17130207张伟健 中国物权变动模式的立法选择
中国物权变动模式的立法选择
17130207张伟健
一、关于物权与物权变动的含义
关于物权的含义,在民法学界有着各种各样的学说。不同的学说都侧重不同的物权属性。 第一种,侧重于物权的支配性。在这种学说下,一般讲物权定义为“权利人对物的直接支配的权利。”
第二种,侧重于物权的支配性和享受利益的属性。持这种观点的学者一般将物权定义为“直接支配特定物并享受其利益的权利。”
第三种,侧重于物权支配性和排他性两个属性。一般将物权定义为“直接支配其物,而具有排他性的权利。”
第四种,侧重于支配性、排他性和享受利益三个属性。一般定义为“物权是民事主体的直接支配物并且排他地享有其利益的民事权。”
在我国的《物权法》中第二条规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保权。”
物权变动,从物权角度,是指物权的设立、转移、变更和消灭。从物权的主体来说,是指物权的得变丧失。物权的设立,是指某一权利主体创设一个本不存在的物权,如设定抵押权;物权的移转,是指已经存在的物权在民事主体之间转让,如房屋的买卖;物权的变更,通说是指在权利主体不变的情况下改变物权的客体和内容,比如改变地上权的期限和内容;物权的消灭,即物权的终止。
二、物权变动模式
模式一:法国式的债权意思主义
根据《法国民法典》1538条:“当事人就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未交付,买卖即告成立,而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转给买受人。”第1138条:“自标的物应交付之日起,即使尚未显示交付,债权人即成为所有人,并负担该标的物的风险,但如交付人延迟交付,则标的物受损的风险由交付人承担。”这种模式认为,只要当事人达成合意,这种合意应当是债权合意,物权即发生变动。它不强调当事人之间的物权合意,只强调债权意思。这种模式的优点就在于有利于简化交易的过程,易于为普通老百姓所接受。
但是,由于法国不承认物权变动时的物权合意和物权行为,物权变动只因当事人之间的债权合意即可,所以交付行为是包含在债权契约里面的,是当事人双方履行合同的行为。所以,在法国看来,交付、登记只是一个事实。但是,这种模式下,物权在双方变动的事实无法为外界所知,不利于保护交易安全和第三人的利益。而法国人也意识到了这一点,于是在1855年,民法典颁布半个多世纪以后,法国颁布了《不动产登记法》,规定不动产物权依法律行为发生的各项变动,不经登记不得对抗第三人,使交付、登记便具有使已经发生的物权变动具有对抗之效力。这即是法国式“公示对抗主义”。
法国的债权意思主义是有其历史原因的。因为当时1804年制定民法典时,还没有明确的区分关于债权和物权,故法国民法根据“广义财产权”规则,将债权法上的意思统一到物权变动上来,有其历史局限性。
有的学者认为,法国的这种模式也符合法国人的传统。“它符合法国民法中不讲究行为形式,简化人与物之间的关系,民事行为无须司法或行政的事先干预和授权的倾向。”法国人认为,既然在债权变动也可依当事人的自由意思产生,物权变动同样也可依当事人自由意思产生。这是法国尊重意思自治、自由主义的结果。
法国这一模式为后来的日本所接受。如《日本民法典》176条:“物权的设立及移转,只因当事人的意思表示而发生效力。”
模式二:德国式的物权形式主义
比法国民法典晚近一个世纪的德国民法典有很大的进步性。随着民法理论的深入,实务中法国民法中的“同一主义”缺陷的逐渐暴露,德国采取了与法国不同的物权变动模式。深受罗马法优仕丁尼皇帝的《学说汇纂》(希腊文作“潘德克吞”)的影响,德国采取了物权形式主义。这一模式与一个当时很著名的民法学者有关,他就是萨维尼。当时萨维尼是以物权交易中的交付行为为例子,提出了与传统的债权行为相对的物权行为理论,很著名的一段是:“私法契约是最复杂常见的„„交付是一种真正的契约,因为它具备契约的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有物转移的意思表示„„比如,一幢房屋的买卖,人们习惯上想到它是债法上的买卖,这当然是对的,但是人们都忘记了,随后而来的交付也是一个契约,而且是一个真正的契约,的确,只有通过它才能完成交易。„„在诸如向乞讨者施舍的场合里,包含着真正的契约,既存在着让与和受领的意思合意,然而在这里却不存在着任何债权,所有这些事例不正是说明了物权契约的存在吗?”在这一基础上,德国法学界将物权行为从动产交付扩大到不动产登记以及其他法定形式,认为物权变动仅有债权法上的意思表示还不够,还需有当事人独立的物权合意,这种物权合意在双方订立债权契约之后又形成的单独就产生物权变动的合意。并且这种合意需通过一种法定的外在形式表现出来,物权才发生变动。这样一来,自然而然产生了物权公示制度,将物权的归属和变动的状态展示给世人,从而保护交易安全。根据这一模式,区分出负担行为和处分行为,而物权行为是处分行为的一部分。债权法上的合意产生负担行为,物权法上的合意产生处分行为,因此物权法上的合意是物权变动的真正原因。