[第237号][李永宾徇私枉法.接送不合格兵员案]如何认定徇私枉

[第237号]【李永宾徇私枉法、接送不合格兵员案】如何认定徇私枉法“情节严重” ▍文 李祥民

▍来源 《刑事审判参考》 总第31集

▍作者单位 最高人民法院刑二庭

一、基本案情

被告人李永宾，男，1958年1月25日出生，大专文化，原系云南省文山壮族苗族自治州文山县公安局局长。因涉嫌犯徇私枉法、接送不合格兵员、私藏枪支、贪污、巨额财产来源不明罪，于1999年9月17日被逮捕。

云南省文山壮族苗族自治州人民检察院以被告人李永宾犯徇私枉法、接送不合格兵员、私藏枪支、贪污、巨额财产来源不明罪，向文山壮族苗族自治州中级人民法院提起公诉。

文山壮族苗族自治州中级人民法院经公开审理查明：

1997年11月25日10时许，犯罪嫌疑人陈癸全在文山县石油公司宿舍楼，用塑料片捅开常文虹家房门，盗走14600元现金和价值8000元的2枚金戒指，共计价值22600元。陈癸全被抓获归案后，陈的父母找到失主道歉，并请失主向县公安局办案人员和领导要求放出陈癸全。失主常文虹即找到被告人李永宾说，陈癸全未满18周岁，他妈妈曾是我女儿的老师，我们原谅他了，能否将陈癸全放出来?李答，我问一下再说。后刑警队副队长周群英向李报告该案已超办案时限，请示如何处理时，被告人李永宾说：失主家已原谅陈癸全了，叫陈的父母担保把人放出去算了。周群英将李永宾的意思转告案件承办人杨正荣，杨便写了解除陈癸全刑事拘留的报告拿给李批，李不在，杨便拿给分管刑侦的副局长廖云洪批，说是李永宾让放的。1997年12月30日犯罪嫌疑人陈癸全被释放。1998年12月，在冬季征兵中，陈癸全报名应征，陈的户口所在地文山县公安局南桥派出所认为陈不符合入伍条件，未办理政审手续。常文虹受陈癸全父母之托又找到李永宾说，请在政审问题上帮忙说一下。被告人李永宾便打电话给南桥派出所所长邢开忠说，陈癸全的案子已经撤了，你们把派出所的政审意见办了。邢将李的话告诉副所长米正海，米即按李永宾的意思，在陈癸全的政审表上签署了“符合征兵政审条件”的意见后报送文山县征兵办公室，致使不够入伍条件的陈癸全被应征入伍。本案案发后，陈癸全被部队退回，并已被人民法院依法判处有期徒刑三年。

1999年1月21日，犯罪嫌疑人张云、孙佳燕在文山县望华路将王宁绑架至文山州卫生防疫站未竣工的新建办公大楼最高层卫生间内，并要王宁的父母拿出3万元，否则不放人。同月23日13时许，文山县公安局将二犯罪嫌疑人抓获归案，解救出被绑架的王宁。在准备提请检察机关批准逮捕时，犯罪嫌疑人张云的父亲张树忠、母亲李玉琴和犯罪嫌疑人孙佳燕的父亲孙昕找到孙佳燕的表哥吴永海、文山县公安局110特警队长向志洪说愿交10万元，请找人活动一下，把张云、孙佳燕放出来。后向志洪分别找到案件承办人杨朝武、刑警大队长田维余说了张、孙父母提出愿意交钱请求放人之事，杨、田说不敢干。吴永海带了5条云烟到李永宾家说，孙佳燕是其表妹，张云、孙佳燕的父母提出愿交10万元，请求把人放出去。李永宾答，我瞧一下。后向志洪又找到李永宾说，孙佳燕是我亲戚，能否通融一下，让家属交点罚款把人放出来。被告人李永宾叫向志洪通知张云、孙佳燕的父母，准备20万元。后被告人李永宾又叫案件承办人杨朝武通知张、孙的父母搞一份病情证明来。杨朝武将李永宾的话转告张云、孙佳燕的父母，张、孙的父母即到昆明红十字会医院开了张云、孙佳燕患乙型肝炎的假证明，带到文山经向志洪、吴永海转交杨朝武，杨又将该证明拿给李永宾看。李永宾看后，说这个证明不成，要文山本地的证明才行。杨又将假证明退给向志洪、吴永海，叫二人转告张云、孙佳燕的父母将证明换成文山本地的。后吴永海、向志洪又通过关系到67医院开出张云、孙佳燕患有乙型肝炎的假证明，并写了取保候审申请书一并交给杨朝武。杨将重新开来的证明给李永宾看后，被告人李永宾召集案件承办人杨朝武、刑警大队长田维余、副局长朱强开会，讨论如何处理犯罪嫌疑人张云、孙佳燕绑架案。会上，除被告人李永宾外，其余人一致认为案情重大，应报检察院批准对二犯罪嫌疑人进行逮捕，但李不采纳参会人员的正确意见，执意以假病情证明为依据，收取15万保证金后，对二犯罪嫌疑人取保候审予以释放。本案案发后，人民法院依法以绑架罪判处张云、孙佳燕各有期徒刑十年。

