浅论国有土地征用

浅论国有土地征用

——关于国有土地征用的若干问题

摘要：目前，就全国的趋势来讲，国有土地房屋问题不仅仅是一个政策性问题，而且更是一个包含着法律、民生、政治的综合性问题。本文就房屋征收问题所对应的权利进行分析讨论，对此等权利在国有土地房屋征收的法律方面的重要性进行论述，结合不同观点，综合阐述，比较论证。本人认为，此权利可分为房屋所有权和土地使用权，而且在其法律问题中站本质、基础地位。

关键字：征收 房屋使用权 土地所有权

Discusses the state-owned land to take over for use shallowly

——Certain question high attractive abstract which takes over for use about the city

GaoQian

state-owned land: At present, the national tendency says, the state-owned land house question is not merely a policy-type question, moreover is one is containing legal, the livelihood of the people, the political comprehensive question.This article the right which corresponds on the house collection question carries on the analysis discussion, carries on the elaboration to the such right in the state-owned land house collection legal aspect importance, the union different viewpoint, the synthesis elaborated, compared with proof.Myself believed that, this right may divide into the house property rights and the land employment right, moreover in its legal matter station essence, foundation status

. Key words: Collection House right of use Land ownership

人们的法律意识也不断的提高，随着人们对法律认识的不断全面。法律文化知识和法律普及度及法律运用度的提高，越来越多的“法律问题”被暴露出来。其中包括法律的执行和实施方面，还有法律本身存在的漏洞问题。2009年，五位教授向全国人大常委会提出的《关于对进行审查的建议》（下称《建议》）经媒体披露后，在整个社会上都得到了广泛的关注。可见，房屋的拆迁问题早已成为了整个社会的“心病”。

一、字义的明确理解

《辞海》中解释“征用”：（1）指国家按税法将赋税等收取解入国库；（2）国家依法将土地或者其他生产资料收归国库的措施。“征用”这一概念在第四次宪法修正案中出现以前，我国宪法使用的是“征用”，单行法律、法规中除少数使用“征用”外，多数是使

②用征用。王利明教授认为：宪法修正案中对征收和征用这两个概念做出明确的区分，不仅

仅具有宪法层面的意义，而且为制定物权法、修改土地管理法，完善征收、征用制度，确立

③了宪法依据。

在各国宪法条文、法学理论与实践中，对征收这个概念的使用并不统一。在大陆法系国家，法国是较早建立公用征收制度的国家，法国将行政征收（用）分为公用征收和公用征调。公用征收是指行政主体为了公共利益的目的，按照法定的形式和实现补偿的原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或者其他物权的程序。公用征调是指行政机关为了公共利益，在

④公用征收外，依照法定程序强制取得财产权或劳务的常用方式。日本《宪法》规定：“私有① 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1999年版，第962页。

② 如：《中华人民共和国中外合资经营企业法》第二条第三款规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应补偿。”《中华人民共和国外资企业法》第五条也有类似规定。

③ 王利明，《进一步加强对私有财产的保护》，《经济日报》，2004年2月8日。

④ 王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第365、405页。

①

财产，在正当补偿下得收为公用。”据此可见，日本将征收或者征用称之为公用收用，它是指为供特定公共事业之用，记忆法令而强制取得私人的特定财产权并给予损失补偿的或顶或

⑤制度。《意大利共和国宪法》规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿收之。”英美法系国家有关征收、征用的规定不多。美国《宪法修正案》第5条和第14条中对征收、征用做了原则性的规定，具体的征收、征用制度由各个州分别规定。在英国，征收、征用称为“强制取得”，英国《紧急状态法》规定：“内阁在紧急状态下，可以使用土地、车辆和建筑物。”。2007年3月全国人大通过的《物权法》对“征用”概念的界定来看，期内涵有所改变。《物权法》第44条规定，因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。总体来看，各国的征收、征用制度存在共性，即：公益性、强制性和补偿性。从现行法律规定来看，土地征用具有以下特征：(1)土地征用是一种强制行为，由于征用的目的是特定条件下的公共利益，因此，在征用行为实施时不需要征得权利人同意即可实施。（2）土地征用行为实施的条件是法定的，并有着严格的范围限制。根据法律规定，只有在因抢险、救灾的紧急需要的前提下，具有法定权限的机关按照法定程序才能实施征用，这三个条件缺一不可。（3）土地征用是具有一定期限的，在特定任务完成（或法定条件解除）后，土地使用权应当及时归还。（4）土地征用造成权利人损失的，应当给予一定补偿。

