投诉处理决定五花八门，带有普遍性的问题，不是“缺斤少两”，就是轻描淡写，必备要件残缺不全，很少将投诉意见和争议焦点全面反映在投诉处理决定中，我们几乎看不到行政主体运用证据和法律，对投诉意见逐一进行阐述、肯定和否定。
剖析 投诉处理决定作为具体行政行为，所具有的法律特征是：第一，行政机关对与政府采购行政管理相关的民事纠纷作出行政裁决。需要说明的是，该民事纠纷与政府采购合同的履行无关，但与政
府采购行政管理活动密切相关，主要是采购主体与供应商在合同缔结过程中所发生的争议。由于现行法律明确将政府采购合同确定为民事合同，故政府采购当事人之间的争议应该属于民事纠纷，合同签订后，履行过程中所发生的争议应该适用《合同法》，故这里也就排除了行政主管的范围，而应由法院或仲裁机构处理；但在书面合同签署之前，缔结过程中所发生的争议应属于财政机关处理。第二，各级财政部门是政府采购活动争议行使管辖权的行政主体。第三，行政裁决是各级财政部门行使行政裁决权的活动，一旦作出投诉处理决定即具有公定力、确定力、拘束力、执行力等法律效力。不管纠纷当事人是否同意或者是否承认，都不会影响投诉处理决定所应有的法律效力。对此，相对人如果不服的，只能申请行政复议或提出行政诉讼。由于投诉处理决定是一种可诉的具体行政行为，为了经得起司法审查，行政主体所实施的投诉处理决定应该具备相应的内容和形式要件，必须符合一定的要求。
结论 总之，投诉处理决定应该针对投诉事项进行条分缕析、深入论证，有的放矢，阐明事理。所阐述的理由，论点和论据之间应该自然衔接，合乎事理，恰如其分，使事实和理由相一致，结构严谨清晰，表达准确，说服力强，令人信服。
指点迷津应符合事实
——对《六招点破投诉迷津》一文的不同看法 王家林 中国财经报 2007-06-06 08:54:41
编者按：本报4月25日刊出了谷辽海同志的《六招点破投诉迷津》
一文后，引起各方关注。原财政部条法司司长王家林同志特撰写文章，提出了不同的看法。本报署名文章均代表作者个人观点，但我们本着百家争鸣的方针，希望大家能将各自的观点、想法阐述出来，共同探讨，从而使政府采购制度得到进一步完善。
针对政府采购投诉争议和财政部门败诉案件增多的趋势，中国经济体制改革研究会首席法律顾问、中央国家机关政府采购中心顾问、高级律师谷辽海同志为财政部门指点迷津，于2007年4月25日在《中国财经报》第4版发表文章，题目叫作“六招点破投诉迷津”。笔者认真拜读以后认为，该文的一些观点不符合客观实际，没有法律依据。如果财政部门按照谷辽海同志的意见去做，不仅会使财政部门违法，还会给政府采购当事人造成不应有的损失。因此，不得不尽快把不同看法写出来，与谷辽海同志商榷，供广大读者鉴别。
【商榷·1】
有些政府采购纠纷不能直接向法院提起民事诉讼
谷辽海同志文中的第一招称“实践中，不论是各级财政部门还是各级人民法院，通常都认为政府采购争议案件必须由财政部门处理后，当事人才能向法院提出诉讼。由此而来，本来可以由法院处理的案件现在却蜂拥到各级财政部门”。在谷辽海看来，造成上述情况的一个重要原因是实践部门的做法有悖于现行法律规定。他认为，赋予供应商在救济程序中的法律规定均属于任意性法律规范，通过怎样的方式保护自己的合法权益，选择什么样的途径进行法律救济，这些权
利完全属于供应商。无论是财政部门还是法院，都无权剥夺供应商寻求救济的途径。由此得出的结论是：倘若财政部门将投诉案件适当予以分流，势必会减少受案数量。财政部门接到投诉案件后，可以告诉供应商享有多元的救济途径，但不能拒绝接受投诉。
笔者觉得如果财政部门按照谷辽海同志的上述指点办事，供应商任意选择救济方式和途径，对政府采购合同签订以前发生的政府采购争议，不经过必须的行政程序，直接向法院提起民事诉讼，法院是不受理的。因为供应商采取什么方式和途径保护自己的合法权益，只能按照法律规定，而不能按某个人对法律的理解。这应当是基本的法律常识。
谷辽海的错误还在于他把政府采购过程中发生的纠纷都看成是民事纠纷。而根据客观事实和法律规定，在政府采购合同签订之前发生的一些纠纷是行政纠纷。所以，《政府采购法》规定在政府采购合同签订之前发生的一些纠纷按照行政程序解决，供应商不能将这些行政纠纷直接提交法院解决。如果供应商对财政部门的投诉处理决定不服，可以向法院提起诉讼，但这是行政诉讼，而不是民事诉讼。政府采购合同签订之后当事人之间发生纠纷属于民事纠纷，应当按照民事法律的规定，或是向法院提起民事诉讼，或是申请仲裁。《政府采购法》对这些规定得很明确，财政部门必须认真贯彻执行，绝对不能任意变通。
【商榷·2】
财政部门能不能擅自按照新法优于旧法的原则处理投诉案件
谷辽海同志为财政部门支的第二招是“必须遵循我国《立法法》所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件”。
《立法法》第83条、第85条确实有新法优于旧法的规定。但是，行政执法机关执行这样的规定是有前提的，那就是必须经过有权机关的裁决。该法第85条明确规定：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。《政府采购法》与《招标投标法》是两部不同的法律，一些与这两部法律配套的具体规定是由国务院作出的。两部法律及相应的配套规定不一致，财政部门不经过全国人大常委会和国务院的裁决，就擅自按照新法优于旧法的原则来处理政府采购争议投诉案件能行吗？这不是让财政部门执法犯法吗？
财政部门不仅要严格依法办事，还必须认真履行政府有关部门之间的职责分工。政府没有分工财政部门负责哪项工作，财政部门就不能对该项工作乱插手，这是基本的规矩。国务院是最高国家行政机关，可以制定行政法规，其制定的某些规定也属于行政法规性质，财政部作为国务院的一个职能部门必须认真执行。谷辽海同志为财政部门指点迷津的时候，或者为政府采购行政诉讼案件的原告作代理律师的时候，是不是应当设身处地为财政部门想一想？
谷辽海同志作为研究《政府采购法》和《招标投标法》的专家、高级律师，不应当忘记这两部法律和国务院的有关规定。《招标投标
法》第8条第3款规定：对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体分工，由国务院规定。为此，国务院专门发出了《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》。《政府采购法》
