商标淡化法律问题研究

商标淡化法律问题研究

摘 要

商标淡化，就其法律含义而言，是指商标显著性及商标的内在价值，因他人的使用而弱化，影响该商标在公众中的形象，削减商标权人商品的销售量。商标淡化理论起步较晚，但随着商标作用的发展，目前许多国家都把对驰名商标的淡化视为侵权行为，对商标淡化以立法的形式加以限制。这一理论已得到越来越多国家的关注，可见其价值。本文将从商标淡化的起源和含义说起，通过介绍商标淡化对驰名商标的危害，谈谈我对于我国驰名商标反淡化保护的几点意见。

关键词：驰名商标，商标淡化，混淆理论，冲淡，污损

企业往往努力打造自己的品牌，使自己的商标能通过产品质量的保证提升其价值。然而，当商标真正成名之后，商标淡化又成了一大新兴出现的威胁。随着商品日益丰富，商标的作用一再突破其“标示出处”这一被有些学者称为“商标最基本的作用”1范围，而渐渐向产品品质保证、广告等功能发展。反淡化的措施，随着商标作用的发展，新问题的产生而应运而生。我国对于商标淡化的关注始于二十世纪九十年代2，即便是在商标淡化方面走在前端的美国，其研究的历史也未过百年。商标淡化理论正在接受实践与理论的塑造，其目前还有较多未理清的分支。在我国目前的有关于于商标淡化的立法还很不清晰，但从现实的需要角度看，商标淡化的案例却已频频出现。

一、驰名商标淡化理论的产生与含义

1

2 黄晖. 商标法[M]. 法律出版社2004年版，第2页 杜颖. 商标淡化理论及其应用[J]. 法学研究，2007年第6期

（一）商标淡化理论的起源

商标淡化最早也即最典型的案例就是1923年德国4711香水案。4711是德国著名的香水商标。据说当年法军占领科隆时由于许多街道是同名的, 被搞得晕头转向。法国将军下令将所有房屋都编了号。而后香水厂索性就用这个门牌号4711作为自己科隆香水的牌子。1923年，该香水公司发现作为自己香水品牌的4711被当地的一家污水公司标示在他们的卡车上，卡车中还传出阵阵恶臭，这与4711香水所要传达给消费者香水本身清新、淡雅的香气背道而驰。因为4711恰巧是这家污水公司电话号码中的四位数，所以它在卡车上占有醒目的位置，以吸引消费者的注意。按照传统的商标法，4711香水商标被使用在不同种类的服务上，并不会给消费者带来混淆。但是德国联邦最高法院支持了4711香水公司的诉讼请求，禁止该污水公司在其卡车的醒目位置标示4711这四个数字。以防止该著名商标的长期使用而逐步遭致商标识别性、显著性的消弱，以损商标市场价值。

一些学者认为，商标淡化理论起源于德国ODEL案件的判决，并被1894年5月12日颁发的德国商标条例所肯定3。另有学者主张，“淡化理论最早由美国法

4学家斯科特于1927年提出，主要是为了保护驰名商标的显著性” ，目前绝大

多数学者认为商标淡化理论中的“商标”是仅指驰名商标的，并且明确主张“商标淡化是针对驰名商标的特殊保护而言的”5。

传统的混淆理论认为没有竞争就不会存在不公平的竞争，基于这个原则，不同种类的商品间并不存在市场份额的竞争，因此在法律上并不会给予不同种类的商品上使用相同或类似的商标的特殊保护。那么，如果一个公司没有拓展销售市场的规划，而只是想要在本地市场上促进商品的销售，按照传统的理论，在几千里以外的地方或是海外，因为地域的限制，所以两企业间并不存在竞争关系，那么是否可以使用相同或者相似的商标呢？但是随着贸易和现代科技的发展，消费者其实可以通过便捷的现代交通、网络来进行远距离的消费。此时就存在商品商誉受损的可能。而地域只是其中的一个因素，当更多可能影响商品商誉受损的因素产生时，仅仅依靠传统的理论，势必会对商标的所有权人有造成伤害。因此，随着贸易的发展，商标的功能也随之加深，扩大对商标的保护，即在不同种类的商品、服务上禁止使用相同或类似的商标，淡化理论也就应运而生。