姜明安教授将征收解释为：征收通常是指所有权的转移，相应财产由相对人所有转为国

⑥家所有。有的学者将“土地征用”解释为：国家出于公共利益的目的，基于法律规定的特

殊原因，在不改变土地所有权的前提下，通过行政主体运用国家强制手段依法强制取得一定时期土地使用权的一种行政行为。笔者认为，征收是指政府（行政机关）依法强制取得相对人的财产所有权的行为活动。她住哟包括有偿征收和无偿征收两种。但是，在现如今市场经济的调控下，政府(行政机关)的无偿征收其实有时也会给予一些补偿，虽然补偿金少的可怜，尤其是一些小的城镇。

二、权利之“争”。

2009年12月7日，北大法学院沈岿教授、姜明安教授等五位教授一起联名致信全国人大常委会建议审查现行的《城市房屋拆迁条例》，此事先后得到国务院法制办、人大法工委的积极回应。蒋安明教授表示，“土地征收（包括土地所有权征收与土地使用权征收）和房屋拆迁法”的建议是专门给全国人大的，现有立法的条件确实还不成熟。但他也承认，土地和房屋权利的统一和分离，涉及民众的切身利益，“我想这牵扯的面太广，需要统筹考虑，短期内恐怕难以解决”。不过，姜安明教授还表示，现在传递出来的好消息是，“我们提出的主要的3点意见已经被采纳”。这指的是，长期引发地方政府和民众间严重对立的城市拆迁中的赔偿问题、拆迁主体的界定以及授权问题。目前，当拆迁队“依据”《拆迁条例》手持棍棒与手捧《物权法》的民众对峙时，暴力之下，属于行政法规的《拆迁条例》往往能打败位阶高于它的《物权法》。“如果它们（3点意见）能得到解决，将大大缓和目前的矛盾。”姜明安教授说。

我们应该清楚的是所有的事情都是在一个大前提下而存在的――就是“国有土地”。对于国有土地，所有权时国家的，老百姓只有使用权。根据《拆迁条例》规定，国家补偿的只是房屋，而没有涉及土地，现在的大部分业主只有房产证，而没有土地使用证，实际上造成了房屋和土地的分离，于是在拆迁的过程中，业主拿不到土地的补偿。且不说有着永久使用权的祖宅，就说近年的业主，买了房子之后，至少在70年内享有对这块土地的使用权即财产权，政府要收回去，就要征收土地财产权，而不能说只是征收土地上的房屋。如果先无常⑤ 杨建顺，《日本行政法通论》，中国法制出版社1988年版，第471页。

⑥ 姜安明，《行政补偿制度研究》，《法学杂志》，2001年第5期。

收走了土地，房屋当然就无从保护了。

土地使用权,是指单位或者个人依法或依约定,对国有土地或集体土地所享有的占有、使用、收益和有限处分的权利。 在中国，土地使用权的主体是广泛的。国家机关、企事业单位、农民集体和公民个人，以及三资企业，凡具备法定条件者，依照法定程序都可以取得土地使用权，成为土地使用权的主体。国有土地使用权的取得方式有划拨、出让、出租、入股等。有偿取得的国有土地使用权可以依法转让、出租、抵押和继承。划拨土地使用权在补办出让手续、补缴或抵交土地使用权出让金之后，才可以转让、出租、抵押。

房屋产权是指房产的所有者按照国家法律规定所享有的权利，也就是房屋各 项权益的总和，即房屋所有者对该房屋财产的占有、使用、收益和处分的权利。按房屋所有权的归属进行的分类。在现阶段，我国住宅类房屋按产权可划分为：(1)国家所有住宅；(2)劳动群众集体所有住宅；(3)公民私人所有住宅；(4)其他经济组织(如中外合资企业等)所有住宅。非住宅类房屋主要是全民所有制(国家房产)和集体所有制的房产，其他经济组织所有房产只是少量的。

