使用近似商业标识构成侵犯商标权的判定标准

【案情】

“時代廣場”是文字注册商标，被核定使用在服务项目第36类，包括不动产出租和管理。2002年4月30日，该注册商标专用权人授权龙庆物业发展（重庆）有限公司（以下简称龙庆公司）使用该商标，并有权在重庆范围内处理包括提起诉讼等在内的相关事务。此后龙庆公司将其位于重庆市主城解放碑商业中心的一个地产项目命名为“時代廣場”，该广场经重新装修后于2011年10月18日开业，当天受到当地多家媒体的报道，龙庆公司也陆续在该商业中心区域为该项目推出一系列商业宣传活动。

同月28日，重庆协信远创房地产开发有限公司（以下简称协信公司）在重庆市主城南坪商业副中心开发的地产项目——协信·星光时代广场正式营业，当地相关媒体进行了报道。该地产项目同时使用了包括地产名称在内的四个商业标识，两个嵌入了“星光时代广场”文字；设在近旁的一个公共轨道交通车站，也被授权缀名“协信星光时代”。

龙庆公司认为协信公司擅自在相同服务上使用“时代广场”商标，侵害了其合法权益，遂诉至法院，请求判令协信公司停止侵权。2012年6月21日，重庆五中院经审理认为，“星光时代广场”与引证商标“時代廣場”能够明显区别，不构成混淆，判决驳回龙庆公司的诉讼请求。该判决已发生法律效力。

【分歧】

本案的主要争议焦点是，使用在相同服务上的系争商业标识“星光时代广场”与引证商标“時代廣場”，其标识符号近似，被告的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权？对此主要有三种不同观点：

第一种观点坚持“近似即侵权”的判断标准，认为使用近似商业标识侵犯注册商标专用权（本文简称“近似标识侵权”），只需具备两个要件即可。通过比较系争商业标识与引证商标，以二者标识符号的近似程度——标识近似性和二者标示的商品或服务（统称商品）的类似程度——商品类似性为要件，一旦认为这种近似性和相似性达到相应程度，则判定使用系争商业标识侵犯了引证商标专用权。本案中，被告使用的“星光时代广场”完全包含了引证商标“時代廣場”的文字组合，且都使用在不动产出租与管理上，两个要件完全符合，因此，应当认定被告侵权成立。

第二种观点认为，应综合考察系争商业标识的使用方式、商品营销方式，通过整体认知来判断是否与引证商标构成“混淆性近似”。本案中，“星光时代广场”仅是整体性标识的从属和次要元素，并没有独立或突出使用，整体认知与“時代廣場”的标识近似性很低；且被告同时组合使用了多个商业标识，不动产服务的营销方式也很特别。综合而言，系争商业标识与引证商标不构成混淆性近似，在系争商标使用人已经尽到注意义务的情况下，使用该标识不侵犯原告的商标权。

第三种观点认为，应以近似标识侵权的五个标准为要件，须全面、综合考察各种具体因素，只有标识近似性标准、当事人主观标准等五个要件都具备，近似商业标识足以构成与注册商标的混淆性近似，才能认定侵权成立。本案中，被告系争商业标识“星光时代广场”的使用因欠缺必要要件，并不会与引证商标构成混淆性近似，故认定侵权不成立。

【评析】

使用近似商业标识构成商标侵权应具备的要件。

商业标识（含商标）是通过使用，使得标识符号得以承载识别功能，促进两者合二为一：后者是根本和生命，前者是“皮囊”与依附。注册商标的一大特性就是，可使用的范围（即专用权范围）和排除他人使用近似商业标识的范围（禁止权范围）并不一致。法律明确界定了专用权在标志符号本身、商品类别、地域和期间四个方面的范围；但对禁止权则模糊处理。这是因为，注册商标不同，其禁止权范围也不同；同一注册商标，时间点不同，其禁止权范围也可能不同。近似标识侵权的认定一般参照适用商标法（本文特指2001年修改后的商标法）第五十二条第（一）项的规定，其实质就是，使用人主观上没有尽到足够的注意义务，不当使用系争商业标识侵入到引证商标的禁止权范围，从而引发混淆，弱化引证商标的识别功能，减损其商业价值。近似标识侵权必须同时具备五个要件，否则，侵权不成立。

1、标识近似性标准是近似标识侵权构成要件之一。标识近似性标准是基础性构成要件，以系争商业标识的近似程度越过引证商标禁止权的边界为限。这一标准的确定以整体认知为前提，并重点考察标识独创性和商业标识使用情况的影响。本案中，“廣場”是通用名称，而“時代”常含有“历史性”之意，所以“時代廣場”意指历史性的广场，是一种描述性的繁体文字商标，其音、形、义都乏善可陈，独创性不明显，该商标在标志近似性上的禁止权，其范围非常狭窄，其边界非常模糊。被告同时使用的四个商业标识中，两个使用了系争文字标识“星光时代广场”作为构成要素：“协信·星光时代广场”是被告的商号“协信”和“星光时代广场”的组合，另一个是多元素商业标识，其核心元素是独创性较强的双“S”和特色背景颜色，“星光时代广场”则不显眼。因此，整体比较，被告的商业标识与引证商标的标识近似性非常低，远在引证商标禁止权范围之外。