第67条规定：依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门应当按照职责分工，加强对政府采购活动的监督。根据国务院规定，对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由国家发改委受理并作出处理决定。现在国家发改委也积极履行这样的职责。如果财政部门对供应商有关重大建设项目招标投标活动的投诉案件也统统受理并作处理决定，这不是抢了别的政府部门的职权又违法吗？而且，从上面引述的两部法律和国务院文件的有关规定来看，是新法优于旧法的问题吗？
【商榷·3】
财政部门对工程采购投诉是否受理应当区别不同情况
按照谷辽海同志的观点，财政部门对所有工程采购的投诉都应当受理，否则，就是行政不作为。我们知道，工程采购的内容和形式多种多样，有重大建设工程，也有一般的建设工程；有中央国家机关管的工程，也有地方政府管的工程；工程采购也有不同的形式和环节。正如前面所述，对重大建设项目招标投标活动的行政监督及对投诉的处理，按照现行法律和国务院的有关规定，不属于财政部门的职责，财政部门不能随意插手。有些地方政府已经把工程采购列入集中采购目录，或者说工程采购真正纳入《政府采购法》的调整范围，供应商对工程采购招标投标活动的投诉，财政部门当然要受理。谷辽海同志
不分具体情况，认为财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政不作为的诉讼案件的观点是不客观、不公正的。其作为北京现代沃尔经贸有限公司诉财政部行政不作为诉讼案的代理律师，在代理过程中就没有区别重大建设项目和一般工程项目，没有区别重大建设项目招标采购和一般货物的招标采购，把经国务院批准的国家医疗救治体系项目招标采购的一个分包——血气分析仪采购，当作一般的货物采购。北京现代沃尔公司从国家发改委指定的新闻媒体上得到了该分包招标采购的信息以后进行了投标，得知没有中标以后也向国家发改委作了投诉，说明该公司知道其投标的血气分析仪采购是国家医疗救治体系项目的一个组成部分。但是，谷辽海同志却硬将其作为一般的货物采购来辩护，以达到指控财政部行政不作为的目的。现在，根据他的经验，又指点财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政不作为的诉讼案件。这样指点对不对，值得研究。
《政府采购法》确实没有排除对工程采购的管辖，但是，鉴于对重大建设工程项目的招标投标活动的规范已经有了《招标投标法》，国务院对招标投标活动的行政监督也明确了各有关部门的职责分工，所以《政府采购法》有上述第67条的规定。因此，指责财政部门对有些工程采购投诉主要是重大工程建设项目招标投标投诉不受理为行政不作为，是错误的。
法律专家唇枪舌战，法律外行狂论长短（一）
Laochan按：《中国财经报》4月25日刊出了谷辽海先生的《六招点
破投诉迷津》一文后，原财政部条法司司长王家林先生于6月6 日特撰写文章《指点迷津应符合事实》，提出了不同的看法。《中国财经报》“希望大家能将各自的观点、想法阐述出来，共同探讨，从而使政府采购制度得到进一步完善。” 两位法律专家唇枪舌战，法律外行Laochan特来狂论长短。以下是《中国财经报》刊载的王家林先生的《指点迷津应符合事实》全文和Laochan的评论。谷辽海先生的文章附在《回复》中。
（由于博客容量有限，将分几次贴出。）
指点迷津应符合事实
——对《六招点破投诉迷津》一文的不同看法
王家林
中国财经报 2007-06-06 08:54:41
编者按：本报4月25日刊出了谷辽海同志的《六招点破投诉迷津》一文后，引起各方关注。原财政部条法司司长王家林同志特撰写文章，提出了不同的看法。本报署名文章均代表作者个人观点，但我们本着百家争鸣的方针，希望大家能将各自的观点、想法阐述出来，共同探讨，从而使政府采购制度得到进一步完善。
针对政府采购投诉争议和财政部门败诉案件增多的趋势，中国经济体制改革研究会首席法律顾问、中央国家机关政府采购中心顾问、高级律师谷辽海同志为财政部门指点迷津，于2007年4月25日在《中
国财经报》第4版发表文章，题目叫作“六招点破投诉迷津”。笔者认真拜读以后认为，该文的一些观点不符合客观实际，没有法律依据。如果财政部门按照谷辽海同志的意见去做，不仅会使财政部门违法，还会给政府采购当事人造成不应有的损失。因此，不得不尽快把不同看法写出来，与谷辽海同志商榷，供广大读者鉴别。
【商榷·1】
有些政府采购纠纷不能直接向法院提起民事诉讼
谷辽海同志文中的第一招称“实践中，不论是各级财政部门还是各级人民法院，通常都认为政府采购争议案件必须由财政部门处理后，当事人才能向法院提出诉讼。由此而来，本来可以由法院处理的案件现在却蜂拥到各级财政部门”。在谷辽海看来，造成上述情况的一个重要原因是实践部门的做法有悖于现行法律规定。他认为，赋予供应商在救济程序中的法律规定均属于任意性法律规范，通过怎样的方式保护自己的合法权益，选择什么样的途径进行法律救济，这些权利完全属于供应商。无论是财政部门还是法院，都无权剥夺供应商寻求救济的途径。由此得出的结论是：倘若财政部门将投诉案件适当予以分流，势必会减少受案数量。财政部门接到投诉案件后，可以告诉供应商享有多元的救济途径，但不能拒绝接受投诉。
笔者觉得如果财政部门按照谷辽海同志的上述指点办事，供应商任意选择救济方式和途径，对政府采购合同签订以前发生的政府采购争议，不经过必须的行政程序，直接向法院提起民事诉讼，法院是不受理的。因为供应商采取什么方式和途径保护自己的合法权益，只能
按照法律规定，而不能按某个人对法律的理解。这应当是基本的法律常识。
谷辽海的错误还在于他把政府采购过程中发生的纠纷都看成是民事纠纷。而根据客观事实和法律规定，在政府采购合同签订之前发生的一些纠纷是行政纠纷。所以，《政府采购法》规定在政府采购合同签订之前发生的一些纠纷按照行政程序解决，供应商不能将这些行政纠纷直接提交法院解决。如果供应商对财政部门的投诉处理决定不服，可以向法院提起诉讼，但这是行政诉讼，而不是民事诉讼。政府采购合同签订之后当事人之间发生纠纷属于民事纠纷，应当按照民事法律的规定，或是向法院提起民事诉讼，或是申请仲裁。《政府采购法》对这些规定得很明确，财政部门必须认真贯彻执行，绝对不能任意变通。
