论登记对抗主义和动产交付主义

论登记对抗主义和动产交付主义

物权法中的登记对抗，指的是物权变动无需登记即可生效，但不经登记不能对抗善意第三人，这种体制意味着登记对于相关物权变动之行为具有确认或证明的效力，但不对当事人的实体权利起决定作用。我国《物权法》改变了既往立法在物权变动未经登记不得对抗之第三人是否“善意”问题上的不一致，统一规定须“善意”，这在贯彻登记对抗制度维持交易便捷、保护交易安全功能的同时，增强了该制度的伦理道德色彩和正义性，亦和在此问题上强调“善意”的国际发展趋势相吻合，具有合理性。那么，如何界定“善意”呢？此问题直接关系到第三人范围的认定，并最终影响着立法目的的实现，相当重要。

一般地说，善意是行为人对其实施行为及后果的主观心态。综观近现代民事立法，大多有以下两种用法：一是指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；二是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。前者是动机上的善意，由于动机一般难以直接体现，因而在考察系争事实是否适用法律规定的要件时多不予评价。后者是观念上的善意，系基于信任或确信的主观心态，对其如何判定，各国立法存在差异，各种学说也莫衷一是。立法上，德国和意大利民法规定的善意包含无重大过失，而日本民法规定的善意与过失是分开的，在考察系争事实是否适用法律规定的构成要件时，分别是不同的要件。学说

上，一种观点认为善意仅是单纯的知或者不知的事实而已，应与过失分述，在具体制度中由过失来评价人们的行为，决定法律后果。如善意为“不知某种情形的存在，善意是一种事实”。善意指不知让与人无让与的权利，有无过失，在所不问。另一种观点认为善意并非单纯的事实认定，还体现法律的评价，应包含无重大过失之意，认为所谓善意，是指不知让与人无让与之权利，是否出于过失固非所问，如依周围之情事，在交易经验上，应可得让与人之无让与权利之结论者，应认为恶意。善意是非明知或因重大过失而不知让与人无让与权利。我赞成对善意的认定应包含法律评价，包含对过错程度的要求。诚然，善意固为行为人知或不知的心理状态，但民法上保护善意第三人的制度（如表见代理、善意取得、物权变动登记对抗制度）皆有平衡相关当事人的利益和保护交易安全的立法目的，因而要求受法律保护的行为人（表见代理之相对人、善意取得之受让人、已抵押动产的受让人等）依诚信原则尽一定程度的注意义务方为公允。据此，笔者认为，由于行为人“无法知道”、“不应知道”其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利本身就包含无过失之意，因而应推定其为善意。对于行为人因欠缺一般人诚实处理事务所需的注意（即一般过失）和欠缺极其谨慎、精细的注意（即轻微过失）而不知，亦应认定为善意，否则将会增加当事人的交易成本、降低交易效率、危害交易安全。这两点对于未登记物权变动不得对抗第三人之善意认定亦

适用。至于欠缺一般人起码的注意（即重大过失）而不知，不应认定为善意，而依“重大过失等于恶意”规则，推定为恶意。物权变动未经登记不得对抗第三人之善意可以界定为：行为人“无法知道”、“不应知道”、“一般过失不知”有利益冲突的当事人（所有权的受让人、抵押权人、土地承包经营权的受让人）对已经变动的物权没有登记的事实的主观心态。 根据前述善意第三人的认定条件，在我国，物权变动未经登记不得对抗的善意第三人主要包括：

1.所有权的受让人其发生的情形是：船舶、航空器等动产被“一物二买”时，第一买受人 取得的所有权未登记，而第二买受人（所有权的受让人）取得的所有权办理了登记，则第一买受人的所有权不得对抗第二买受人，第二买受人取得效力完全的所有权。在船舶、航空器已设定抵押权但未登记的场合，根据我国《物权法》第191条的规定，经抵押权人同意，转让抵押物的，则抵押权不得对抗该动产所有权的受让人，如果受让人取得的所有权办理了登记，则抵押权永远不能实现。

2.建设用地使用权的受让人经协商，甲同意在其A地（供役地）上为乙的B地（需役地）设定了眺望地役权，但未办理登记，设甲将A地（供役地）的建设用地使用权转让给丙，则乙的眺望地役权不得对抗丙。

3.土地承包经营权的受让人在土地承包经营权“一权二转”

