[粉丝司考模考]卷三错题知识点总结

1. 经口头、电话催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。×

“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”，催交的方式仅限于书面，不包括口头催告；

此外，物业服务企业无权请求业主委员会支付物业费。

2. 无因管理之债的成立，要求本人特定，但是，不要求管理人在实施无因管理之时知道具体的本人，管理人对本人的认识发生错误，仍不妨碍对真正的本人成立无因管理之债。

3. “当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。” “连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第32条规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。”

4. 先占的构成应当具备以下要件：一是先占的标的物须为动产，二是被占有的物应当是法律不禁止占有的物品，三是先占人须以所有的意思占有，四是须为无主物。

先占制度主要适用于两种情况：一是依法对抛弃物品的先占，二是依习惯先占取得所有权。

4. “保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”

“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”可知，担保权一并转让是主债权转移的法定后果，不以通知保证人为必要要件。 5. 情势变更原则：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

商业风险是指从商者在商业经济活动中因经营失力所应当承担的正常损失。情势变更是不可预见的，所以双方当事人在主观上都没有过错，不可归责于双方当事人，而商业风险由于具有可预见性，故可以说当事人对此存有过失，当事人能够或者应当预见到将会发生商业风险，但甘愿冒风险或抱有侥幸心理，从法律的观点看可归责于当事人。

情势变更，当事人应当请求人民法院变更或者解除合同，不能自行通知解除

6. 出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：（1）已经合法占有租赁房屋的；（2）已经办理登记备案手续的；（3）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。城镇房屋租赁合同不以登记为生效要件。

7. “侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”

知识产权被侵害后，权利人请求侵害人承担停止侵害、销毁侵权物品、消除影响等责任的，系行使知识产权请求权。知识产权请求权不适用诉讼时效。

权利人请求侵害人赔偿损失的，系行使债权，适用两年的诉讼时效期间， 如侵权人主张诉讼时效期间经过的抗辩权，则起诉前两年内的损害赔偿请求权的诉讼期间尚未经过；

该两年之前的损害赔偿请求权的诉讼时效期间已经经过，如侵权人抗辩，侵权人可不承担赔偿责任。

8. 专利纠纷第一审案件由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院或最高人民法院指定的基层人民法院管辖。并非所有的中级人民法院对专利纠纷第一审案件都具有管辖权。

9. 套牌机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任, 当事人请求由套牌机动车的所有人或者管理人承担赔偿责任的，人民法院应予支持；被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的，应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担连带责任。”

“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”

10. 发起人的认定，应遵循签章程，认股份，履职责这三个必要条件。

公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

11. “有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（1）公司连续5年不向股东分配利润而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（2）公司合并、分立、转让主要财产的；

（3）公司章程规定的营业期限届期或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。”

12. “作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。”

13. “投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第16条第3款、第6款的规定。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。”

14. “以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，

但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。

保险人依照前款规定不承担给付保险金责任的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。”由上述法律规定可知，《保险法》规定了两年恶意推定期，投保后两年内自杀的，认定有骗保的嫌疑，保险合同无效，不赔。

15. “人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”

据此可知，当事人拒绝签署保证书，但是待证事实有其他证据可以证明的，人民法院对其主张的事实可以认定。

16. 关于简易程序的简便性，下列哪一表述是不正确的？（这道题错了很多遍）

A. 受理程序简便，可以当即受理，当即审理

B. 审判程序简便，可以不按法庭调查、法庭辩论的顺序进行

C. 庭审笔录简便，可以不记录诉讼权利义务的告知、原被告的诉辩意见等通常性程序内容

D. 裁判文书简便，可以简化裁判文书的事实认定或判决理由部分

B 项：根据《民事诉讼法》第160条的规定，简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第136条、第138条、第141条规定的限制。

该法第136条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”

第138条规定：“法庭调查按照下列顺序进行：（1）当事人陈述；（2）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；（3）出示书证、物证、视听资料和电子数据；（4）宣读鉴定意见；（5）宣读勘验笔录。

第141条规定，法庭辩论按照下列顺序进行：（1）原告及其诉讼代理人言；（2）被告及其诉讼代理人答辩；（3）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；（4）互相辩论。法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。”