Laochan 评论：在招标投标活动中，如果投标人对评标结果有疑义，下列做法是比较明智的：
一、向招标人或招标机构提出质疑，要求招标人或招标机构对评标结果作出解释。
二、如果投标人对招标人或招标机构的解释不满意，可以向行政监管部门投诉，要求行政监管部门对评标结果展开调查和处理。
三、如果投标人对行政监管部门的调查和处理不满意，可以向上一级行政监管部门投诉，要求行政复议和处理。
四、如果投标人对上一级行政监管部门的复议和处理还不满意，可以向法院起诉。
五．如果投标人对法院的判决不服，可以向上一级法院上诉，以获得最终的判决。
当然，投标人也可以不走上述一、二、三步骤，直接走四、五步骤。但是，Laochan 以为，投标人这样做会激化矛盾，并不明智。
如果所有的投标人都直接走四、五步骤，架空行政监管部门，以谷辽海先生为代表的律师事务所一定生意兴隆！
谷辽海先生是一位有自己律师事务所的律师，从职业目的出发，鼓励（甚至煽动）投标人直奔法院，是可以理解的；王家林先生是原财政部条法司的司长，从维护行政监管部门的监管权出发，反对投标人直奔法院，也是无可非议的。
法律专家唇枪舌战，法律外行狂论长短（二）
【商榷·2】
财政部门能不能擅自按照新法优于旧法的原则处理投诉案件 谷辽海同志为财政部门支的第二招是“必须遵循我国《立法法》所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件”。
《立法法》第83条、第85条确实有新法优于旧法的规定。但是，行政执法机关执行这样的规定是有前提的，那就是必须经过有权机关的裁决。该法第85条明确规定：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。《政府采购法》与《招标投标法》是两部不同的法律，一些与这两部法律配套的
具体规定是由国务院作出的。两部法律及相应的配套规定不一致，财政部门不经过全国人大常委会和国务院的裁决，就擅自按照新法优于旧法的原则来处理政府采购争议投诉案件能行吗？这不是让财政部门执法犯法吗？
财政部门不仅要严格依法办事，还必须认真履行政府有关部门之间的职责分工。政府没有分工财政部门负责哪项工作，财政部门就不能对该项工作乱插手，这是基本的规矩。国务院是最高国家行政机关，可以制定行政法规，其制定的某些规定也属于行政法规性质，财政部作为国务院的一个职能部门必须认真执行。谷辽海同志为财政部门指点迷津的时候，或者为政府采购行政诉讼案件的原告作代理律师的时候，是不是应当设身处地为财政部门想一想？
谷辽海同志作为研究《政府采购法》和《招标投标法》的专家、高级律师，不应当忘记这两部法律和国务院的有关规定。《招标投标法》
第8条第3款规定：对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体分工，由国务院规定。为此，国务院专门发出了《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》。《政府采购法》第67条规定：依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门应当按照职责分工，加强对政府采购活动的监督。根据国务院规定，对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由国家发改委受理并作出处理决定。现在国家发改委也积极履行这样的职责。如果财政部门对供应商有关重大建设项目招标投标活动的投诉案件也统统受理并作处理决定，这不是抢了别的政府部门的职权又违法
吗？而且，从上面引述的两部法律和国务院文件的有关规定来看，是新法优于旧法的问题吗？
Laochan 评论：
一、关于“新法”与“旧法”。同意王家林先生的论述。任何一部法律，都有其适用范围和适用对象。《招标投标法》与《政府采购法》也不例外，都有其特定的适用范围和适用对象。这两部法律之间何来“新旧”之分！在《招标投标法》与《政府采购法》的关系问题上，谷辽海先生的思维相当昏乱！例如，谷辽海先生还认为，《政府采购法》与《招标投标法》的关系是“母子关系”。这种认为是及其荒唐的！详见http://laochan.bidblog.cn/archives/2006/545.html
二、王家林先生对谷辽海先生提出要求：“谷辽海同志为财政部门指点迷津的时候，或者为政府采购行政诉讼案件的原告作代理律师的时候，是不是应当设身处地为财政部门想一想？” Laochan 认为，谷先生在言行时，没有必要设身处地为财政部们想一想。堂堂财政部，向一位律师提出如此要求，有损财政部的政府形象！
三、王家林先生在文中提到，“现在国家发改委也积极履行这样的职责。”此话差也，不能贬低别人抬高自己！因为，一、此话的潜台词是，“过去国家发改委未能积极履行这样的职责；二、”那个“也”字，有比较的含义，和谁比？显然是与财政部比：“财政部是积极履行这样的职责。”
法律专家唇枪舌战，法律外行狂论长短（三）
【商榷·3】
财政部门对工程采购投诉是否受理应当区别不同情况
按照谷辽海同志的观点，财政部门对所有工程采购的投诉都应当受理，否则，就是行政不作为。我们知道，工程采购的内容和形式多种多样，有重大建设工程，也有一般的建设工程；有中央国家机关管的工程，也有地方政府管的工程；工程采购也有不同的形式和环节。正如前面所述，对重大建设项目招标投标活动的行政监督及对投诉的处理，按照现行法律和国务院的有关规定，不属于财政部门的职责，财政部门不能随意插手。有些地方政府已经把工程采购列入集中采购目录，或者说工程采购真正纳入《政府采购法》的调整范围，供应商对工程采购招标投标活动的投诉，财政部门当然要受理。谷辽海同志不分具体情况，认为财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政不作为的诉讼案件的观点是不客观、不公正的。其作为北京现代沃尔经贸有限公司诉财政部行政不作为诉讼案的代理律师，在代理过程中就没有区别重大建设项目和一般工程项目，没有区别重大建设项目招标采购和一般货物的招标采购，把经国务院批准的国家医疗救治体系项目招标采购的一个分包——血气分析仪采购，当作一般的货物采购。北京现代沃尔公司从国家发改委指定的新闻媒体上得到了该分包招标采购的信息以后进行了投标，得知没有中标以后也向国家发改委作了投诉，说明该公司知道其投标的血气分析仪采购是国家医疗救治体系项目的一个组成部分。但是，谷辽海同志却硬将其作为一般的货物采购来辩护，以达到指控财政部行政不作为的目的。现在，根据他的经验，又指点财政部门不受理工程投诉案件，很容易遭遇行政不作