时，第一受让人的土地承包经营权未登记则不得对抗第二受让人的土地承包经营权。

4.抵押权人，已登记或登记在先的抵押权人得对抗未登记或登记在后的抵押权人

5.在后的质权人，同一动产上设定在先的抵押权未登记，不可以对抗设定在后的质权。

6.在后的租赁权人，抵押人将已抵押的动产出租的，抵押权如果未登记，则不得对抗该动产的租赁权人，租赁合同对抵押财产的受让人具有约束力。

7.土地承包经营权的接包人，土地承包经营权转包情形下，同一土地上的地役权人或土地承包经营权的受让人的权利未登记，得否对抗接包人

动产交付是动产物权变动的一种公示方法。所谓动产交付，是指将标的物或所有权凭证的占有移转给受让人的法律事实。因为交付就是占有的转移，故有时也被称为占有的交付。交付具有下列法律特征：第一，交付是当事人自愿的行为，或者说是当事人基于合意所履行的行为。否则，即使标的物的占有发生了转移，在法律上亦不构成交付。第二，交付是当事人依合同的约定所为的一种积极给付行为。只有依照合同约定的时间、地点等移转标的物的占有，一般才能构成法律上的交付。第三，交付使用是以标的物确定或特定为前提，或者至少说交付的本

身意味着标的物已确定。因为所有权的客体只能是特定独立物，如果是非特定物，则不能认定其就是该合同项下的标的物，也就无所谓标的物的所有权从出让人移转到受让人。第四，交付是动产物权变动的公示方法。

动产交付可以分为现实交付与观念交付两种。 （一）现实交付 交付通常是指现实交付即直接占有的转移，是指动产物权的让与人将其对于动产的直接管领力现实地移转于受让人。 它使物权的移转脱离了纯粹的观念范畴，使第三人能够从外部获知权利的真实状态，也是在现实生活中存在的主要的交付类型。关于动产的事实管领力是否移转，一般应依交易观念而定，且须有让与人的意思，受让人自行占有标的物，不构成交付。交付行为可由当事人本人亲自实现占有之转移，也可借助他人之手而为现实交付，如通过占有辅助人而为交付、通过占有媒介关系而为交付、通知“被指令人”而为交付等。

（二）观念交付

民事交易日趋多元化，交付方式也突破了传统的现实交付，出现了所谓“观念交付”。根据民法学理论及我国《物权法》规定，观念交付主要包括以下几种：1.简易交付。 所谓简易交付，是指受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。我国《物权法》规定，动产物权设

身意味着标的物已确定。因为所有权的客体只能是特定独立物，如果是非特定物，则不能认定其就是该合同项下的标的物，也就无所谓标的物的所有权从出让人移转到受让人。第四，交付是动产物权变动的公示方法。

动产交付可以分为现实交付与观念交付两种。 （一）现实交付 交付通常是指现实交付即直接占有的转移，是指动产物权的让与人将其对于动产的直接管领力现实地移转于受让人。 它使物权的移转脱离了纯粹的观念范畴，使第三人能够从外部获知权利的真实状态，也是在现实生活中存在的主要的交付类型。关于动产的事实管领力是否移转，一般应依交易观念而定，且须有让与人的意思，受让人自行占有标的物，不构成交付。交付行为可由当事人本人亲自实现占有之转移，也可借助他人之手而为现实交付，如通过占有辅助人而为交付、通过占有媒介关系而为交付、通知“被指令人”而为交付等。

（二）观念交付

民事交易日趋多元化，交付方式也突破了传统的现实交付，出现了所谓“观念交付”。根据民法学理论及我国《物权法》规定，观念交付主要包括以下几种：1.简易交付。 所谓简易交付，是指受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。我国《物权法》规定，动产物权设

立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。简易交付使受让人从他主占有变为自主占有。这一占有移转的实现仅是因为转让人与受让人之间达成了移转本权的合意，因而在这一情形下权利的移转是基于占有意思的改变，所以这一权利移转方式是一种以观念的方式移转权利的交付形态。2.指示交付。所谓指示交付，是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让于受让人，以代替交付。我国《物权法》规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。立法之所以承认指示交付，是因为在此种情形下，涉及三方当事人，如果按照现实交付规则，必须先由第三人将占有移转于出让人，再由出让人现实交付于受让人，如此操作显然增加了交易成本，而允许出让人将请求第三人返还原物的权利转让于受让人，则节约交易成本。3.占有改定。 所谓占有改定，是指动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人占有，在物权让与合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。我国《物权法》规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。 动产交付在法律上的效力主要有两种立法例，一是交付公示主义，以转移占有为动产物权的公示方法，即在转移占有前，

动产物权的变动仅在当事人之间发生效力，但不产生对抗第三人的效力；二是交付要件主义，即以转移占有为物权变动的要件，转移占有前，物权变动不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不发生效力。交付从何时起发生效力，应当区分现实交付和观念交付予以确定。 就现实交付而言，由于其属于表意行为与事实行为的结合，即交付行为由两部分构成：其一，交付动产的意思表示；其二，移转动产的占有。二者缺一不可。而就观念交付而言，由于其不需要移转动产占有的要素，即交付行为仅以交付动产的意思表示为已足，因此，交付动产的意思表示的生效即为观念交付的生效。撤回交付动产的意思表示则无疑义，概依意思表示撤回规则而为适用。