1999年9月3日，检察机关在被告人李永宾住宅内，查获来源不明的“拉奇”手枪一支（枪号616020）。

1999年4月8日，被告人李永宾让负责文山县公安局公安大厦施工监管的李家富通知水泥厂发15吨水泥到李永宾的私房建筑工地。同年5月26日，水泥厂派人到该局结算公安大厦建筑用水泥款计4.004万元。李永宾明知该付款额包括自己建私房用水泥款5620元，仍签署了“同意支付”的意见。直至本案案发，李永宾未将私房用水泥款补给文山县公安局。

1980年至1999年8月，被告人李永宾及其妻的收入款共计55.4447万元，而李及其妻现有现金及支出共计92.9786万元，收支相抵，被告人李永宾尚有37.5339万元财产不能说明其合法来源。

文山壮族苗族自治州中级人民法院认为：被告人李永宾身为司法工作人员，对明知是有罪的人而故意包庇，不使他受到追诉，其行为构成徇私枉法罪；在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员，情节严重，其行为构成接送不合格兵员罪；违反枪支管理规定，私藏手枪的行为，构成私藏枪支罪；利用职务上的便利，侵吞单位建房款的行为，构成贪污罪；其巨额财产不能说明来源合法，又构成巨额财产来源不明罪。李永宾一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，第三百七十四条，第一百二十八条第一款，第三百八十四条第（三）项，第三百九十五条第一款，第六十九条第一款的规定，于2000年8月24日判决如下：

1.被告人李永宾犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年；犯接送不合格兵员罪，判处有期徒刑一年；犯私藏枪支罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑一年，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年。

2.被告人李永宾来源不明的三十七万五千三百三十九元财产，依法没收，由文山州人民检察院上缴国库。

3.检察机关多扣押被告人李永宾的三千四百五十四元财产，由文山州人民检察院退还被告李永宾。

宣判后，李永宾不服，提出上诉。文山壮族苗族自治州人民检察院提出抗诉，认为被告人李永宾犯徇私枉法罪，其情节已属严重，原审判决对该罪量刑畸轻。 http://www.zuiming.net

云南省高级人民法院经审理认为：李永宾身为文山县公安局局长，为徇私情，对明知有罪的人进行包庇，欲使其逃避法律追究，其行为已构成徇私枉法罪，且属情节严重；在征兵工作中，徇私舞弊，接送不合格兵员，情节严重，其行为已构成接送不合格兵员罪；违反枪支管理法规，私藏枪支，其行为已构成私藏枪支罪；其利用职务便利，隐瞒事实真相，将经手管理的公共财物占为己有，其行为已构成贪污罪；其家庭财产及支出明显超出合法收入，差额巨大，本人不能说明该财产来源的合法性，其行为已构成巨额财产来源不明罪。应依法惩处。检察机关的抗诉有理。原判定罪准确，审判程序合法，但对李永宾徇私枉法的犯罪行为量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，于2001年3月27日判决如下：

1.维持文山壮族苗族自治州中级人民法院刑事判决第（二）、（三）项，即：被告人李永宾来源不明的三十七万五千三百三十九元财产，依法没收，由文山州人民检察院上缴国库；检察机关多扣押的被告人李永宾的三千四百五十四元财产，由文山州人民检察院退还被告人李永宾；

2.撤销文山壮族苗族自治州中级人民法院刑事判决的第（一）项，即对被告人李永宾的定罪量刑部分；

3.李永宾犯徇私枉法罪，判处有期徒刑七年；犯接送不合格兵员罪，判决有期徒刑一年；犯私藏枪支罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑十年。

二、主要问题

1.如何认定徇私枉法“情节严重”?

2.如何认定接送不合格兵员罪?