为的诉讼案件。这样指点对不对，值得研究。
《政府采购法》确实没有排除对工程采购的管辖，但是，鉴于对重大建设工程项目的招标投标活动的规范已经有了《招标投标法》，国务院对招标投标活动的行政监督也明确了各有关部门的职责分工，所以《政府采购法》有上述第67条的规定。因此，指责财政部门对有些工程采购投诉主要是重大工程建设项目招标投标投诉不受理为行政不作为，是错误的。
Laochan 评论：
一、关于国家重大建设项目招标投标活动的监督问题
国家发展计划委员会2002年第18号令《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》对“国家重大建设项目”的定义如下：
“第三条 本办法所称国家重大建设项目，是指国家出资融资的，经国家计委审批或审核后报国务院审批的建设项目。”（现国家发改委取代了原国家计委。）
请注意，国家重大建设项目有三大特征：一、是“建设项目”；二、资金来源是“国家出资融资”；三、经国家有关部门审批或审核后国务院审批的。北京现代沃尔经贸有限公司诉财政部行政不作为的项目是血气分析仪，显然不是“建设项目”。财政部混淆“建设项目”和“货物”的概念，企图为自己辩护，哪有不败的呢！
二、关于政府采购工程招标投标的监管问题
财政部及其下属的各级财政部门常常以《政府采购法》的第四条款为
自己的不作为辩护。例如，江苏省财政厅的那个《声明》。
《政府采购法》第四条规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。” 这里的“适用招标投标法”系指该工程招投标活动应遵循《招标投标法》中的规定。但是，并没有改变该工程所固有的政府采购性质。因而，政府采购监管部门没有理由推卸对政府采购工程的监管职责。放弃对政府采购工程项目的监管，就是失职，就是不作为。
《政府采购法》第十三条规定，“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。” 本条款规定得非常明确，只要是政府采购活动，就要“依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”政府采购工程进行招标投标，难道不是政府采购活动吗？！
再说，《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》是行政法规，而且是2002年元月10日的一个部门文件，还是一个“暂行办法”。《政府采购法》可是2002年6月29日人大通过的一部法律，其法律地位远在《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》之上！ 工程采购应纳入法制轨道
我国《政府采购法》的适用范围包括货物、工程和服务，现行法律对这三类采购对象的规定与实施政府采购制度的国家和地区所规定的基本一致。由于受计划经济的影响，历史上，我国政府采购重大工程，均要层层立项审批。早在《政府采购法》出台之前，由国家计划部门（国家发改委前身）起草的《招标投标法》就将重大工程的立项
审批权纳入到了自己门下管理。受权势群体和利益集团的影响，政府采购立法时特别强调工程招标适用《招标投标法》的规定。权力之争出台的此款规定严重阻碍了我国政府采购事业的健康发展，给实践工作带来了严重影响。致使人们错误地认为，政府采购不包括工程。其观点不论是在实践方面还是理论上都是不能成立的，其客观危害是割裂了我国统一的政府采购市场。
根据《政府采购法》第二条规定，政府采购的客体范围包括货物、工程和服务。所称的货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。所称的工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。所称的服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。此款规定虽与
第二条存在着冲突和矛盾，可并没有完全排除政府采购法的适用。依照我国《立法法》新法优于旧法的规定，实践中，对于新旧法规定不一致的，我们应该优先适用政府采购法，新法已经有规定的，应该适用新法。如果新法没有规定的，才可以适用旧法。因此，我们还必须肯定《政府采购法》第二条的适用范围和调整对象。
需要指出的是，不论是新法还是旧法，对于工程的界定都不明确，未来的立法可以借鉴其他国家或地区的规定，即“所称工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除构造物与其所属设备及改变自然环境之行为，包括建筑、土木、水利、环境、交通、机械、电气、
化工及其他经主管机关认定之工程。”与此同时，为了与WTO的《政府采购协议》、联合国的《工程、货物和服务采购示范法》等著名政府采购国际规则接轨，我们应该彻底取消、废除我国现行的招标投标法，将强制招投标的内容统一纳入到我国《政府采购法》中。只有这样，才能使我国政府采购法律制度走向统一，从而才能真正地将政府采购工程纳入到法制化轨道。
评江苏省财政厅《声明》
（1～5评完整版）
2007年3月28日，江苏省财政厅就人民网的署名文章《江苏一些部门中央空调政府采购歧视民族品牌》发表声明。
现就该《声明》中的有关内容评论如下：
一、政府采购定义
《政府采购法》第二条对“政府采购”定义为，“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”
上述定义非常明确，具备三个条件的采购就属于政府采购。这三个条件是：
1）采购主体：各级国家机关、事业单位和团体组织；
2）采购资金：财政性资金；
3）采购对象：依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。
二、其中的四个项目招标采购属于政府采购吗？
