负面清单模式下事中事后监管制度研究

　　摘要：对国家的负面清单准入制度推进的难点、外商投资的准入前国民待遇和负面清单的管理模式做了介绍，通过对美、英两个很有特色的发达国家的外资管理体制实践的介绍，引出了如何既要推进好负面清单制度，又要维护好国家安全的问题，需要通过完善安全审查机制、更好地执行《反垄断法》、完善社会信用体系建设、法制建设，社会多元力量参与等多种方式，使负面清单制度之下的监管更加科学、完善和高效。 　　关键词：负面清单准入制度；多元共治的监管平台；反垄断专业化 　　DOI：1013939/jcnkizgsc201613035 　　一、负面清单准入制度推进的背景 　　目前，外商投资在我国改革发展过程中仍发挥积极重要的作用；新的国际贸易规则与传统贸易规则相比发生了变化，贸易环境相对过去也发生了很大变化。 　　（一）外商投资在我国改革发展过程中仍发挥积极重要的作用 　　外商投资在我国改革发展的进程中发挥了非常重要、积极的作用。现在我国的对外投资快速发展，而且在量上超过外商投资，且随着经济规模的扩大，外商投资占整个中国全社会投资的比重与20世纪80年代相比降低的比率较大。有人认为，外商投资不太重要了。但国家的有关政策取向非常明确：在新形势下，仍然要看到，外商投资将对我国改革发展，发挥重要积极的作用。 　　当然，应该注重通过引入外商投资，学习先进的管理经验和理念，引进高素质的人才和先进的技术。2015年外商直接投资实际数增长64%，达到了1623亿美元，在全球贸易投资相对低迷的情况下，还是保持了增长态势。从结构上来说，2015年投入中国服务业的外商投资达到772亿美元，同比增长173%，比外商投资总量增幅64%快得多。服务业2015年占中国外商投资比重上升到611%，六成多是外资。外商投资，特别是发达国家也认为，其比较优势是在服务业，其中包括金融业。 　　在这样一个形势和格局下，既要发挥好外资的积极作用，深化对外商投资管理制度的改革，又要使事中事后的监管能够科学、高效、透明、公开，这是在今后的工作推进中需要花大力量的。 　　（二）新的国际贸易规则与传统贸易规则相比发生了变化 　　负面清单准入制度推进在外商投资作用日趋重要的前提下，其重要性也越来越凸显。从全球来看，现在全球新一轮的贸易投资规则正在形成，像TPP、TTIP、TSA，新的贸易规则与传统的贸易规则有很大不同。主要体现在以下三个方面。 　　第一，公平交易。以前追求WTO框架下的自由贸易。一个国家能和另一个国家进行自由的通商、自由的贸易，这是追求的目标。进入21世纪以后，中国加入WTO，在国际贸易方面取得了巨大的成就，一些国家认为国内在环境保护、劳工成本方面有些标准过低，低于谈判国家，所以，现在越来越强调公平贸易规则。 　　第二，要有公平贸易规则。很多的程序、规则、约束都会从“准入前”放到“准入后”，在边界内进行设定。 　　第三，在国际国民待遇方面，全球已经签订了3200多个投资贸易方面的协定，其中大部分协定都是准入后国民待遇。这两年提的贸易投资规则程序主要的是以准入前国民待遇为标准的。 　　（三）贸易环境相对过去发生了很大变化 　　国际贸易的规则发生变化，一方面，有中国的因素，但不是主要因素，主要因素是，现在的贸易环境相比过去发生了很大的变化。交通便利、信息发达，全球化的程度在加深。中国进入新常态，增长速度呈中高速增长，产业发展向中高端产业发展，提出了供给侧结构性改革。一个产业链的改革，从供给到需求，最终落实到政府层面还是加强监管。如果放开监管的话，让市场发挥配置资源的作用，监管能不能跟上，如果监管不到位，改革可能就很难有大的突破。另一方面，现在的投资也发生了大的结构性变化，过去是以吸引外资为主。从近两年来看，现在走出去的步伐在加快。尤其2014年，从“走出去”的投资量、吸收的投资量来看，我们成为资本输出国家。我国在全球进行投资时，可能会遇到阻力，这就要求我们要和其他国家进行谈判，要放开多一点，他们放开多一点，我们也放开多一点，大家相互进行调整。 　　我国现在处于中华民族伟大复兴的过程中。回顾历史，我国的发展有两个特点。一是属于大陆型的国家，是内生的，与其他国家通过海洋交往进行贸易交流很少，明朝以后基本就断了。二是从外贸看，我国是相对封闭的国家，包括鸦片战争时，贸易顺差特别大，外国人想打开中国的市场。