三、裁判理由

（一）被告人李永宾犯徇私枉法罪，情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑

根据刑法第三百九十九条的规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受到追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，构成徇私枉法罪。本罪的本质特征是司法工作人员刑事诉讼行为的枉法性。“徇私枉法、衙}青枉法”具体表现为三种行为：一是对明知是无罪的人而使他受追诉。通常是指负有侦查、检察职责的司法工作人员知道或者应当知道他人是无罪的，仍然为徇私情、私利，采取伪造、隐匿证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，以追究刑事责任为目的对其进行立案、侦查（含采取强制措施）和起诉。二是对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。通常是指司法工作人员对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受立案追究，或者在立案后，故意违背事实和法律，应该采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但无正当理由中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控等行为。故意包庇不使其被追究刑事责任的事实，既可以是全部犯罪事实，也可以是部分犯罪事实；既可以是构成犯罪的事实，也可以是从重处罚的事实。三是在刑事审判活动中，故意违背事实和法律作枉法裁判的。这是指在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的情形。

徇私枉法罪是行为犯，一般不以是否发生行为人所追求的后果为条件，只要行为人在刑事诉讼过程中实施了上述其中的一种徇私枉法或者徇情枉法行为，且不属于“情节显著轻微危害不大的”情形，应当认定构成犯罪，“处五年以下有期徒刑或者拘役”；对于徇私枉法行为“情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑”。由此看出，徇私枉法罪的成立，是不以“情节严重”为必要条件的。“情节严重”和“情节特别严重”只是本罪加重处罚的情节，直接影响着对行为人犯徇私枉法罪的量刑。虽然刑法和有关司法解释没有规定徇私枉法“情节严重”和“情节特别严重”的具体情形，但参照审判实践经验，对于刑法规定的情节犯和情节加重犯，一般应当从行为人的手段是否恶劣、后果是否严重、是否造成恶劣社会影响等方面综合分析认定。就徇私枉法罪而言，对于因行为人的徇私枉法或者徇情枉法行为，致使无辜的人被追究刑事责任，或者使已经构成犯罪的人逃脱了刑事追究，或者重罪轻判、轻罪重判，严重损害社会主义法制尊严的，应当根据具体犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度认定为徇私枉法“情节严重”或者“情节特别严重”。

本案中，被告人李永宾身为依法履行查处犯罪、保护公民合法权益职责的公安局长，明知犯罪嫌疑人陈癸全盗窃价值2.26万元公私财物的行为属于盗窃犯罪行为，犯罪嫌疑人张云、孙佳燕以勒索财物为目的绑架他人的行为属于绑架犯罪行为，应当追究刑事责任，但其利用职务上的便利，徇私将犯罪嫌疑人陈癸全释放，致使盗窃犯罪分子陈癸全暂时逃脱法律追究；指使他人伪造证据，开具假医院证明，徇私对不具备法定条件的犯罪嫌疑人张云、孙佳燕取保候审，致使绑架犯罪分子张云、孙佳燕实际脱离了司法机关的侦控。无论从李永宾徇私枉法所包庇的对象、行为手段，还是从所造成的后果来看，都应当属于徇私枉法“情节严重”或者“情节特别严重”。云南省高级人民法院根据本案被告人李永宾徇私枉法的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，采纳了检察机关的抗诉理由，认定被告人李永宾犯徇私枉法罪，情节严重，改判其有期徒刑七年，是正确的。

（二）接送不合格兵员罪的认定

接送不合格兵员罪，是指在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员，情节严重的行为。这里的“征兵”，是指依照兵役法的规定，征集公民到部队服现役。“在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员”，是指在征兵工作的兵役登记、体格检查、政治审查、审定新兵、交接兵员等过程中，徇私舞弊，弄虚作假，欺骗组织，将不符合政治、身体、年龄、文化等条件的公民接受或者输送到部队。这里的“徇私”，不仅包括谋取私利，还应包括为徇私情。对那些虽没有明显谋取私利，但为了个人、亲属、朋友等私情的，也应算作徇私的范畴。

根据刑法第三百七十四条的规定，“情节严重”是构成接送不合格兵员罪的必要构成要件。“情节严重”，司法实践中主要是指接送不合格兵员人数较多；接送的兵员身体或政治条件严重不合格的；因接送不合格兵员影响部队完成重要任务或者造成其他严重后果及恶劣影响的等情形。

从该案的情况看，被告人李永宾明知陈癸全是涉嫌严重盗窃犯罪的犯罪嫌疑人，在陈癸全的户籍所在地文山县南桥派出所认为其不符合入伍条件，不给其办理政审手续的情况下，为徇私情，受常文虹之托，给南桥派出所所长邢开忠打电话，让派出所把政审意见“办了”，使陈癸全这样一个有严重盗窃罪行的犯罪嫌疑人政审“合格”，混入部队，影响了征兵的质量，造成部队将兵员退回的严重后果，应当认定情节严重。被告人李永宾的行为，已构成接送不合格兵员罪。