声明中涉及六个招标项目。声明称，其中两个项目的采购人是“中国电子物资苏浙公司和南京交通投资置业有限公司，不属于政府部门，更谈不上政府采购”。其言下之意，另外四个项目的采购人属于“政府部门”。让我们来看看这另外的四个项目是否属于政府采购范畴。
这四个招标项目的采购人和采购内容分别是：
①南京工业大学 江浦校区体育馆所需组合式空调机组及相关服务。 ②南京理工大学 食堂工程所需中央空调设备及服务。
③南京工业大学 浦江学院教学综合楼所需可变冷媒流量一拖多空调系统设备及服务。
④南京市规划局 办公大楼改造工程的中央空调系统。
江苏省财政厅在《声明》中称：
“该报道未能切实分清政府部门采购和政府采购这两个概念的区别：目前我国存在着《政府采购法》和《招标投标法》，这两部法律在政府部门工程采购的监管分工上存在着一定的重叠。《政府采购法》第四条阐述：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”
报道中所述的其他四个工程类招标项目，适用于招标投标法，由建设部门负责监督管理，和财政部门负责监督管理的政府采购有相当的区别，因此不能简单化的将政府部门的采购行为全部归入政府采购这一概念之下。”
让我们来分析一下，看看这四个项目招标采购是否属于政府采购，江苏省财政厅的《声明》是否有道理。
让我们依据《政府采购法》第二条来分析一下，看看这四个项目的招标采购是否属于政府采购：
1）采购主体：分别是南京工业大学、南京理工大学和南京市规划局。这三个采购主体应该属于“国家机关、事业单位和团体组织”。
2）采购资金：这三个采购人的采购资金也应该是财政性资金。如果不是财政性资金，《声明》就应该理直气壮地加以声明。
3）采购对象：四个项目的采购对象都是“中央空调机组”。“中央空调机组”应该属于“依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。”
从上述分析来看，这四个项目的采购属于典型的政府采购。 让我们再看看中央空调机组是工程还是货物呢？
无需论证，中央空调机组应该属于货物。
《政府采购法》第四条规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”该条规定的潜台词是，“政府采购货物和服务进行招标投标的，不适用招标投标法。”（Laochan已在许多帖子中对此作
过论述。正是《政府采购法》的第四条款为财政部2004年第18号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的出台铺平了道路。） 因此，招标采购中央空调机组属于货物招标采购，应该适用《政府采购法》和财政部《18号令》，不适用《招标投标法》。江苏省财政厅用《政府采购法》第四条为自己辩护是没有说服力的。
三、江苏省财政厅应该行使监督管理职责
《政府采购法》第十三条规定，“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”依据该规定，江苏省财政厅没有理由发表《声明》，推卸应该承担的责任。
四、关于“政府部门采购和政府采购这两个概念的区别” 《声明》提出“这两个概念”，似乎想向人们声明，那四个中央空调机组招标项目属于“政府部门采购”，不属于“政府采购”，因而，不属于江苏省财政厅监管。
的确，“政府部门采购”与“政府采购”不是同一个概念。当政府部门采购时，如果用的不是财政性资金或采购物不属于“依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务”，那就不属于“政府采购”。但是，《声明》并未就此作出说明。
五、关于“重叠”
江苏省财政厅在《声明》中告知大家，“目前我国存在着《政府采购法》和《招标投标法》，这两部法律在政府部门工程采
购的监管分工上存在着一定的重叠。”既然知道“重叠”，就应该去“重叠”呀！该“重叠”的不去“重叠”就是失职！
六、关于《政府采购法》第四条款
《声明》全文引用了《政府采购法》第四条款，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”
在这里，我们且不说这个第四条款与《招标投标法》的冲突。只说说这第四条款能为江苏省财政厅的不作为辩护吗？
这一条规定是非常明确的：政府采购工程进行招标投标的，有关招标投标的原则和程序等适用《招标投标法》。但是，请注意，适用《招标投标法》的政府采购工程并未改变该工程项目的性质。该工程项目的性质依然是政府采购工程。政府采购的监管部门依然要依法履行对政府采购活动的监督管理职责。
七、关于江苏省财政厅的丰功伟绩
江苏省财政厅在《声明》中用大量的篇幅介绍自己的丰功伟绩： 这种做法在诡辩术中称为“偷换概念”。
问题是，那四个中央空调机组招标采购项目是否属于政府采购，江苏省财政厅是否应该履行监督管理职责。丰功伟绩与这些问题没有任何关系。再说，丰功伟绩也不能抵消失职的错误。作为财政厅，作为政府管理部门，有丰功伟绩也是应该的。拿着纳税人给的俸禄，花着纳税人的钱，总该办点好事吧。 江苏省财政厅利用这个《声明》为自己表功，实在不是一个明智的选择。
八、关于招标公告发布网站
《声明》称：
“报道中提及的南京采购与招标网(http://www.njbidding.com.cn)也并非政府采购的指定网站，和江苏政府采购工作没有关系。”
江苏省财政厅似乎想向公众说明，那四个中央空调机组的招标公告没有刊登在江苏省政府采购指定网站，就可以推卸监管责任了。
问题是，《声明》并未向公众讲清楚那四个中央空调机组的招标采购不属于政府采购范畴。而Laochan在《评江苏省财政厅》一贴中已说明：那四个中央空调机组的招标采购是典型的政府采购。
因此，那四个中央空调机组的招标公告没有刊登在江苏省政府采购指定网站进一步说明：江苏省财政厅监管不力，没有依法履行监督管理的职责。
九、江苏省财政厅应该欢迎媒体监督
江苏省财政厅《声明》的结尾写道：
“作为国家的主流媒体，在作出任何正式报道前均应该彻底了解情况，知晓相关法律法规。人民网在未详细了解江苏政府采购实际的情况下，即以“江苏政府采购”的标题公开发布不准确的新闻信息，对江苏政府采购的声誉造成了重大影响。江苏省财政厅政府采购管理处正式要求人民网对此事作出解释，并
保留一切法律追究权利。”
《声明》对媒体提出了严格的要求，要“彻底了解情况，知晓相关法律法规。”这样对别人的要求是否太高了呢？自己能做到吗？自己做到“彻底”和“知晓”了吗？不要堵别人的嘴！作为政府管理部门，应该欢迎媒体的监督！