显而易见，土地使用权是一种单纯的使用权，而房屋产权则是一种所有权、绝对物权。但是面对现状：购房者只有房产证，而从没见过土地使用证，这无非给一些人制造了投机的机会。当然，本文讨论的是行政征用。政府依法向相对人颁发了土地使用证后，不得提前收回或者变更，却因公共利益的需要，政府要变更或者提前收回相对人土地使用权的，也要给相对人以公平的补偿，这是信赖保护原则的基本要求。可见，政府对相对人的土地使用权要提前收回或者变更，必须满足两个条件：(1)公共利益的需要：(2)给予公平补偿。政府无论是对房屋所有权的征用，还是土地使用权的变更，都要给予公平的补偿，但是从《条例》的规定来看，政府只是行使了征用与变更的权力，去规避了补偿的责任。如，河北省的“一年一小变，三年一大变。”政策的指挥下，全省进行了大规模的征用、拆迁活动。在河北省的承德市，县级下面的许多小地方给予民众的征用、拆迁补偿仅为30/平方米。补偿是给予了，但是按照现在的社会经济发展状况，政府的态度实在有待考究。只是一种形式上的补偿，实质上显露着强烈行政强制性。政府给予的补偿，“文章”上规定了是对土地使用权的补偿，可是实际操作上却是形式上的对房屋所有权的微薄补偿。

（一）城市土地征用。

在现代的城镇中，有独门独院类的：如，四合院、别墅；有“群居”类的：楼房。这两种是最为典型的，我们应秉持着具体问题具体分析。对于城市国有土地征收的对象主要分为：房屋所有权和土地使用权。

城市中的独门独院类，如别墅、北京四合院、南方骑楼等，这些户主不仅对房子享有着所有权，还对房屋所占的土地有着土地使用权。而且，这其中还包括一些将拥有土地使用权的房屋出租，以此为生，这种现象随处可见，所以这不仅牵扯到了户主的土地使用权，还牵扯到了户主的收益权。但是，这种收益权也要严格确定，必须是长期的以营利为目的，除此之外并无其他可观收入，将房屋出租给非亲属的人员。主要是突出：长期性、盈利性、收入唯一性、租住人非亲属的特点。在土地使用权的征用基础上，靠收租为生的屋主们的收益权也将被无形的剥夺。

对于城市中的的以“群居”为代表的楼房居住者拥有的只是房屋所有权，而房屋所占的土地的使用权则几乎是在房地产开发商。所以，虽然百姓的“居住地”没了，但其实他们一直没有土地使用权，而是是建立在属于他人的土地使用权上的房屋所有权。对于楼房的征用，其实是对房地产商的土地使用权的征用。当房地产商的土地使用权将被政府征收时，楼房的所有者的房屋所有权也就意味着将被征用。所以，政府

的此种行为不仅仅征用了房地产商的土地使用权，同时也在此基础上房屋居所有者的房屋所有权也被征用。

因此，笔者认为在城市土地征用过程中，不仅仅要考虑到土地使用权，更要考虑到在土地使用权基础之上而产生的其他权益，具体问题具体分析，将相对人的具体情况考虑到，虽然操作复杂，这有益于政府行政征收和相对人之间的对峙减弱。

（二）农村土地征用。

农村中的土地基本类型：宅基地、承包地等，属于农民集体所有。

1、土地承包经营权的征用。2002年8月，全国人大常委会通过的《中华人民共和国农村土地承包法》规定，承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。2004年10月，国务院颁发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定，在征地过程中，要维护农民集体土地所有权和农民土地承包经营权的权益。在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用于被征农民的原则，制订土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法。2005年7月，最高人民法院发布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件是偶那个法律问题的解释》规定，涉及农村土地承包地征收补偿办法费用分配纠纷，人民法院应当依法受理。2007年3月，全国人大通过的《物权法》规定，承包土地被征用的，土地承包经营权人有权获得相应补偿。土地承包经营权明确列为用益物权的一个类型。在现行法律上来看，土地承包经营权在征用土地中得到补偿已无可争议。对于征地实施部门来说，一是确立土地承包经营权人的独立受偿主体地位，明确土地承包经营权于土地所有权并用补偿、补偿费用实行单独核算的制度；二是建立公平、合理的土地承包经营权补偿价格评估体系，补偿标准的确定应当与农民直接协商，充分征求农民和意见；三是建立补偿费直接支付制度，而不是有村集体转交或由农民集体经济组织分配。⑦对于土地承包经营权人来说，可以依照有关规定直接要求征地实施部门予以公平、合理的补偿，对补偿标准、程序有异议的，可以向人民法院提起诉讼，或申请裁决，以维护自己的合法权益。

