探讨竞业禁止协议违约金的相关问题

　　摘 要：在最新的司法解释中规定了违反竞业限制的劳动者承担违约金后，仍需要履行竞业禁止义务。司法解释强制性地限制劳动者的自由择业权，这与劳动法保护弱势劳动者的初衷不符，也与合同法基本原理不符，实质上过分保护了用人单位的利益。因此，本文将对此问题提出个人见解。

　　关键词：竞业禁止；劳动合同；违约金

　　中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）11-0225-02

　　作者简介：张梦（1992-），女，四川成都人，四川大学法学院，2014级硕士研究生，研究方向：劳动法；�T衡岳（1992-），男，安徽合肥人，四川大学法学院，2014级硕士研究生，研究方向：民法、证券法。

　　一、问题的提出

　　竞业禁止是指与权利人有特定关系的人的特定竞争行为的禁止。在最高法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付了违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”将劳动者在竞业限制协议中的约定义务变成法定义务，实则加重了劳资双方的不平等性。其次，对于劳动者违反竞业限制的违约金数额问题仍没有解决，这就在实践中纵容了用人单位单方强制约定高额违约金的现象。本文将逐一分析。

　　二、竞业禁止协议及其违约金的性质

　　（一）竞业禁止协议的性质

　　竞业禁止协议是劳动者与用人单位签订的，劳动者负竞业限制义务，用人单位负经济补偿义务的双务有偿合同。用人单位没有承担经济补偿义务的，劳动者可以不履行竞业限制义务。反之，若劳动者支付了违约金后，就应该是不用承担竞业限制义务的。

　　首先，从合同法上看，禁业竞止协议是经双方当事人协商一致的合同，合同一方违约，协商不成，支付违约金后即履行完对等的合同义务，原约定的权利义务终止。对于劳动者来说，竞业禁止协议是一个附解除条件的合同。其次，从法理上来看，竞业限制义务是牺牲劳动者自由择业权以保全用人单位的知识产权，若劳动者按照合同约定的形式弥补了用人单位的损失，就应该赋予其救济自由择业权的权利。最后，从劳动法的立法目的看，其以倾斜保护劳动者的合法权益为宗旨，就不应该阻碍劳动者对自由择业权的救济。

　　（二）竞业禁止协议违约金的性质

　　竞业禁止违约金的性质在学术界存在三种观点：

　　一是惩罚性。违约金是为担保竞业禁止协议的实现，惩罚劳动者违反该合同的价金。但因该合同双方在实质上是不平等的隶属关系，用人单位可能利用其强势地位单方设置过高的违约金。这时，竞业禁止协议就变成了单方意志支配的格式合同，违背了合同双方协商一致原则。因此，基于合同双方的特殊性以及该类型违约金适用于劳动者的单向性，我们不宜认定其只具有惩罚作用。

　　二是赔偿性。负竞业禁止义务的劳动者一般为企业的高级管理人员。“如果违约金单纯具有补偿性，则违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益而为追求某种非法利益而违约，从而使违约金丧失了保障合同履行的作用。[1]”

　　三是以赔偿性为主，惩罚性为辅的性质。这种折中式的观点既考虑到了对劳动者违反竞业限制义务的惩罚，也考虑到了用人单位的实际损失。在实践中，法院就可以用人单位的实际损失为基础来认定违约金的合理性，对其数额作出相应调整。

　　三、竞业禁止协议违约金的数额问题

　　竞业禁止协议违约金（以下简称违约金）数额的认定应当以劳动者违反竞业限制义务可能造成用人单位的实际损失为主，兼考虑对劳动者的适当惩罚。其数额多少，依个案而定，就其共同特征而言，笔者有以下看法：

　　（一）可以约定“高额”违约金竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定了对竞业限制经济补偿为月平均工资的30%。企业高管的工资较高，用人单位与其约定“高额”的违约金，是有较高的补偿金作为对价的，且对于高管来说，也是有支付能力的。

　　（二）按工资比例限制违约金的最高数额由于个案的不同，我们很难在具体额度上量化违约金，因此可以按工资比例对违约金数额进行调整。《劳动合同法（草案）》第16条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”笔者认为，以工资为标准计算违约金具有很大的合理性，一方面考虑到对劳动者的惩罚，另一方面又让劳动者能够有能力支付违约价款。

　　（三）赋予劳动者违约金调整请求权违约金一般由双方自行约定，但是“过分的合同自由，也会带来不适当的后果，会使违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具。[2]”因此，应在特定情况下适当干预合同意思自治。即当违约金的约定显失公平或者违反法律强制性规定时，赋予弱势劳动者对违约金数额的调整请求权。这也是与法有据的，我国《合同法》第114条中就规定了违约金调整请求权。当然，因劳动者违反竞业限制义务构成侵权的，用人单位可据侵权相关法律请求赔偿。

　　四、结语

　　竞业禁止倾斜保护用人单位的权益，是以放弃劳动者自由择业权来保全用人单位的商业秘密等竞争优势为条件的。司法解释规定劳动者支付竞业限制违约金后仍必须承担竞业限制义务，不符合劳动法保护弱势劳动者的初衷。竞业禁止协议应充分尊重当事人意思自治，但基于劳资双方地位不平等，应赋予劳动者对竞业限制违约金的调整请求权，实现法律对弱者权利的保护和对受损方权利的救济。

　　[ 参 考 文 献 ]

　　[1]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：628-629.

　　[2]韩世远.违约金的理论问题――以114条为中心的解释论[J].法学研究，2003（4）.