（二）商标淡化的概念界定

商标淡化，又称商标稀释，有的学者将其描述为：“商标显著性及内在其商标的内在价值，因他人的使用而弱化，影响了该商标在公众中的形象，削减了商标权人商品的销售力。”6有学者解释为：“未经驰名商标所有人许可，在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标。”7有学者表述为：“将他人夙著盛誉之商标使用于虽非同一或同类商品，或完全不致发生误认混同之各3 李玉香. 著名商标保护的屏障———商标“反谈化”理论的探索［J］.武汉大学学报·哲学社会科学版，1999，（5）：99，98－101

4 安青虎．驰名商标和中国的驰名商标保护制度［M］．北京：商务印书馆，2008．566，566，566，485－486

5 蒋怡．谈商标淡化的认定［J］．人民司法，1999，（10）

6 须建楚.商标淡化的法律问题初探 [J]. 法学，1997年第7期

7 房芳.驰名商标淡化及其对策 [J]. 法学，1996年9月

种各样之商品，以致该著名商标之标志性被冲淡或变弱之现象”。8相比之下，我倾向于最后一种解释。在阅读了一些相关文章后，我感到前两种表述有的过于宽泛，有的与现行淡化理论有所偏差，也许具体地结合与商标混淆理论的比较和从商标淡化的种类上进行分析能够更准确合理地阐明什么是商标淡化。

在商标淡化理论产生之前，对于商标的保护主要是基于混淆理论。商标混淆理论的观点是商标主要是为了保护消费者的利益，标示商标是为了让消费者在购物时能够清楚地识别来自不同生产商的商品，不至于产生混淆。其主要是针对有竞争关系的生产商，法律不允许他们使用相同或相似的标示，否则可能是消费者因混淆而受到损失。混淆理论发展至今，也有了进一步的扩大，比如对于没有竞争关系的生产者，如果使用与其他行业知名商标相同或相似的标示，导致消费者受到误导，如误认为两家生产者有合资关系、许可关系等，而对商品的来源产生混淆。随着所谓驰名商标、著名商标的出现，消费者对于名牌的信任使得商标所承载的价值已远大于前，在1994年“可口可乐”的商标价值为359.5亿美元，“万宝路”的商标价值为330.45亿美元9。商标淡化与混淆理论不同，其保护的范围不与混淆理论重合的。商标淡化是跨领域的，未经知名商标所有人的许可，使用与该知名商标相同或相似的标示，使消费者虽然能够识别出标记所标示的商品或服务来自于不同且不相关联的生产者或服务者，但是该不当使用可能会造成对原知名商标显著性的减损，使该知名商标逐渐丧失吸引力，最终给原商标权人带来损失。

商标淡化的种类，主要有冲淡和污损10。冲淡是指由于他人的使用，使得商标与原商标人的商品或服务之间的联系淡化。污损是指他人的不当使用丑化了该商标所代表的商品。如前文已提到的德国“4711”香水案，虽该污水处理公司并无故意，但其行为已构成了对香水的丑化。还有一种商标淡化形式，即商标弱化。这一形式尽管未包括于美国《联邦商标淡化法》中，但仍值得一提。商标的弱化是指“由于权利人的使用不当或其他人的曲解，使商标成为一种通用名词，失去商标的显著性。”11

综上所述，我对淡化作以下定义：

淡化是指高度驰名且具有突出显著性的商标，其显著性遭到丧失或严重削弱。它可以概括为：

1.反淡化法的保护对象仅限于商标，本文不将其扩大到其他商业标志；

2.商标淡化仅限于高度驰名商标，普通商标不作适用；

3.淡化行为损害的是高度驰名商标的显著性，而不是其销售能力，这使得丑化行为不被包括在淡化之列；

4.淡化的后果是高度驰名商标的显著性完全丧失或严重削弱，这使得受到法律禁止的淡化行为的范围受到严格限制；也使混淆行为与淡化行为得以区别，因为混淆不会导致在先商标显著性的丧失或削弱。

