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对非法经营罪罪状的限缩解释

作者：时延安

来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第02期

非法经营罪沦为“口袋罪”的过程，实际上就是经济脱序行为日益严重与经济规制手段单

一、措施落后之间的矛盾日渐凸显的过程。当运用经济的、行政的手段不能(乃至不想) 形成对经济脱序行为的有效规制时，刑罚就会像“法宝”一样被祭起，以为如此便能弹压、威吓经济脱序行为。对经济犯罪应持严格(而非严厉) 的刑事政策，这本无可厚非，然而以法制脱序行为来应对经济脱序行为，则显然得不偿失，因为如此会丧失公众对法治的信赖，更可能导致司法权的不当运用乃至滥用。任何不遵从现行法律、滥用法律赋予权力的行为都属于法制脱序行为。对非法经营罪的过度运用，即是法制脱序行为的表现。为使非法经营罪的适用重回法制的正轨。在现行《刑法》第225条未作新调整的情况下，应通过对非法经营罪的罪状进行合理而必要的限缩解释，将非法经营罪的适用限制在一个相对合理的范围内。以《刑法》第225条的规定为根据，对非法经营罪的罪状应作如下限缩解释：

一、“国家规定”应指法律、行政法规以及国务院规定的行政措施等中确定的禁止性规范，且违反这一规范会引起具体的法律责任

对“违反国家规定”的界定，实际上也就划出非法经营罪的最大惩罚范围。根据《刑法》第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”以该条规定为根据，属于“国家规定”的规范性文件的立法主体为全国人大及其常委会、国务院。中央各部委制定的规章、发布的命令、决定等均不属于“国家规定”，各级地方人大及其常委会制定的地方性法规更不在其列。

全国人大及其常委会制定的法律，属于狭义的法律，形式上表现为“XX法”的规范性文件。全国人大及其常委会作出的“决定”，如果属于规范性文件，实质上就是法律，只不过形式上称谓是“决定”，例如1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、套汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。如果认为某一经营行为违反的“国家规定”是法律(包括名称为“决定”的法律) ，而这类法律属于带有经济性内容的行政法律，那么，必须确切地指明违反该法律的具体条款。进言之，当判断某一行为是否构成非法经营罪时，该行为应当首先判断该行为是否为某一行政性(包括带有经济规制纳入的行政性) 法律中规定的法律规范所禁止，其违反这一禁止性法律规范的行为，该法律明确规定了相应的法律责任，甚至可能引起刑事法律责任的法律表述，如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。如果法律只是单纯性的加以禁止或者命令从事一定的行为，但并没有相应的有关法律责任的规定，则应将这种情形排除于《刑法》第225条“违反国家规定”的范围之外。其理由在于：对于没有规定法律责任的行为事实，根本不能称其为违法行为。即便将这种情形理解为“广义的违法行为”，但从比例性原则看，对于这种行为，既然行政法律尚且不设置惩罚条款，刑法自然毫无处罚的必要性。…“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，包括由国务院直接制定的行政法规、规定的行政措

施、发布的决定和命令，也包括由于国务院有关部委制定，但经国务院批准并以国务院名义发布的。《刑法》第96条之所以将国务院制定的这类规范性文件纳入到“国家规定”之中，其根据是《宪法》第89条第1款，即“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。同时，考虑到《立法法》第56条有关国务院有权制定行政法规事项的规定，“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”应有明确的宪法和法律根据，并以宪法和法律确定的法律规范为依归。就国民经济问题而言，宪法只是就基本经济制度作出规定，而对基本经济秩序及相关制度的确定，则是由全国人大及其常委会制定的法律来完成。如此分析，可以发现，“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”应有明确的法律根据。属于《刑法》第225条“国家规定”的行政法规、行政政策、发布的决定和命令，也应属于禁止性规范。且该规范有明确的法律根据，而违反这类禁止性规范，也应具有相应的法律责任规定，一般而言，行政法规中应有明确的刑事责任的规定，例如《彩票管理条例》第38条规定：“违反本条例规定，擅自发行、销售彩票，或者在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依法给予治安管理处罚；有违法所得的，没收违法所得。”

“违反国家规定”。即是违反上述规范性文件中规定的禁止性规范。且应依法承担法律责任。设若，某项经营行为虽然可能干扰既有的正常经济活动，但上述国家规定没有加以禁止，或者虽然禁止该项经营行为，但未设定法律责任条款，则不属于《刑法》第225条的“违反国家规定”。需要强调的是，这里的国家规定，应是具体的法律规范，即明确了一般人不得从事某项活动的义务，且设定了相关机关对该项活动的主管权限。如果某一规范性文件只是抽象、一般地提出。不得从事某类经营行为。但是一般人应如何不为一定的行为的内容并不明确，且没有赋予相关机关以具体化的权限来管理这类行为，则这种规范性文件不属于《刑法》第225条的“国家规定”。如上结论的理由在于：对于公民从事经济活动的自由而言，只有法律予以禁止且禁止内容明确的，才能形成法律规定的义务；反之，如果法律没有明确禁止，或者法律规范模糊不清无法指引如何活动的，则不能形成法律规定的义务，当然也无从引起法律责任。

二、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的违法性判断应与《刑法》第225条前三项规定相当

对《刑法》第225条前三项进行分析，很容易地会发现，这三项所规定的非法经营行为都与行政许可有关，其中第1项、第2项直接违反了行政许可制度而从事了特定的经营行为。一言以蔽之，《刑法》第225条前三项都与特定市场经济行为的行政许可有关。《关于惩治骗购外汇、套汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：“在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定定罪处罚。”该条规定的非法经营行为，实质上也可以看作是对行政许可制度的违反，因为只有经行政许可的金融机构才能买卖外汇，其他人并不能买卖外汇。因而，从《刑法》第225条的立法目的看，设定非法经营罪，意在维护国家对特定经营活动的行政许可制度。《行政许可法》第12条对可以设定行政许可的范围作出明确规定，其第13条则对不设定行政许可的情形作出规定。从《行政许可法》规定的内容看，行政许可制度的建立，其目的之一即在于维护市场经济的基本秩序。该法

第14条还规定“设定行政许可的根据，只能是法律和行政法规。”设立非法经营罪的正当性，