实际上，“对江苏政府采购的声誉造成了重大影响”的不是媒体，而是江苏省财政厅自己。特别是本《声明》，也“对江苏政府采购的声誉造成了重大影响”。
也许，Laochan的五评《声明》已经替人民网做了解释。Laochan是“路见不平，拔刀相助”。
最后，Laochan将在其它帖子中送给财政部的忠告也送给江苏省财政厅：“亡羊补牢，为时未晚。”
回归《招标投标法》
将定标权归还给招标人（一）
一、《招标投标法》曾赋予招标人定标决策权
由谁来确定中标人，即，定标决策权归谁？《招标投标法》的规定本来是十分明确的：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”
《招标投标法》的上述规定清清楚楚地表明，由招标人确定中标人，即，定标决策权归招标人。
请大家注意，《招标投标法》规定，“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”
这个规定中的“也可以”三字表明：
1．招标人通常是不授权评标委员会直接确定中标人的，而是由招标人自己确定中标人的。
2．如果评标委员会直接确定中标人，必须有招标人的授权。没有招标人的授权，评标委员会无权直接确定中标人。
3．招标人可以授权评标委员会直接确定中标人；
4．本规定充分体现了招标人在招标活动中的主体地位。招标人在招标活动中的主体地位是不容侵犯的。
5．招标人是否委托评标委员会直接确定中标人，是招标人的权利，应该由招标人自主决定。任何部门都无权强迫招标人委托评标委员会直接确定中标人，更无权在招标人没有授权的情况下，强制由评标委员会直接确定中标人。
二、招标人在招标过程中的主体地位是享有定标决策权
投资项目一般都有采购内容。采购是企业投资决策过程中的一个重要环节。企业享有采购决策权（即，招标人招标采购时的定标决策权）是体现企业（招标人）享有投资主体地位的重要内容。
党的十六届三中全会决定中明确指出，“进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。”
《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）中也明确
规定：
“深化投资体制改革的指导思想是：按照完善社会主义市场经济体制的要求，在国家宏观调控下充分发挥市场配置资源的基础性作用，确立企业在投资活动中的主体地位，„„”
“深化投资体制改革的目标是：改革政府对企业投资的管理制度，按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，落实企业投资自主权；„„”
“各地区、各部门要相应改进管理办法，规范管理行为，不得以任何名义截留下放给企业的投资决策权利。”
如果剥夺企业（招标人）的采购决策权（定标决策权）显然是与党的十六届三中全会的决定相违背的，也不符合《国务院关于投资体制改革的决定》。让那个临时组建的评标委员会来定标，显然是“截留下放给企业的投资决策权利”。
三、招投标行政法规剥夺了招标人的定标决策权
由国家计委、国家经贸委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部联合制定了《评标委员会和评标方法暂行规定》（七部委2001年12号令）中规定：
“第四十五条 评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。
第四十八条 使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中
标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。
排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。”
从上述规定中，我们可以看到：
1．中标候选人的人数为“一至三人”。当候选人推荐为一人时，招标人还有选择吗？还算是“候选人”吗？显然已经是中标人了。
2．规定对候选人“标明排列顺序”，“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”如此规定，即使候选人为“二至三人”时，招标人也依然无选择权。
四、 “使用国有资金投资或者国家融资”的招标项目，也不能剥夺招标人的定标决策权
国有资金和国家融资的使用是通过具体的项目来实施的。国有资产监督管理委员会（简称“国资委”）代表国家，是出资人。《中央企业投资监督管理暂行办法》规定，“国资委依法对企业投资活动进行监督管理，指导企业建立健全投资决策程序和管理制度。”
资金的使用人和具体项目的实施人是国有企业法人和国有控股企业法人或国有项目法人（简称“企业法人”）。投资活动的主体依然是企业。《中央企业投资监督管理暂行办法》明确规定，“企业是投资
活动的主体”。既然企业是投资活动的主体，采购（特别是招标采购）的主体也当然是企业。当企业法人按照企业投资管理制度规定对董事会或总经理办公会议研究决定的投资项目（包括子企业投资项目）实施招标采购时，该企业法人就成为招标人。既然是招标人，就应该享有《招标投标法》所赋予招标人的权力－－定标决策权。
七部委2001年12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》（包括其它招投标行政法规）为什么要特别剥夺国有企业法人和国有控股企业法人（招标人）的定标决策权呢？真是莫名其妙！
五、剥夺招标人的定标决策权，是“有罪推定”思维所致
我们的司法部门已经（或正在）从“有罪推定”向“无罪推定”转变。 但是，招投标行政法规的制订者们却依然是“有罪推定”的思维。在他们看来，如果招标人有定标决策权，招标一定会不规范、不公正、不公平，招标人就会受贿，就会腐败。在这种“有罪推定”的思维下，就纷纷出台违背《招标投标法》的《管理办法》/《实施办法》/《暂行办法》，剥夺招标人的定标决策权。
招标人当中，的确有违规者，也的确有腐败分子。但是，不能因为招标人当中有违规者，有腐败分子，就要剥夺全体招标人的定标决策权！同样的道理，干部中有违规者，有腐败分子，难道，也要剥夺全体干部的领导权吗？！
六、给评标委员会以合法、合情、合理的权力和地位
