关于[转包与分包的法律知识]汇编

（一） 转包的定义及与之相关的法律法规

1992年建设部颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。

1996年建设部体改法规司颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，

1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”

2005年1月1日起，由最高人民法院颁布施行《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该《解释》中有七个条

款涉及到非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的法律后果的内容。

因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。

（二）转包的法律特征及本质属性

1．转包的法律特征

根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：

（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人， 转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。

（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同）。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。

（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是，按照法律规定，承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定，《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。

2．转包的本质属性

要分析转包的本质属性，首先要搞清楚两个问题，第一，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？第二，转包后，转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位，如果不是，转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系？ 第一个问题，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？

转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务即不履行全部的合同义务，但这并不等同转包人退出了原合同关系，简单地说，转包人不履行合同义务不一定表示转包人退出合同关系。退出合同关系从法律上分析就是解除合同的行为，但当事人不履行合同约定的义务并不必定导致合同的解除，按照我国《合同法》的规定，合同解除有

两种方式，约定解除与法定解除。转包人转包工程不履行合同的主要义务，按照我国《合同法》九十四条规定，原合同发包人或承包人有权要求解除合同，我国《合同法》第九十四条第一款及第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。同时我国《合同法》对解除合同的程序进行了规定，我国《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，在转包的情况下，因转包人不履行合同主要义务，原合同发包人或承包人拥有合同解除权，但是由于合同解除必须通知对方，在原合同发包人或承包人并未通知转包人解除合同的情况下，原合同并不因转包人转包工程而自然解除。如果转包人与发包人或承包人在原合同中并没有约定又没有在事后一致同意：转包人转包工程的，合同关系就即时解除，那么转包并不会导致原合同解除。

同理，转包也不会导致合同关系的终止。我国《合同法》第九十一条规定了导致合同终止的几种情形，我国《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；

（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”显然，转包不属于上述规定其中的任何一种情形即转包也不必定导致原合同关系的终止。

因此，转包后，转包人并没有退出原合同关系，转包人在原合同中的当事人地位并没有改变，发包人或承包人仍然可以要求转包人按照原合同的约定履行义务。

第二个问题，转包后，转承包人是否取代了原合同中转包人的当事人的地位， 如果不是，转承包人与原合同的发包人或承包人之间建立了什么样的合同关系？

如前文所分析，转包行为因违反我国法律、法规的强制性规定而无效，所以，转包关系中，转包人将原合同中权利与义务概括转让给转承包人即变更合同主体的行为无效，也就是说，将转包人与发包人或承包人原合同关系中的转包人变更为转承包人的这个变更合同主体的行为因违反法律法规的强制性规定而无效，所以转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后，转承包人与原合同发包人或承包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的，转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。

综上，转包的本质属性就是，转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。

二、转包的形态

转包在建设工程实务中具有多种形态，根据不同的标准可以进行不同的分类：

1. 依据转包的方式及转承包人的人数，转包的形态可分为：直接转包与变相转包。

所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人；所谓变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。直接转包与变相转包两者只是形式的不同，并无实质的区别，其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。

2. 依据转包的次数，转包的形态可分为：一次转包与层层转包。所谓一次转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为；所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。

三、转包的认定（构成要件）及司法实践中任何认定转包

1. 转包的认定

根据转包的定义，构成转包必须具有以下两个要件：

（1）首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。

（2）其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。

2. 转包与内部承包、劳务分包的关系及司法实践中任何认定转包

（1）转包与内部承包的联系与区别

内部承包一般表现为以总公司的名义对外承揽工程，但总公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。可归纳为两种具体的模式：

第一，总公司和分公司之间的内部承包模式

所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工

程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。

要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。我国新《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备前文所述转包的构成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。

四、《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中非法转包、违法分包规定相关的其他几个法律问题

1、在原承发包合同有效但承包人非法转包、违法分包建设工程施工合同时，原承包人应承担的法律责任。非法转包、违法分包建设工程行为无效系指原承包人向转承包人转让建设工程承包合同的行为无效，或是承包人违法分包建设工程的行为无效，但是这并不影响原承包人与发包人之间原承、发包合同的效力。在原承、发包合同有效但承包人非法转包、违法分包建设工程施工合同时，原承包人在按照《解释》第四条的规定承担行政责任的同时，还应当就其非法转包、违法分包建设工程的行为对发包人承担违约责任。依据《解释》及其他有