从这个角度来看，现在我国对TPP不必过于担心。过去外国人就想通过战争的方式打开中国市场，而现在面对中国这么大的市场，更不会把我们排斥于这个体系之外。现在用贸易规则进行谈判，我们在规则谈判当中还处于学习的地位。要求中国在国际社会当中，在经济治理规则中承担更大的责任，而我们对国际责任还相对了解不多。 　　1979年联合国通过的各国经济权利和义务当中，当时规定了国家对外商投资有管理监督权，外资转入属于国家经济主权，加入WTO以后，我国明确给予外商准入后的国民待遇。党的十八届三中全会提出了准入前国民待遇加负面清单管理模式的管理战略。要求在整体上加强对外监管。加强投资的监管，实际也不专门针对外商，无论是内资还是外资，应该是一种系统性的监管。改革开放将近40年，外商投资对于中国经济做出了巨大贡献。无论是产业结构调整、外资外贸，还是技术发展，外商投资对我们的带动性是很大的。2015年1月底，累计吸收外资超过了16万亿美元，而我国对外投资的存量刚好超过1万亿美元，吸收的投资比对外投资多6000亿美元。 　　二、负面清单准入制度推进的难点 　　（一）外商投资存在的问题 　　一个是垄断性问题。在很多行业隐性或者显性地发现，很多公司、行业实际已经被国外的跨国公司所垄断。随着我国自身技术的发展，外资企业对国内企业技术性的带动和溢出效应正在减弱。长期以来，我国对于外商投资的待遇是超国民待遇。 　　另一个是结构不合理问题，外资企业当时进来是劳动成本密集型的行业，转移的产业并不是高端产业，而是一些中低端产业。同样地，企业可能把低附加成本的环节转移过来，包括在环境方面有更大的污染。 　　（二）外商投资管理体系存在的问题 　　我国外商投资的体系可以从以下几个方面来看。 　　第一，从法律法规来看，外商投资项目当中，有指导外商投资方向的规定，包括国务院投资体制改革的规定。关于外商企业设立运营方面有“三法”，即中外合资、企业中外合资、企业外商独立这“三法”。 　　第二，是从产业导向政策看，《外商投资产业指导目录》经过了几次修订，目前负面清单还没有实施，未来《外商投资产业指导目录》将在上海几个自由贸易区试验之后，与负面清单整合，《外商投资产业指导目录》与负面清单下一步如何进行调整，也是一个重要的难题。在西部大开发当中，为了鼓励、吸引外商投资西部地区，出台了《中西部地区外商投资优势产业目录》。近两年来，我国外商投资管理改革做了许多大的改进：一是放宽准入，《外商投资产业指导目录》从一开始的核准制到大部分的备案制，限制性、禁止性行业比例大大减少，放宽准入方面有了很大进步。提高透明度方面，现在发改委在制定投资产业指导目录时会在网上公开，也会征求企业、社会各方面的意见，不断增加透明度，探索准入前国民待遇加负面清单管理模式，这主要体现在两个方面：一个是对外签订双边协定中进行考量。另一个是通过上海自由贸易试验区的试验进行试点。 　　第三，从负面清单来看，2015年10月《国务院关于实行市场准入负面清单的意见》中明确提出，2018年正式实行全国统一的市场准入负面清单制度。目前来看，资金是针对自由贸易区试验，自由贸易区范围有限，要扩展到全国，时间比较紧迫，我国作出的承诺力度相当大。负面清单是全国统一的负面清单，包括内资与外资。上海自由贸易区要试验一个“大”清单，外资企业要进入，首先要看“大”清单，“大”清单里如果没有，再去看“小”清单，“大”清单就是针对内外资的负面清单。 　　中美战略对话中焦点问题是负面清单的谈判。对美国来说，可能不需要太大的改革，但对我们来说，要进行负面清单的改进。从一开始的190多条到现在的122条，对我们来说是比较难的。因为无论是从监管机构、法律制度。还是从社会团体、行业、协会建设来说，我们远远没有达到那个程度，制度监管层面硬件不健全。美国内制度已经相当完善了，尤其国家安全侦察制度，外资进来以后，再通过安全审查来限制和禁止交易，即便有些交易成立了还可以取消。美国是以国内法来保护自己国内经济的发展。 　　以准入后监管为主、准入前负面清单管理为辅的模式，要求监管中心同以前前项的审批到事中事后的全过程的监管，以前监管范围是准入阶段到运营阶段的监管，监管方式严格完备有效的监管体系和风险体系。在加强风险管控机构力量方面进行新的部门、职能机构的设置，包括法律方面，行政执法方面的改革，还需要一套系统的改革。