二、商标淡化对驰名商标的危害

8

9 曾陈明汝.商标法原理 [M]. 中国人民大学出版社2003年版，第127页 任自力.论驰名商标的淡化及反淡化保护 [J]. 知识产权，1996年第5期

10 Trademark Dilution Revision Act of 2006，sec.2

11 赵苗苗. 美国商标淡化立法发展研究 [D].上海交通大学法律硕士学位论文,第4页

商标淡化的对象---驰名商标，其往往具有很好的信誉较强的市场竞争力，并且在相关领域的消费者中具有超越商品本身即可能做出购买选择的消费心理之优势，所以，驰名商标淡化行为尽管发生在与驰名商标不同类的行业中，但仍有很大的危害性：

1、侵害了驰名商标所有权人的合法权益。首先，引起出处混淆，即有可能使人误认为不同商品由同一企业所生产或混淆淡化行为人与商标所有权人之间的关系。其次，滥用他人信誉，驰名商标信誉的确立往往需要大量人力、物力的投入来进行宣传、产品开发、质量把关和公关等商业活动，淡化行为其实就是淡化行为人对驰名商标及其所对应的特定商品。前文中提到过的“冲淡”，是指由于他人的使用，使得商标与原商标人的商品或服务之间的联系淡化。那些年，“凤凰”牌自行车遍布华夏大地，几乎平均三四家就有一辆凤凰车。随着后来的纷纷冠以“凤凰”的缝纫机、电熨斗等产品的行销于市，人们很难再提“凤凰”即言自行车了。前文同样提到的“污损”，是指无权使用人将相同的或近似的商标用于对该驰名商标的良好信誉会产生贬损、玷污作用的不同类商品上去的行为。德国“4711”香水案即是典型的“污损”案例。

2、损害同行业竞争之利益。淡化人行为人用坐蹭车的手段省去其在市场运作中本应投入的大量资本并节省了大量时间，这相当于找到了一条终南捷径，使同行其它竞争者处于劣势地位。

3、误导、诱骗消费者。淡化行为人正是利用了驰名商标本身所有的信誉优势、市场竞争力优势与消费心理优势，误导、诱骗广大消费者轻易做出购买选择，从中牟利。这无疑是对消费者合法权益的侵害。

总之，驰名商标淡化行为侵害了驰名商标所有权人、消费者与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益，破坏了市场秩序，损耗了市场资源，是市场运行法则所不允许的。

三、我国驰名商标反淡化保护的几点完善意见

2001年通过的新《商标法》关于驰名商标保护的规定是有力的和有效的，但我认为，仍存在一些不足。本着TRIPS协议的精神，借鉴世界各国普遍采取的做法，结合我国的实际情况，给出以下几点完善意见：

1、在《商标法》中明确规定“驰名商标”和“淡化”的定义，建立驰名商标反淡化制度

商标淡化是针对驰名商标的，因此，明确驰名商标的定义和认定标准是建立健全驰名商标保护制度的必要前提。新《商标法》第14条规定了驰名商标的认定标准，美中不足的是缺少给驰名商标下一个科学、准确的定义。《暂行规定》

第一条虽然对驰名商标下了定义，但其将驰名商标限制在注册商标范围内，与TRIPS协议是冲突的，也是违背新《商标法》的。同样，我国没有制定专门的反淡化法，应该在《商标法》中对淡化进行科学的界定，建立系统的反淡化制度，以处理日益复杂的商标淡化行为。