1．评标委员会由招标人/招标机构组建，是一个临时工作小组
依据《中华人民共和国民法通则》，只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。评标委员会是由招标人/招标机构组建的一个临时工作小组，既不是自然人，也不是法人。因而，评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。
2．评标委员会只能是“评”标委员会，不能充当“定”标委员会 “评”，是评估/评议/评审、分析、比较。
《招标投标法》第三十七条规定， “评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”这里对评标委员会的工作内容作了明确的规定，即，评标委员会负责对投标进行评估/评议/评审、分析、比较。
《招标投标法》没有给评标委员会定标的权利。《招标投标法》规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”这里明确规定，评标委员会只有“推荐”中标人的权利，而且，必须推荐“合格的”中标人。既然是“候选人”，其人数应该大于1。评标委员会可以对候选人排序，以供招标人/招标机构定标时参考。
3．评标委员会对招标人/招标机构负责
评标委员会是由招标人/招标机构组建的，是协助招标人/招标机构评标的，评标委员会理应对招标人/招标机构负责。《招标投标法》规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，„„” 请注意，是“书面”“报告”，是向招标人/招标机构提出。对谁负责，就向谁报告。
4．没有招标人/招标机构的授权，评标委员会无权定标
《招标投标法》规定，“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”这就是说，没有招标人/招标机构的授权，评标委员会无权定标。
5．评标委员会是招标人/招标机构的决策参谋，是咨询小组
《招标投标法》规定，“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”因此，评标委员会是一个知识型的、咨询型的临时工作小组，是招标人/招标机构的决策参谋。因而，评标委员会的评标报告是参考性的，而非决策性的。
6．要分清评标委员会和评标委员会成员
评标委员会成员和评标委员会不是一个概念。评标委员会成员是自然人，必须对自己的行为承担法律责任。评标委员会成员要有职业道德，要公平公正地依法进行评标。《招标投标法》对评标委员会成员的法律责任规定得非常明确。
七、剥夺招标人的定标决策权＝扼杀中国招标
可以说，中国招标已经深入人心。但是，令人十分遗憾的是，中国招标虽然深入人心，但未得人心！ 如所周知，招标是一种非常科学的采购方式，能有效地保护招标人的利益，本应该得到采购人的普遍欢迎。但是，实际情况是，采购人愈来愈反对采用招标采购方式。如今，采购人采用招标采购方式大都是出于无奈和被迫。
究其原因，就是因为剥夺了招标人的定标决策权！
由于剥夺了招标人的定标决策权，下列现象不可避免：
招标人规避招标；
招标人忧心重重，设置种种障碍，与招标机构不配合；
先定中标人，再定评标细则；
“陪标”屡见不鲜；
出了问题，可以一推了之：“是招标的”；
招标已成为腐败的“保护伞”；
„„„„。
由于给了评标委员会定标的权利，投标人出于商业的需要，千方百计地想获取评标委员会成员的信息，并可能实施商业贿赂。 于是，戏剧性的场面出现了：
在开标前的30分钟，方可抽取评标委员会成员；
对评委严加防范，收缴手机，与外界割断任何联系；
评委一人一个位置，像高考一样，不得交头接耳；
评标现场戒备森严，至少也有橙色级别；
„„„„。
可以说，剥夺招标人的定标决策权，无疑是在扼杀中国招标！
给评标委员会定标权，是不负责任的行为。《评标委员会和评标方法暂行规定》（七部委2001年12号令）中也规定：
“第四十四条 向招标人提交书面评标报告后，评标委员会即告解散。”
呜呼！招标人被剥夺定标权，评标委员会又是“一夜情”，谁来对中
国招标的定标负责呢？！
八、科学、合理、合法地让定标决策权“三足鼎立”
为了维护《中华人民共和国招标投标法》的尊严和中国招标的健康发展，结合中国招标的现状，特郑重建议，让定标权“三足鼎立”。 具体办法如下：
1．“三足”为：招标人、评标委员会和行政监管部门。
2．定标权分配方案设计为：
①评标委员会按照招标文件的规定进行评标，评出中标候选人。中标候选人为2－3人，必须对候选人的优缺点应有详细的分析和评估。可以排序，也可以不排序。如果招标人要求排序，就必须排序。 ②一般情况下，招标人在候选人中确定中标人，并尽可能地按照排序选择。
③招标人也可以要求在候选人以外的投标人中确定中标人，但是，要向行政监管部门提出书面申请，并应有充分的理由。
④行政监管部门在收到招标人的书面申请后，作出是否允许在候选人以外确定中标人的裁决。行政监管部门没有裁决能力的，可以授权招标投标协会等组织予以裁决。
⑤招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
3．上述5条是一个完整的方案。该方案使定标权“三足鼎立”，三方相互制约，三方的定标权都是相对有限的。
九、寄厚望于《招标投标法实施条例》
希望即将出台的《招标投标法实施条例》不要违背《招标投标法》，将定标决策权归还给招标人！希望《招标投标法实施条例》能够拯救中国招标！
政府采购与非政府采购
一、 采购分类
采购可以按不同的方式分类。
按采购内容可分为：工程采购、货物采购和服务采购。
按采购方式可分为：招标采购和非招标采购。
按采购地域可分为：国内采购和国际采购。
按资金性质可分为：政府采购和非政府采购。
二、 政府采购和非政府采购
《中国人民共和国政府采购法》第二条对政府采购的定义是：
“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”
从上述定义我们可以看出政府采购的特征：
1．采购主体：各级国家机关、事业单位和团体组织；
2．采购资金：财政性资金（用的是纳税人的钱，是财政拨款）；
3．采购内容：依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。