目前来看，我们在监管当中还存在一些问题，从政府的角度来说，30多年的改革开放，建立了一个平台，好像是政府搭建了一个发展的平台，政府在企业运作中发挥引路人的角色。实际上，要求政府从一个引导企业发展、打造发展的平台，现在要转变为打造一个监管的平台。但是我们现在对事中事后监管不是很熟悉，自由贸易区在试验当中也遇到了很多问题，包括专业化的问题，包括人员配备的问题等。 　　另外，市场管理体制的分散化。在管理方面，很多监管功能、监管机构是分散在不同部门，下一步是否整合，还需要进一步研究。在保险金融方面的监管，尤其是跨境的监管能力需要发挥，资本项下的开放程度也依赖于跨境监管能力的提升。下一步开放的力度越大，需要监管的程度也就越大，如果监管跟不上，开放的力度可能就会受到影响。法律方面也需要完善。 　　（三）开放中需要考虑的几大关系 　　我们在开放当中要考虑以下四个关系。 　　一是开放与安全的关系。特别是美国认为，开放与安全是相关的，这是美国自身的特点决定的。美国作为全球的霸主国家，有一种不安全的意识，在吸引企业投资中会首先把安全放在第一位。 　　二是开放与发展的关系，这是相辅相成的。但是要考虑到一些新生产业是否需要保护，国内产业先发展起来，一定程度上再引进和开放。 　　三是内资与外资的关系。内资与外资，以后是否还要对内资、外资进行划分，现在还要三法合一，是否用竞争法或者企业法就可以包含，通过行业监管对外资进行限制，是否应该区分内资与外资的关系。 　　四是考虑开放力度与谈判空间的关系。现在制定的负面清单，尤其2018年全国执行一个大的负面清单，国际上其他国家谈贸易或者投资协定时，贸易投资协定里的负面清单是不是会受到影响，如果自身开放的力度大，谈判的空间会小一点，这方面可能也要考虑。 　　（四）自由贸易区监管问题 　　从自由贸易区面临的监管来看有四个问题。 　　一是自由贸易区受面积的限制的问题。上海自贸区从以前20多平方千米到现在的120多平方千米，尽管范围扩大了，但很多产业，即便是在负面清单中的一些行业放开了，但在那个地方也没法做。比如采矿业，那个地方没有煤炭，放开了在那儿也不能做，这样的话在试验方面就会受到影响，试验效果也会打一定的折扣，所以面积对我们有一定的限制。 　　二是措施不协调。在一定范围内，现在改革牵扯海关、税务、环保部门、安全、金融，这些部门之间如何进行统一协调，目前也是比较困难的，部门之间的沟通协调还需要进一步努力。 　　三是专业化问题。比如：怎么判断一个行业是否垄断。因为不同的行业需要不同的背景，在认识上单靠政府部门的监管人员来进行识别还是比较困难的，尤其是自由贸易区刚建立，成立两年多的时间，这么短的时间，人才方面、专业化方面可能还跟不上。 　　四是海量信息的问题。自贸区成立两年多，大量企业涌入。以前是要审批、登记，提供的信息比较完备，现在，在备案过程中，各部门的信息不能达到共享。比如，上海自贸区有8万～9万家企业，海量的信息，如果没有信息方面的协调和识别，进行监管也是非常困难的。 　　三、美、英两国外资管理体制的实践 　　以下对美、英两个很有特色的发达国家的外资管理体制实践进行介绍。 　　（一）美国的国家安全监管审查 　　美国将外资的监管放到国家安全的地位来考虑，是以国家安全为核心的外商投资审查。美国建国时，对外资没有限制，很多外国企业都可以进去。“一战”时期，开始对德国进行限制，从那时开始，逐渐加强对外资安全方面的监管。而后，开始不断加强监管程度，把国家安全提到了一个非常高的高度。尤其是1975年，成立了美国外资投资委员会，行使管理外国在美国投资、股票投资活动的功能。1988年，通过综合贸易竞争法，进一步提出了著名的佛罗里奥修正案，授权美国总统在证据充分时可以采取适当的措施，阻止一些外国投资，把权利交给了总统，总统最终需要国会的批准。 　　总体来看，美国国家安全审查有四个特点。 　　一是强调是否影响到了国家的国防安全、卫生安全和经济安全领域等。从国家整体层面来审查，是否有安全的影响， 　　二是强调外国政府控制的企业进行并购，一定要进行审查。不仅对有形资产进行审查，对于无形资产也进行审查。如果无形资产对美国造成影响，将会受到禁止。如果对生命或者民政信息产生损失的关键资产进行交易，也会受到限制。