2、商品类似性标准是近似商业标识侵权构成要件之二。商品类似性标准是另一个要件，其与商业标识的识别功能强弱有关，也受商品本身特性的影响。多环节、多渠道流通的商品，商标的识别作用非常突出，即便是不同主体使用在相关联的类似商品上的不同近似商业标识，也可能引发混淆。因此，在商品类似性标准上，引证商标禁止权范围一般应覆盖关联性强的类似商品。但是，对于某些特殊商品，即便是相同商标也不一定引发混淆，如汽车类的“H”商标，换言之，对于特殊商品，侵权意义上的商品类似性都是个未知数。本案同样属于这种情形。尽管原被告使用的商标或标识均标示在不动产出租和管理类别上，但被告使用系争商业标识引发与引证商标的混淆可能性也非常小，二者使用的服务虽然相同，但因引证商标禁止权在商品类似性上的范围边界过于模糊，所以推定二者的商品类似性没有达到侵权意义上的标准。

3、空间范围标准是近似标识侵权构成要件之三。系争商业标识的使用空间被引证商标的禁止权范围完全覆盖也是侵权构成要件，但是，确定这一范围的具体标准同样是难题。不同注册商标，其禁止权可延展的平面空间和纵深空间都可能不一致，如驰名商标可口可乐，借助于现代信息技术，以及多样性的宣传、使用、营销手段，其注册法域的各个层面，或者在注册法域以外的地域，都享有禁止权；相反，某些商标即便是在其被核准使用的法域，也不得不容忍其他近似甚至相同商业标识的共存。本案中，原告的注册商标“時代廣場”，因为实际使用方式单一，使用和宣传的范围很有限，营销方式简单，该描述性商标的识别功能一直没有得到足够的强化，其禁止权不但没有拓展空间的延展平面与纵深层面，而且还必须容忍一般性近似商业标识在其核定使用的法域内并行使用。相反，被告在商标使用方面则呈现多样化、多层次，商标的识别功能也不断强化。因此，系争商业标识的使用也不宜认定达到侵权意义上的空间范围标准。

4、时间要素是近似商标侵权构成要件之四。时间要素作为侵权构成要件容易被忽略。引证商标禁止权不仅有时间范围的限制，而且商业标识都会随时间的推移而改变其识别功能的强弱，其在标识近似性与商品类似性标准以及空间、时间上的排他性也随之变化，同时，比较系争商业标识与引证商标是否构成混淆性近似，并非盲目、泛泛地比较，而是以特定时间点为标准。因此时间要素对商业标识尤其是商标权的意义非常重要。本案中，虽然引证商标注册之日远早于系争商业标识的初始使用之日，且一直在持续使用，但因其使用频率非常低，其识别功能不但没有被强化，反而随时间的推移而被减弱，在系争商标使用之日，引证商标权利人难以禁止系争商业标识的正当使用。综合评价，被告使用系争商业标识欠缺侵权意义上的时间要素。

5、主观标准是近似商标侵权构成要件之五。第一，系争标识使用人没有尽到注意义务是认定侵权的主观标准之一。与其他权益载体相比较，商业标识始终与人的主观认知相关联，难以形成确定的客观标准，适用无过错归责原则不利于提高竞争者市场参与的积极性；反过来，同样因为主观性过强导致侵权行为隐蔽和证据收集艰巨，适用过错原则不利于鼓励权利人市场投入的积极性。综合而言，近似商标侵权适用过错推定原则更为合理，使用人须证明自己尽到了作为一般市场参与者的注意义务才能免责。第二，引证商标权利人主观无过错也是标准之一。如果权利人明示同意或默许他人使用近似商业标识，或者怠于行使禁止权导致除斥期间届满，同样不能认定侵权成立。本案中，尽管原告或权利人并没有主观过错，并且被告应当知道引证商标的存在，但已有的事实依旧可以证明被告已经尽到了足够的注意义务。首先，被告没有独立或突出使用“星光时代广场”，而是描述性使用在整体性标识中，作为指代服务类别名称的次要构成元素。其次，被告还同时组合使用了多个区别性明显的整体性商业标识。由此判断，被告已经尽到足够的注意义务。

综上，被告使用的“星光时代广场”明显欠缺标识近似性标准和当事人主观标准这两个要件，因此，类推适用商标法第五十二条第（一）项和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，认定被告并不侵犯原告的商标专用权。

（作者单位：重庆市第五中级人民法院）