据此，简易程序可以不按法庭调查、法庭辩论的顺序进行。B 项表述正确。

D 项：“适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：

（1）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；

（2）一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；

（3）当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；

（4）涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；

（5）当事人双方一致同意简化裁判文书的。”

据此，符合上述规定条件的，可以简化裁判文书的事实认定或判决理由部分。所以D 项表述正确。

17. “在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”

由此可知，执行程序中不能由法院进行调解，只能由当事人之间达成和解，而且法院只需将和解协议内容记入笔录由当事人签章确认即可，不制作调解书

18. 对在中国境内没有住所的被告提起诉讼，可以由与争议有实际联系地点的人民法院管辖，体现了诉讼与法院所在地实际联系原则

“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。”据此，协议管辖只适用于财产权益纠纷，并非各类涉外民事案件。

19. “执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理； 与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

（安某主张该花瓶的权利与原判决中法院将该花瓶确权给张某产生所有权的冲突，因此，安某可以在向法院提出案外人异议之诉被驳回后向法院申请再审）

20. 必须制作调解书，

二审调解书当然具有撤销原判的的效力，无须写明.

调解书经当事人签收后，一审判决即视为撤销.

22. 《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。【不是“一般保证”】（保证人）

23. 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其他签章的效力。可知，甲为限制民事行为能力人，其签章无效，不负票据责任，但其他签章人仍需要承担票据责任。

票据不因限制行为能力人签章的无效而无效。

24. 【按份共有】按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。因此，在乙转让份额时，甲丙均享有优先购买权，在二人均主张优先购买的时候，首先应当协商解决，协商不成的，应当按照甲丙的份额比例分配，

而非单纯的甲的优先购买权优先于丙的优先购买权。

甲乙对于别墅的出让，属于对于共有财产的处分，《物权法》第97条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。由于甲乙对于别墅的份额为5/6,超过2/3的比例，因此甲乙处分别墅，不需要得到丙的同意，但丙可以向甲乙主张因此造成的损失。

共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；

没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。

因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。

共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。该法第98条规定：对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。

25. 办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”

26．周某创作歌曲《爱在西元后》，张某经周某许可后演唱该歌曲并由滚雷唱片公司合法制作成录音制品后发行。

D. 丁公司购买了正版录音制品，经滚雷公司同意，放在网络上传播

《著作权法》第42条规定：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”丁公司只经过录音制品制作者滚雷公司许可即传播，未经著作权人周某的许可，显然不合法。

27. 只有学校以外的第三人致在校学生人身损害并且的，应当承担相应的补充赔偿责任。小涛致小美人身损害，不属于校外第三人致人损害。 同时，《侵权责任法》第39条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”小美10岁，为限制民事行为能力人，因此，学校应当承担与其过错相应的赔偿责任，而非补充责任。

28. “公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”甲的行为不属于干涉、盗用、假冒乙的姓名，没有侵犯乙的姓名权。

29、请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。故宋教仁的出资应当由法院先委托评估，评估结果显著低于章程所定价额，要承担出资不实的补足责任。

墓地属于不动产，发起人欲以不动产出资的，须变更不动产权，履行变更登记手续。 30. 股东出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；

未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条【第一款或者第二款】提起诉讼的原告【即公司或其他股东或公司债权人】，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

31. 公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）利用关联交易将出资转出；

（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”

32. 冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。

33. “债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”由此可见，该规定对原仲裁协议贯彻了推定有效的原则。

34. 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

35. “对小额诉讼案件的判决、裁定，当事人以《民事诉讼法》第200条规定的事由向原审人民法院申请再审的，人民法院应当受理。申请再审事由成立的，应当裁定再审，组成合议庭进行审理。作出的再审判决、裁定，当事人不得上诉。【一审终审】

当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审人民法院申请再审的，人民法院应当受理。理由成立的，应当裁定再审，组成合议庭审理。作出的再审判决、裁定，当事人可以上诉。”

36. “环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后，人民法院应当将协议内容公告，公告期间不少于30日；

公告期满后，人民法院审查认为调解协议或者和解协议的内容不损害社会公共利益的，应当出具调解书。当事人以达成和解协议为由申请撤诉的，不予准许；调解书应当写明诉讼请求、案件的基本事实和协议内容，并应当公开。不符合公共利益的不出具调解书，应当继续审理后作出判决。”

37. 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。