关法律法规的规定，原承包人对于发包人的违约责任有以下几个方面：一是依据《解释》第八条之规定，发包人可以请求解除建设工程施工合同；二是依据《解释》第十条之规定，发包人请求解除建设工程施工合同后，还可以要求实施非法转包、违法分包行为的原承包人赔偿因此给自己造成的损失；三是依据《建筑法》第六十七条第二款之规定，对于因非法转包工程或违法分包的工程不符合规定的质量标准给发包人造成的损失，发包人可要求原承包人及接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

根据上述规定，在发包人发现承包人对于承包的工程有非法转包、违法分包行为时，可以有多种主张权利的选择，如：发包人在发现承包人对于承包的工程有非法转包行为时，可以解除原承、发包合同并要求原承包人承担违约责任，同时与转承包人订立新的建设工程施工合同；也可以宣布承包人与转承包人所订立的转包合同无效，并要求原承包人在承担违约责任的同时继续履行承、发包合同。发包人在发现承包人有违法分包行为时，可以在维持原承、发包合同的同时，宣布承包人与违法接受分包的实际施工人所订立的违法分包合同无效，并要求承包人在承担违约责任的同时继续履行合同；也可以在维持原承、发包合同，要求承包人在承担违约责任的同时，接受承包人与违法接受分包的实际施工人所订立的分包合同，要求承包人与实际施工人继续履行合同并对分包的工程履行合同义务，承担连带责任；发包人还可以在宣布承包人与违法接受分包的实际施工人所订立的违法

分包合同无效的同时，选择解除原承、发包合同并要求原承包人承担违约责任或赔偿责任。

2、关于冒用劳务分包作业资质及劳务分包作业转包或再分包的法律后果等问题。

在建筑市场中，虽然劳务分包作业属于相对简单的工作形式，但仍然要求应当具备一定的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，将劳务作业企业分为十三种，每一种分包企业的资质分为一级、二级，并对每种作业的承包人应当具有的资质等级标准及作业的具体范围做出了规定。既然每种劳务作业的承包人都须具有一定的资质等级标准及作业范围，那么在实际的建设工程实务中就会存在劳务分包作业资质等级低，甚至没有劳务分包作业资质而冒用他人的劳务分包作业资质情形的可能，或者出现将劳务分包合同转包或再分包等情形。建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》中，就有禁止劳务分包人将合同项下的劳务作业转包或再分包给他人的规定。而《解释》中没有关于冒用他人的劳务分包作业资质或劳务分包作业转包或再分包等行为的处理规定。当出现上述冒用他人的劳务分包作业资质或将劳务分包作业转包或再分包等情形时，可借鉴《解释》中关于承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同时的处理原则进行。即人民法院可以根据《民法通则》的相关规定，收缴当事人已经取得的非法所得。发包人或总包人、承包人可以要求解除劳务作业分

包合同并要求冒用劳务分包作业资质的劳务分包人，或劳务分包作业转包人或再分包人承担违约责任或赔偿责任。但是，如果冒用劳务分包作业资质及劳务分包作业转包或再分包的工程经竣工验收合格，则冒用劳务分包作业资质的劳务作业分包人、劳务分包作业转承包人或接受劳务再分包的实际施工人要求参照劳务分包合同支付工程价款时，也应当予以支持。

3、《解释》与《建筑法》、《招投标法》等相关规定之间的衔接与冲突。

本文前述第二. （二）.3项及第四.1项所提到的《建筑法》第67条之具体内容是：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

上述条款针对非法转包、违法分包行为规定了行政和民事两个方面的法律责任。对于上述第一款所规定的行政责任，系将非法转包、违法分包建设工程行为取得的利益界定为非法所得，并规定行政机关可以依照职权予以收缴即“没收非法所得”。而最高人民法院也正是根据此条款等相关规定，再结合《民法通则》中第134条“人民法院审理民事案件，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”之规定，设定了《解释》第四条“收缴当事人已经取得的非法所得”之

规定。应当说，《解释》第四条的规定不但不与《建筑法》的规定相矛盾，且系源于《建筑法》的相关规定。[6]

