专利共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼(专利知识讲座26)韩晓春
专利知识系列讲座
韩晓春
26、专利共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼
提出专利行政复议时，共有人之一应当可以提出。专利复议程序是依据国家行政复议法制订的程序，并不是依据专利法或细则制订的程序。因此，在适用法律的规则上，不存在“特别法”优先于“普通法”的问题。国家知识产权局制订的复议规程相对于国家的复议法，不属于“特别法”。国家知识产权局制订的复议规程，只是国家复议法的下位规章，不得与国家的复议法相抵触或冲突。 因此，从专利局第一部复议规程开始，并没有限制提出复议申请的一定为所有共有人，只是在共有人之一提出复议申请时，要通知其他共有人，如果其他共有人不参加复议，要将其他不参加复议的共有人列为第三人。但在2002年生效的国家知识产权局复议规程第8条中，规定了“对涉及共有权利的具体行政行为不服申请复议的，应当由共有人共同提出复议申请”。当时的“立法本意”是尽量与复审程序相一致，复审程序是所有共有人提出，复议程序也应当所有共有人提出。但细细分析起来，该规定未必妥当。复审程序是专利法中特别规定的程序（相对于国家的复议法属于“特别法”），复审仅限于对驳回决定进行再次审查，基本上不涉及行政责任问题。而复议程序是对可以避免的工作失误的审查，如果构成违法，不仅要承担恢复权利的行政责任，严重的情况下，还可能承担行政赔偿责任。因此，根据国家复议法的规定，提出复议的主体，不能限于全体共有人。而根据最高法院对行政诉讼法的司法解释：“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”。因此，无论是根据国家复议法、赔偿法、行政诉讼法的规定，均允许共有人之一提起复议、诉讼请求。因此，专利复议亦应当允许共有人之一提起复议。2012年国家知识产权局修订复议规程时，取消了必须共同提出复议的规定，又再次允许共有人之一提出复议申请，该新修订的复议规程，于2012年9月1日生效。因此，如果共有人之一提出复议申请，根据现行的行政复议规程，国家知识产权局应当通知其他共有人作为复议申请人共同参加复议。如果其他共有人不同意参加复议的，追加为第三人。同样道理，如果专利申请权或专利权共有人之一直接向法院针对国家知识产权局提出行政诉讼，法院应当受理，并追加其他共有人为行政诉讼第三人。
共有人之一可以提出行政复议或者行政诉讼，原因在于为相对人提供全面的救济。如果规定仅限于所有共有人才可以提出行政复议或者行政诉讼，就会造成只要有共有人之一不同意，行政复议或行政诉讼程序就不能启动，意味着
要求提出行政复议或行政诉讼的共有人的诉讼权利不能得到落实和保证，意味着其被公权力损害的实体权益无法获得行政的或司法的救济。显然，这是不符合行政复议法和行政诉讼法的立法本意和宗旨的。如专利局将共有人的一项专利权错误的终止了，而其中有一个共有人并不想要该专利权，而其他共有人仍然想保留住该专利权，如果不允许其他共有人提出专利行政复议，显然会损害其他共有人的合法权益。而如果受理了该专利复议申请，对不想要该专利权的共有人并没有损害。如果在恢复该专利权以后，该共有人确实不想要该专利权，其可以放弃的形式退出共有。因此，在专利行政复议程序中，如果共有人提出复议申请，而亦有共有人不愿意提出复议申请，专利局应当将不愿意作复议申请人的共有人追加为行政复议的第三人，这样作，才可以更好的实现专利行政复议的目的和宗旨。
至于复审程序必须由所有共有人提出，主要原因在于复审程序是审查程序的继续。在审查程序中，如果对申请文件进行修改，需要全体申请人同意。复审程序中，申请人也往往要对申请文件进行修改。如果允许一部分人提出复审，则意味着允许一部分共有人可以对申请文件进行修改，这与审查中的规则是相矛盾的。另外，新颖性检索和创造性判断是一件复杂的事件，不可避免会发生“失误”，该种“失误”并不属于行政违法责任，复审通常不是纠正和追究行政违法责任的一个程序。因此，规定提出复审时应当所有共有人提出是适应的。
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