2、建立健全完善的联合商标和防御商标保护制度体系

联合商标是指商标所有人在同一种商品或类似商品上注册的与注册商标相

近似的一系列商标的总称12。防御商标是指商标所有人在与注册商标所指定的商品和服务不同的其他类别的商品和服务上注册的同一个商标13。这两种商标的注册一般不是为了使用。利用联合商标和防御商标制度保护驰名商标是世界大多数国家都采取的做法。而我国的新《商标法》对这两种制度均未作明确规定。自从世贸组织的TRIPS协议出台后，对驰名商标已有了法定的扩大保护，许多人认为保护“联合商标”和“防御商标”的必要性已经不大14。但从我国的实际来看，为了更好地保护驰名商标，这两种制度仍有存在的必要，实践中也起到了很好的作用。如，杭州娃哈哈食品厂除了注册“娃哈哈”商标外，还在同类商品上注册了“娃娃哈”、“哈哈娃”、“哈娃娃”、“娃哈娃”、“笑哈哈”等商标15。“娃哈哈”为正商标，后面几个为联合商标。所有人只要使用正商标，就可免除对全部联合商标的使用义务。一般而言，只有高度驰名商标才有权作为防御商标注册，从理论上看，商标的反淡化立法可以起到防御商标的作用。两者都是为了防止在非同种和非类似商品上注册同一商标，但两者也有区别。从前述淡化行为的构成要件中可以看出，淡化行为须以行为人主观上有过错和造成一定的后果为前提，不满足这些条件的，不是淡化行为。而防御商标是驰名商标所有人对其商标进行的主动保护，不以注册人主观上是否有过失和造成一定后果为前提，只要即将注册的商标所涉及的范围与驰名商标所有人的有重叠，即为违法行为，不予注册并禁止使用。因此，防御商标可为驰名商标所有人提供主动、有效的保护，可以弥补商标反淡化立法保护的不足。正是由于防御商标的这种独特作用，不少著名厂家对其商品进行了防御性注册。如美国“可口可乐”在一切商品上都进行了防御性注册。

3、建立对驰名商标淡化行为人的法律责任追究制度

对驰名商标淡化行为人的法律追究，我国立法只规定了商标注册管理机关有权依据驰名商标所有人的申请，对淡化行为人采取不予注册或撤销注册、禁止淡化行为人继续使用他人驰名商标的措施。这一规定并未涉及行政处罚以及民事、刑事责任方面，淡化行为人违法成本相对较小。因而，我们应全面规定驰名商标淡化行为的法律责任，并将之纳入《商标法》法律责任规制体系，这样才能使法律真正发挥良好的规制和震慑作用。

以上是我对于商标淡化理论的认识以及对我国商标淡化发展的一些看法。希望我国公众的商标意识能逐渐增强，国家对商标的保护能更合理、有利，在将来更多的中国驰名商标能屹立于世界。

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13 张莉．商标淡化理论的若干问题研究，www.cnki.net [美]苏珊，瑟拉德．美国联邦商标反淡化法的立法与实践，外国法译评，1998年版

14 蔡宝刚．论驰名商标的扩大保护，江苏社会科学，1996年版

15 佟 柔 主编. 中国民法 ，北京，法律出版社1990年11月第一版

参考文献

1.黄晖《商标法》[M]，法律出版社2004年版。

2.杜颖《商标淡化理论及其应用》[J]，《法学研究》，2007年第6期。

3.李玉香

4.安青虎《驰名商标和中国的驰名商标保护制度》［M］，北京：商务印书馆，2008。

5.蒋怡《谈商标淡化的认定》［J］，《人民司法》，1999。

6.须建楚《商标淡化的法律问题初探》[J]，《法学》，1997年第7期。

7.房芳《驰名商标淡化及其对策》[J]，《法学》，1996年9月。

8.曾陈明汝《商标法原理》 [M]，中国人民大学出版社2003年版。

9.任自力《论驰名商标的淡化及反淡化保护》[J]，《知识产权》，1996年第5期。

10.Trademark Dilution Revision Act of 2006，sec.2.

11.赵苗苗《美国商标淡化立法发展研究》[D]，上海交通大学法律硕士学位论文。

12.张莉《商标淡化理论的若干问题研究》，www.cnki.net.

13.[美]苏珊，瑟拉德《美国联邦商标反淡化法的立法与实践》，1998年版。

14.蔡宝刚《论驰名商标的扩大保护》，江苏社会科学，1996年版。

15.佟 柔 主编《中国民法》，法律出版社1990年11月第一版。