比如，我国现在对美国有很大的外汇储备，如果改变外汇储备的管理方式，拿出一大部分比例来投资美国实体企业，美国有可能会认为该行为将影响民众的信心，或者对美国产生影响，可以终止交易。 　　三是通过追溯制度来挽回损失。从国家安全方面对整个国家做了非常严密的保护。即便交易成功，如果发现对国家安全有影响，仍可以通过追溯行为来挽回损失。 　　四是在外资并购中，美国尤其强调高技术方面的影响。如果并购影响到美国的关键技术领域在世界当中的地位，也会被认为影响到美国的国家安全。 　　总之，国家安全对外资的限制是美国外资管理体制的核心。金融危机爆发以前，美国有一个规定，外商投资低于10%，不审查。金融危机以后，这个规定被取消了。从这个角度来讲，任何外资并购在美国都是可以被否决的。 　　尽管美国国家层面没有统一的负面清单，看上去似乎任何一个企业、行业都可以进来，但是实质上，美国通过国家安全审查来进行监管。2014年，美国国家安全审查了147项交易当中，其中有24项的美国资产收购方是中国投资者。 　　（二）英国的公平竞争反垄断监管审查 　　英国的外资管理体制与美国相反。英国作为一个老牌的资本主义市场化国家，在过去长达几百年的发展历史中，在制度创新方面确实做了很大的前沿性的安排，很多制度性的安排和框架都是英国提出来的。英国也有国家安全审查，但对于这方面的审查不多。审查的重点放在媒体上。比如，媒体进入可能会受到一些限制。到目前为止，英国还没有任何一项外资并购是因为国家安全而被禁入的。 　　英国的审查工作重点放在公平竞争方面。以国内的竞争法、企业法为依据，主要审查并购，不管是内资还是外资，均一视同仁。并购如果对英国的市场竞争产生垄断影响，则会责令调整，如果调整不了，就会终止交易或者进行罚款等。监管机构设置上，英国设有竞争与市场管理局，对交易和企业进行监管。还有重点的基础设施行业，包括金融部门，铁路、电力、航空等重点的关系民生的领域，都设有重点的行业监管机构。行业监管机构、综合的竞争与市场管理局和高等法院形成了英国对外资并购的监管体系。行业监管机构、竞争与市场管理局解决不了的问题，可以到法庭解决。企业可以上诉，上诉到法院解决。欧洲也设有专门的市场监管机构和法院，如果交易涉及在欧盟内的几个国家，在欧洲法院达成一致。 　　四、加强事中事后监管的建议 　　以下提出加强我国事中事后监管的七个建议。 　　（一）完善国家经济安全审查机制 　　2011年2月，我国发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，当时确立了部级联席会议制度，具体由商务部进行操作。2015年7月，《中华人民共和国国家安全法》出台，从法制上对国家经济安全审查做出了一些规定。从总体上来看，国家经济安全属于兜底条款，为国家监管部门提供了自由裁量权，东道国的执行国家在安全审查过程中享有充分的灵活性。原来审查的、由商务部具体操作的部级联席会议制度，是否需要进一步升级，设立单独的审查机构，是否应该将安全审查置于更高的高度。在此基础上，是否需要建立一个专门的、金融领域的安全审查机构，我国的弱项是在金融领域可能遇到很大困难。如何保证审查的专业化水平值得思考。英国的反垄断审查每次都要成立一个专家小组，公平和贸易局出一个人，从社会上聘专家，有经济学家、会计师、律师等，有一定的任期，通过专家团队来进行审查。 　　（二）反垄断的专业化 　　目前反垄断存在多头执法的情况。反垄断机构设置在不同的部门中，上层是反垄断审查委员会。国家发展与改革委员会下设监管价格方面垄断问题的司，商务部主要是监管企业集中时是否存在垄断行为，国家工商行政管理总局主要是做一些企业日常行为的社会监管，看是否存在垄断行为。从国外的经验来看，反垄断部门一般都是相对集中的统一的部门。而就我国目前的状况来看，存在各个部门多头执法，信息沟通障碍的问题。有些案件在判断方面，到底属于哪个类型，这方面也有困难，下一步是否进行整合，值得思考。反垄断并不是专门针对外企的，属于行业监管的一部分，而且要做到动态监管、实时管理和定时稽查。 　　（三）防止不正当竞争 　　1993年12月我国颁布了《反不正当竞争法》，国家工商行政管理总局从2003年开始进行修正，2010年年初步完成了修订稿，但现在一直没有出台。