但是上述条款的第二款即民事责任部分，与《解释》相关规定的原意有着明显的不同。对于有关非法转包建设工程行为的法律责任，《建筑法》的规定是，因转包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包的单位承担连带赔偿责任。而依据《解释》规定的原意及理解与适用的相关说明，系认定转包在理论上为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得合同当事人的法律地位，因此转让人对于转让后受让人的履行行为不再承担民事责任。相比较而言，《解释》对该民事责任的规定内容更加合理，因为该处规定符合《合同法》关于合同概括转让后合同权利义务的处理原则，也能使当事人的权利与义务相平衡，符合合同公平、诚实信用的基本理念。特别是在发包人认可合同转让这一事实、并与合同受让人形成事实上的合同权利义务关系的情况下，如果再责令转让人承担其转让后他人实际履行合同的情况下所发生的法律责任，确实有违法律规定的原有意思与基本精神。当然，发包人虽不能要求非法转包人承担转让后的合同履行责任，但如前所述，发包人有权利要求非法转包人承担对于原承包合同的违约责任和由于其非法转包行为给发包人所造成的损失。对于《建筑法》上述涉及非法转包建设工程行为的民事责任，可作狭义理解，即可以理解为：如果工程不符合规定的质量标准系由转包人非法转包前的合同履行行为所造成，或与其非法转包前的合同履行行为有关，则应由转包人

与接受转包的单位承担连带赔偿责任。当然，此连带赔偿责任不影响发包人追究转包人因其非法转包行为而对于原承、发包合同所应承担的违约责任。

另外，还应防止利用非法转包方式规避招投标程序的行为。《招投标法》第3条规定了在我国境内必须进行招标的项目，该法第49条并规定了违反该法规定，必须进行招标的项目而不进行招标的法律后果。由此可见，对于必须进行招标的项目，如果不进行招标是为法律所绝对禁止的。如果当事人之间相互串通，在承包人通过招标方式取得某建设工程承包权后，又通过转让的方式将建设工程承包权转让给另一施工单位，发包人对此转让又给予了承认，则等于另一施工单位未经招投标程序即取得了承包人的权利，此种情形应是招投标等法律规定的立法本意所不允许的。[7]虽然说，合同的概括转让属于市场主体所应当享有的权利，但通过转让工程承包权来规避招投标法律则属于违反法律规定的行为，笔者认为，有关主管部门应当采取相关措施对此种行为进行预防及打击。

4、关于涉及实际施工人的几个问题

（1）关于实际施工人的范围。关于实际施工人的范围，有三种情况：第一、按照《解释》中的文义，实际施工人包括转承包人、违法分包合同的承包人以及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人订立建设工程施工合同的承包人；第二、根据建设部《房屋建筑和市政工程基础设施工程分包管理办法》的规定，建设工程分包包括专业分包和劳务分包两种方式，劳务分包属于建设工程分包的一

种特殊方式，因此，实际承包人本身应该包括劳务分包人；第三、如前第三.3项所述，建筑工程施工实务中有时可能还存在名为劳务分包实为非法转包的情形，因此实际分包人还应包括借用劳务分包人名义的转承包人。

（2）关于实际施工人主张权利时的资质问题。《解释》第7条对于劳务分包合同的规定内容中，对劳务分包人作出了必须具有“劳务作业法定资质”的限定。但对于实际施工人的资质，《解释》并没有做出限定，并且，在《解释》第26条关于实际施工人主张权利的程序规定中亦未对其资质做出限定。笔者认为，实际施工人主张权利时，应符合一定的资质要求，这基于两点理由：一是我国《民事诉讼法》将诉讼主体的范围限定为公民、法人或其他组织。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》将“其他组织”解释为“指依法成立、有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。此处的“其他组织”可包括私营企业、个人合伙、合伙型联营企业、社会团体、分支机构等多种形式，但有一个共同的条件，就是须依法登记并领取相关证照。依据此项规定，实际施工人主张权利时应符合相应的资质要求；二是《解释》对于劳务分包人作了须具有法定资质的限定，如果对于其他形式的实际施工人如转承包人、分包人或借用其他有资质的建筑施工企业名义的实际施工人不作资质方面的要求，不符合权利平等或利益均衡的原则。

在我国目前的建筑市场中，实际施工人常常是资质等级较低的施工企业，甚至还有无资质也无企业建制、只是包工头带领一帮民工

干活的临时组织起来的施工队伍。如上所述，对于只要具备了一定资质的施工企业，即使其施工资质等级较低、与建设工程所需要的资质等级不相符合，还是可以作为实际施工人，确认其享有诉讼主体资格。但对于那些在形式上不具备施工资质，没有企业建制、临时组织的施工队伍等，则不能以“实际施工人”认定其为为诉讼主体，而应由众多实际施工的个人以集体诉讼的形式主张他们的权利。