物权变动之时不在负担行为生效之时,而在处分行为生效之时。如《德国民法典》第873条第一款:“为转让土地的所有权,为以某项权利对土地设定负担,以及为转让此种权利或者对此种权利设定负担,权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意,并且必须将权利的变更登记到土地登记簿中,但法律另有规定除外。”第921条:“为转让动产的所有权,所有人必须将该物交付给取得人,并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的,只需要有关于所有权移转的合意即为足够。” 德国民法典的物权形式主义,为我国台湾地区所继受。该“民法典”第758条规定:“不动产物权,依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力。”第761条第一项规定:“动产物权让与,非将动产交付,不生效力。”台湾地区“最高法院”1999年台上字第1310号判决指出:“查法律行为分为债权行为与物权行为,前者系以发生债的关系为目的之要因行为,后者之目的则在使物权直接发生变动,以避免法律关系趋于复杂,影响交易安全,乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。”台湾民法理论界和实务界对物权行为是持肯定态度的。
模式三:折衷主义
所谓折衷主义,又称债权形式主义,就是在承认债权意思的同时,承认物权变动的公式原则,是指物权因法律行为而发生变动时,物权变动因当事人的债权合意基础之上的交付或者登记
而发生。认为发生物权变动,不仅需要债权法上的意思表示,还须履行登记或交付的法定方式,即公示为物权变动的成立或生效要件。最典型的是《奥地利民法典》以及1958年制定的《韩国民法典》。
三、我国的选择
学界通说认为,我国现行的立法和司法实践一般采取折衷主义(也称债权形式主义)的物权变动模式。就物权的转移,并不要求有转移所有权的独立的物权行为存在,在一般情况下,债权合同加上交付行为,即可发生(动产)物权的转移。
债权形式主义也认为,物权变动的公示方式有两种:交付和登记,交付为动产物权变动的公示方式,登记为不动产物权变动的公示方式。未经公示,当事人之间根本不发生物权变动之效果,当然更谈不上对抗第三人的效力。公示系物权变动的要件,即公示要件主义。按照该观点,关于交付或登记(公示)在物权交易中的意义应是:交付或登记是物权变动的成立要件而非债权合同的成立要件或生效要件。物权变动的成立即是物权变动的实现,所以在这里物权变动的成立与生效可谓具有同一意义。物权变动的实现有赖于标的物的交付或者登记的作成,而交付或进行登记作为当事人的一项合同债务,乃是于债权合同生效的基础上须由当事人履行的债务。就登记而言,登记的作成是履行合同债务的结果,它作为当事人的一项义务,必须予以履行,否则即构成违约。只有这样理解登记在物权交易中的功能,才符合登记作为物权变动的公示方式的意义。据此,我国学者一般认为,我国立法一向采纳债权形式主义的物权变动模式,关于登记的效力采登记要件说。即不动产物权的取得、消灭和变更,非经登记,不能产生法律效力。登记是不动产物权合法移转的要件,未经登记,所有权不发生移转。总的来说,我国不承认物权行为独立存在;另一方面,我国认为只有债权行为还不够,还必须加上公示环节。
但是在物权法实施之后,在法律实务中出现了这样的问题,举个案例:
甲有一手表丢失,被乙拾得,乙将该手表卖给丙,乙取得合理价款后,将手表交付给丙。丙能否取得手表所有权?在我国的物权法规则下,我们需要考虑乙取得手表的合法性,即因为乙是拾得以实物,并非合法所有人,无权处分手表,所以,丙无权取得手表所有权。
那么问题来了,丙在购买该手表时,并不知道该手表时乙拾得的,即丙在主观上以为乙是该手表的所有权人,所以说丙在主观上并不存在恶意,这时要求他把手表返还,对他是很不公平的。这也违背了物权模式要保护交易安全和公平的原则。我们可以想像一下,在我国的市场交易中,如果此类现象大量出现,将会对我国的市场经济带来不小的隐患。
其实归根结底,出现这个问题的原因就是我国不承认物权行为的无因性。即" 所谓物权行为的无因性,简而言之,是关于物权行为(处分行为)与债权行为(负担行为)的分离。以及物权行为本身是否受债权行为影响的问题。”(2)
物权行为无因性理论中,交付中的意思表示是独立的意思表示,因而交付是一个独立的契约。当事人承担义务的法律行为与其完成物权变动的行为是两个行为,前者为债权行为,后者为物权行为,二者相分离。由此更进一步推出物权行为的无因性理论,即物权行为在原则上不依赖其原因行为(债权行为)而独立存在,或者说物履行行为的效力和结果在原则上独立于债权关系的效力和结果。当原因行为被撤销时,依其原因行为所为的履行行为却不当然失效,物的取得人因而取得物权不能随之撤销,已为物的交付的当事人只可以物的取得人提起不当得利的返还之诉。这就是物权行为的无因性理论,其经典表述为:" 一个源于错误的交付也是完全有效的。
(1)武钦殿 《论物权变动的模式及我国的选择(一)兼论我国现行法上的物权变动模式》
(2)参见王泽鉴:《民法物权(1)——通则·所有权》,20页, 北京, 中国政法大学出版社