2、宅基地使用权及农民房屋所有权的征用。

2007年3月，全国人大通过的《物权法》，对宅基地使用权和征用住宅做出了明确的规定，其中第13章专门规定了“宅基地使用权”；第42条规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件；第64条规定，私人对其合法德尔收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。长期以来对于宅基地只补偿长基地上的附着物，未考虑到宅基地使用权、集体建设用地使用权、房屋所有权、权利主体的地位。如，宅基地的使用权、房屋所有权和集体建设用地使用权等权利人作为财产所有权人不能直接参与协商，在补偿标准上物权发言，严重侵犯了农民的合法权益。对上述应有的补偿之外，还应当补偿相对人的搬家补助费、过度期内的临时安置补助费等；对于非居住房屋，还应当补偿相对人的设备搬迁和安装费用、无法恢复使用的设备按重置价结合成新计算的费用；因征用而造成的停业、停产的适当补偿。

土地是农民赖以生存和发展的重要生产资料，是关系世世代代利益的问题，农民对土地的依赖性特别强。失地农民一旦成为“种田无田、就业无岗、创业无钱、低保无份”的“四无游民”，就会给社会稳定发展增加风险系数。在对拟征地项目的补偿标准和安置方案组织听⑦ 钟京涛，《征地补偿法律适用与疑难解释》，中国法制出版社2008年8月版，第142页。

证时，应充分征求农民对补充耕地项目选址的意见，力争使失地农民能重新分配承包到相应数量的耕地，解决失地农民的土地问题。农民利益如何保护，对农民的不合理要求如何劝服，杜绝忽视农民利益的现象，都是我们在征地中必须始终予以高度重视的问题

对于农村土地的征用问题，不仅仅有补偿，还有被征用土地的农民社会保障基问题。在农村中，土地是农民的一切，是赖以生存的基础。土地被征用后，尤其是承包经营地被征用后，农民的生活受到的威胁。主要问题就是农民的社会保障，如就业保障、养老保障、医疗保障和最低生活保障。虽然现行法律中已经做出了明确的制度保障，但是仍存在问题。

（三）现行法律的发展问题和实施困难。

1、相关法律中“公共利益”需要缺乏明确界定。我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”，《土地管理法》规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。这些规定都强调了征用的前提必须是为“社会公共利益的需要”，也就是说，只为某个或某些经济组织或者个人利益需要，是不能征用集体土地的。但是现行法律、法规并没有明确界定哪些建设项目用地是为了“公共利益需要”，或界定哪些项目用地不是为“公共利益需要”。根据《土地管理法实施条例》对征地审批程序的规定，可以间接推断出：在土地利用总体规划规定的城市用地范围内，为实施城市规划需要占用土地，以及能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，应当属于为“公共利益”需要使用土地。而事实上，为实施城市规划分批次征用土地后，由哪些具体的建设项目来使用具有很大的随意性，往往是谁申请使用，就由市、县人民政府按照规定出让或划拨给谁使用。这里面的“公共利益需要”尺度很难把握。

2、土地收益分配和管理问题。土地征用过程中，土地收益为土地的所有权及使用权收益，因此这部分收益应该在失去土地所有权及使用权的产权主体之间进行分配，即在集体经济组织及农民个人之间进行合理的分配。然而在实际中，一些县、乡镇政府也参与补偿收益的分配，从而导致集体经济组织及农民个人获取的补偿收益减少。据有关部门统计数据表明，地方政府占了补偿收益的大部分，而农民作为集体土地的直接使用者和经营者，在补偿中往往处于劣势，掌握在集体经济组织手中的征地补偿费也往往被少数村干部所侵吞。我国《土地管理法》实施条例第二十六条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有，从而使农民的土地使用权成为虚置。加之我国社会保障体系很不健全，农民未被纳入社会保障之列，因此尽管在征地中对完全失去土地的农民进行相应的安置，但这种安置方式是在计划经济的背景下产生的，随着我国从计划经济向市场经济转变并趋向成熟的过程中，企业地位及用工制度发生了巨大变化，竞争上岗，能者上，弱者下，农民即使通过安置获得一份非农职业，但受其自身素质的限制难以适应企业的需要，往往成为下岗的首选对象。