这也说明了改革在监管方面还需要加快步伐。随着时间的推移，不正当竞争的条件、方式发生了很大变化，打擦边球的现象越来越多，难以适应新的竞争环境。《反不正当竞争法》并不完全是针对外资企业的，要向行业监管靠拢，向行业监管转变。过于强调国资、民资、外资的身份限定，对不同企业进行区别待遇，无论是在程序上还是在企业自身的感受上，可能都会有一些歧视。如果还是这种性质的划分，将有悖于市场机制下权利平衡、规则平衡、机会平衡的理念。因此，要改变这种监管的路径依赖，进行系统化、顶层设计，同时要结合创新，以行业监管为主，可以学习英国的经验，在一些重点行业进行监管，上层建立统一的监管部门。 　　（四）以信息共享为基础 　　前文提到了海量信息的问题，这方面必须加强信息的共享。上海自贸区建立了信息共享平台，同时推出了管理办法，深圳前海与中国香港地区加强市场监管方面的市场共享，推行前海跨境数字丰富和互联应用等。 　　（五）以金融管理体制为核心 　　要建立市场主体性风险分类管理制度。天津自贸区提出了分类风险的管理制度。有四个类别：良好、警示、失信、严重失信。从信誉角度进行识别。信用好的企业自由度就大一些。上海设立了信用信息综合查询窗口，也提供金融信息查询和公共金融信息的查询。再将竞争部门的市场监管与社会信用体系相结合，尤其现在是网络时代，用户也可以起很好的市场监管作用。建立信息收集、共享披露以及政府多部门的信用联动，惩罚制度放在重要的地位。完善信用管理体系，形成企业各部门优势。比如，促进市场秩序。 　　（六）加强依法监管 　　我们碎片化还比较严重，没有形成系统的法律准则，如何处理好改革与法制之间的关系，也是需要考虑的。上海自贸区对负面清单的外商暂时停止实施外资企业三部法律，暂时停止了有关规定，时间为三年。下一步2018年要通过全国的负面清单，这种监管法律需要尽快出台。 　　（七）打造社会多元共治的监管平台 　　现在的监管不是政府一家，是行业协会、律师、会计师事务所、社会大众要共同进行监管。充分调动社会力量参与的监管，建立多部门、多层次、多功能的监管体系。同时要建立专业而独立的第三方机构进行代管，国外来看，监管外包也是可行的。 　　五、需要解决的问题 　　加强事中事后的监管需要解决以下六个问题。 　　一是政府监管的动力问题。从政府层面进行监管，政府监管的动力是什么。以前说政府发展经济自身是有动力的，财政收入会提高，如果让政府在监管方面下大力气，如何提高政府监管的动力，包括其他结构的动力是需要解决的问题。 　　二是谁来监督监管者，监管者自身是否需要监管，需要保证公平性。 　　三是社会监管主体的权威性。如果让社会的第三方，比如会计师、律师事务所来监管，如何保证它的权威性、可信性。 　　四是如何提高保障的专业化水平。 　　五是如何保证监管的协同性。各个部门协同监管，如何达到信息共享，在监管同步方面做更大的尝试。监管涉及国家安全、系统金融风险、消费者权益方面、环境等方面，需要对这些方面进行划分监管，还是需要进行合并监管。 　　六是新技术新产业新业态新模式带来的问题。负面清单没有提到的产业可以随便进入。现在，我们生活的时代，每天都会产生很多新的行业和产业，如何进行协调。如优步软件的使用。不需要进行注册登记，法律上来说，不一定合法，在监管方面还需要进一步加强。 　　监管外包制度、德国自由贸易港综合监管快速反应机制、中国台湾的分级监管机制等都值得学习。 　　参考文献： 　　[1]张焕波.中国对美国直接投资面临的挑战与对策[J].中国物价，2011（9） 　　[2]张焕波.2011年国际贸易能否持续恢复、稳定增长？[R].北京：国际经济分析与展望（2010―2011），2011-01-01 　　[3]徐长春，张焕波以中美自由贸易区建设为抓手推进亚太区域健康整合――第六轮中美工商领袖和前高官对话会综述[J].全球化，2014（11） 　　[4]中国国际经济交流中心课题组，曾培炎，张晓强，陈文玲，张永军，张焕波.推进中美双边投资和贸易协定谈判迈向更深层次的中美经贸合作[J].全球化，2014（12） 　　[5]曾培炎，张晓强，陈文玲，张永军，张焕波，李罗莎，徐长春，黄志龙.推进中美BITT谈判迈向更深层次的中美经贸合作[R].北京：国际经济分析与展望（2014―2015），2015-03-01 　　（编辑：韦京）