只有同时具备上述三个特征的采购，才能称得上政府采购。 我们可以将政府采购以外的所有采购称为非政府采购。
三、《招标投标法》适用政府采购和非政府采购
《招标投标法》第二条规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。” 该条的规定十分明确，在中国境内进行招标投标活动，无一例外地要按照《招标投标法》的规定进行。无论是政府采购的招标投标还是非政府采购的招标投标，都应该按照《招标投标法》进行。
四、《政府采购法》第四条违背《招标投标法》
《政府采购法》第四条规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”其言下之意是，政府采购货物和服务进行招标投标的，不适用招标投标法。于是，财政部就出台了18号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。这就是两法冲突的根源。两法统一的办法是，将《政府采购法》第四条中的“工程”两字删除，变为“政府采购进行招标投标的，适用中华人民共和国招标投标法。”这样，两法就统一了。
五、“母子论”的错误
以谷辽海律师为代表的人士，认为《招标投标法》应该是《政府采购法的子法。这种“母子论”是荒唐的！详见我的有关贴子：《乱伦的
“母子论”！》和《是“母子关系”还是“连体儿”？》
如果《招标投标法》成为《政府采购法》的子法，那么，请问：非政府采购进行招标投标的，适用哪部法律？谷律师不应该只看到政府采购，还应该看到非政府采购！
六、起草《招标投标法实施条例》不如起草《中华人民共和国采购法》 在两法冲突的背景下，《招标投标法实施条例》的作用是有限的。详见《任重道远的》。
起草《招标投标法实施条例》不如起草《中华人民共和国采购 法》。
中国招标存在的基本问题
安徽省国际招标有限责任公司 钱忠宝
中国招标存在许许多多问题，小到招标文件的编制，大到法律之间的冲突。那么，中国招标存在的基本问题是什么呢？
中国招标存在的基本问题之一：招标作用扩大化
只要再多走一小步，仿佛是向同一方向迈的一小步，真理就会变成错误。——列宁
如所周知，招标是一种采购方式，是一种有组织的市场交易行为，是一种货物、工程和服务的买卖方法。招标是招标人选择最适用、最合
理的供货商、承建商和服务商的一种手段，招标的过程是选择的过程。但是，中国的招标不仅仅是一种采购方式，它被机械地纳入政府管理的程序中，是政府行政管理的一种手段和方法。于是，下列现象出现了：
1．政府各管理部门各自为政，争夺招标管理权。关于招标的行政法规漫天飞。更有甚者，置《招标投标法》于不顾。
本来，就招标投标而言，一部《招标投标法》就足够了。可如今，两法冲突，行政法规纵横交错，招标人投标人无所适从。天天讲和谐，法规都如此，又哪来和谐可言！
2．凡采购，必招标，而且是公开招标。从土地到信封，都要公开招标。采购有多种方式，每一种采购方式都有其适用性。公开招标有许多优越性，但与其它采购方式相比，它毕竟是一种高成本、费时的采购方式。在选择公开招标前，我们应该有一个“可招性”论证。
3．由于招标的滥用，特别是滥用公开招标，无论是对招标人还是对投标人都已造成不良的影响。招标人难以树立“招标是好的采购方式”的理念；投标人也不再认为“投标是有益的竞争机会。”招标已不再是招标人的自觉行为，而是一种无奈的被迫行为——这是中国招标的悲哀！
当今，中国招标出现的种种怪事，是怪而不怪，是必然的。因为，中国的招标被扭曲了！一个错误的认识，不可能产生正确的结果。 招标作用被扩大的另一种表现是，认为招标是防止商业贿赂和腐败的利器。商业贿赂和腐败已在神州大地泛滥成灾，如洪水猛兽。一种采
购方式真能防止贿赂和腐败吗？实际上，这种错误的认识已导致如下的后果：
1．认为招标是防止贿赂和腐败的利器，从而使人们的思想放松了对贿赂和腐败的警惕性；
2．在接受监督检查时，说一句：“我是通过招标的”，就可能免于检查。即使查出问题，也可以推卸到评标委员会身上。实际上，招标已成为贿赂和腐败的保护伞；
3．认为招标是防止贿赂和腐败的利器，所以，不管什么采购，都采用公开招标。
我们注意到，世界银行的《采购指南》和招标文件范本中，写入了有关防止贿赂和腐败的条款。这正好说明，招标过程中是容易产生贿赂和腐败的，招标本身并非是防止贿赂和腐败的利器。
招标仅仅是一种采购方式。我们不能赋予招标太多的使命！
中国招标存在的基本问题之二：投资与决策分离
进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。——中国共产党十六届三中全会决定
中国招标存在的另一个问题是，投资与决策的分离。所谓“投资与决策的分离”，系指作为投资者的招标人在招标中被剥夺了定标决策权，即，投资者与决策者不是同一个人，投资与决策分离。
一、招标人在招标过程中的主体地位是享有定标决策权
投资项目一般都有采购内容。采购是企业投资决策过程中的一个重要环节。企业享有采购决策权（即，招标人招标采购时的定标决策权）是体现企业（招标人）享有投资主体地位的重要内容。
党的十六届三中全会决定中明确指出，“进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。”
《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）中也明确规定：
“深化投资体制改革的指导思想是：按照完善社会主义市场经济体制的要求，在国家宏观调控下充分发挥市场配置资源的基础性作用，确立企业在投资活动中的主体地位，„„”
“深化投资体制改革的目标是：改革政府对企业投资的管理制度，按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，落实企业投资自主权；„„”
“各地区、各部门要相应改进管理办法，规范管理行为，不得以任何名义截留下放给企业的投资决策权利。”
如果剥夺企业（招标人）的采购决策权（定标决策权）显然是与党的十六届三中全会的决定相违背的，也不符合《国务院关于投资体制改革的决定》。让那个临时组建的评标委员会来定标，显然有“截留下放给企业的投资决策权利”的嫌疑。
如果不给投资的招标人在招标中的定标决策权，招标人就无法承担投资风险，招标人就可以推卸承担风险。