3、合理分配土地征用补偿收益，明确界定产权是实现征地补偿费合理分配的关键。我国法律明确规定农村土地属集体所有，农民享有本集体土地的承包经营权。这些权利可以通过土地登记，并发放相应的土地权利证书，从而在法律上得到有效的确认和保护。在权利证书中应明确规定集体土地权利主体的权利和义务，通过土地利用现状调查或地籍调查查清各权利主体的土地边界、面积、位置、四至等基本情况，使权利的行使能够对应特定的物，从而防止权利的虚化，使其不被他人侵害，从而真正享有土地的所有权或使用权。由于我国特殊的国情，集体土地对农民而言不单是生产资料，还是保障资料。土地征用是对集体土地所有权和使用权的永久性转移，农民将永远失去土地的经营权，失去生活的可靠来源和保障。因此在土地补偿中应考虑这一特殊性，使补偿收益更多地偏向失地农民，并指导他们合理使用这部分收益，用于再就业及改善和提高生活水平。农村集体经济组织所得份额应用于本集体经济组织内的生产建设，如兴修农田水利建设，购置农机具，帮助农民引进先进的农业科

学技术，更新品种，提高农业单产，同时还可进行乡镇企业的建设，为失地农民提供更多的就业机会。总之，土地补偿收益必须进行合理的分配和使用，真正体现农民的利益。只有这样，才能真正体现产权工作的经济利益。

三、结语。

土地征用是特别需要重视的财产权保护的领域。各国在承认财产权受宪法保护的同时，也都承认合理征用土地的合法性。从这个意义上讲，向来没有所谓“私有财产神圣不可侵犯”之说，法国大革命时期对财产权的保护也是基于普遍的财产权保护：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法认定的公共需要所显然必须时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”上述表述并没有将财产权保护的对象限定在私有财产范围内。就我国而言，由于集体所有制与全民所有制的普遍存在，财产权保护的对象，不仅是基于个人所有而产生的财产利益应受保护，基于对集体所有或国有所有的财产而产生用益类财产利益也应当受到保护。

就财产权保护的具体内容来看，由于财产征用的不可避免，因此对财产权的保护，主要就是对财产征用的目的、补偿标准和征用程序等方面的正当性进行检验。换言之，正当法律程序是财产权保护的核心所在。因为征用目的的合理性、补偿标准的适当性都需要设定相应的标准。而标准本身的设定就是一个程序过程。可以说，在现代宪法中，正当程序原则就是财产权保护的核心。

我国宪法虽然没有规定预先赔偿，但是土地管理法等下位法却作出了规定。我国法律所缺乏的，关键是“合法认定”的“公平”，即现代宪法的正当程序原则。例如，按照我国有关法律规定，土地征用的程序包括通过土地利用规划、制定土地征用赔偿方案、与被征用单位与个人签订征用补偿协议等程序。但是，政府在决定土地规划时，缺乏公开的听证程序;在确定征用补偿时，缺乏中立的评估机构;在协议发生纠纷时，则缺乏相应的司法救济。结果，土地征用不能由行政问题转为法律问题，就会由行政问题演变为社会问题，甚至于政治问题。这实在是我国法治的悲哀。

希望我国的立法机关能够对此充分重视，尽快出台保护公民财产权的立法，抵制土地征用中的行政侵权。同时，也希望我们的人民法院能够充分发挥司法救济的作用，不要一味明哲保身，拒绝权利受到侵害者的请求，这样才能真正确立司法权威，获得公众对司法公正的认可。特别专门强调了土地征用问题。他指出，要改进土地征用的补偿方式，增加给失地农民的补偿，妥善安排好失地农民的生计。抓紧研究政策，修订法规，建立适应社会主义市场经济发展要求、维护广大农民权益、有利于经济社会可持续发展的土地征用制度。

参考文献：

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[7]姚长飞，论土地征用[J]，

http://www.law-lib.com/Lw/lw_view.asp?no=2707