全国监理工程师课件3

第二章 合同法律制度

【知识体系】 第一节 合同法概述 第二节 合同的订立 第三节 合同的效力 第四节 合同的履行、变更和转让 第五节 合同的终止 第六节 违约责任 第七节 合同争议的解决

第一节 合同法概述

1.合同的概念

2.《合同法》的基本原则

3.合同的分类

1.合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议

■ 狭义

·规范财产流转关系的债权债务合同

·是我国《合同法》规范的内容

■ 广义

·债权债务关系

·身份关系：如婚姻、收养、监护、劳动等

【广义、狭义的合同区别】

【重点】合同概念的要点 ■合同的缔结必须由双方当事人协商一致才能成立－成立 ■合同当事人作出的意思表示必须合法－生效 ■合同中所确定的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务 2.合同法的基本原则（五原则） 2.1 平等原则 2.2 自愿原则 2.3 公平原则 2.4 诚实信用原则 2.5 遵守法律法规和公序良俗原则 2.1 平等原则

■当事人的法律地位平等 ■合同订立应平等协商 2.2 自愿原则（四自由） ■有订或不订的自由－决策 ■有选择和谁订的自由－对象 ■有决定合同内容的自由－内容 ■有决定合同形式的自由－形式 2.3 公平原则 ■权利与义务对应，当事人利益均衡 ■显失公平的合同，属于可变更或可撤销合同 2.4 诚实信用原则 ■在合同订立阶段，应如实说明各自情况 ■在合同履行阶段应相互协作 2.5 遵守法律法规和公序良俗原则 ■公序良俗可理解为公共秩序和善良风俗 ■如出现法律未规定的情况，司法时可按此价值标准进行判断 3.合同的分类 ■按合同的种类分（15类） ■计划合同与非计划合同 ■双务合同与单务合同 ■诺成合同与实践合同 ■主合同与从合同 ■有偿合同与无偿合同 ■要式合同与不要式合同 第二节 合同的订立 1.合同的形式 2.要约 3.承诺 4.合同的成立 5.格式条款 6.缔约过失责任 1.合同的形式 1.1 合同的形式 1.2 合同形式的原则 1.3 合同形式欠缺的法律后果 1.4 合同的内容 1.1 合同的形式 ■按外在表现 ·书面形式－合同书、信件、传真、电报、电子邮件 ·口头形式－当面、电话 ·其他形式－公证、审批、登记 ■按产生的依据分 ·法定形式 ·约定形式 1.2 合同形式的原则 ■时间原则 《合同法》颁布前，以要式为原则

合同法颁布后，以不要式为原则

■采用不要式的理由（四理由）

合同本质要求－以当地当事人内在的真实意思为准，不以外部表现形式

市场经济要求－要求商品的流转迅速、方便

国际公约的要求－大多数国家为不要式

电子技术的影响－实现了合同无纸化平台

1.3 合同形式欠缺的法律后果

按法律规定或约定应采用书面形式而当事人未采用书面形式，一方已经履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立

【重点难点】在建设工程领域中的主要意义

■双方未签订书面施工合同，但已进行施工，在施工任务完成后，发包人应该支付工程价款

■工程师发布口头指令，但没有以书面形式确认，但承包人有证据证明工程师确实发布过指令的，也应确认这种指令的效力

【2010年真题】

甲向乙采购空调设备，双方因各种原因一直未签订书面合同，乙将空调设备安装调试后，甲、乙出现质量纠纷。在处理此纠纷时，合同的状态应当认定为（ ）。

A.已经成立

B.完备形式后成立

C.效力待定

D.未成立

[答疑编号[1**********]1：针对该题提问]

【答案】A

【解析】本题考查的是合同成立。该合同属于事实合同，事实合同是指双方当事人没有签订合同形式，但双方已经开始履行合同，双方权利义务关系已经产生，在这种情况下我们就推定合同已经成立。参见教材P25。

1.4 合同的内容

■当事人名称或姓名、住所

■标的－是首要条款，主要为物、劳务、智力成果、工程项目

■数量

■质量

■价款或报酬

■履行期限、地点和方式－施工合同的履行地点是工程所在地

■违约责任

■解决争议的方法

【重点难点】关于质量标准（两大类）

【关注点】当事人没有约定质量标准的处理方法

■有国家标准，依国家标准执行

■无国家标准，依行业标准执行

■无行业标准，依地方标准执行

■无地方标准，依企业标准执行

2.要约

2.1 要约的内涵

2.2.要约的条件

2.2 要约邀请

2.3 要约的撤回与撤销

2.4 要约不得撤销的情形

2.1 要约的内涵

■希望和他人订立合同的意思表示

■要约和承诺是合同的两个必经阶段

2.2 要约条件

■内容具体确定

■一经受要约人承诺，合同即成立

■必须向相对人发出，由相对人承诺

■必须具有合同的一般条款

2.3 要约邀请

■希望他人向自己发出要约的意思表示

■并非合同成立的必经过程

■主要有价目表、招标公告、商业广告等

■商业广告内容如符合要约规定，视为要约

【典型案例】

女：（害羞地）你想和我一生一世在一起吗?

男：（激动地）那当然了。嫁给我好吗？

女：好吧！

【归纳总结】建设工程中重要文件在合同法中的性质

■招标公告－要约邀请

■拍卖公告－要约邀请

■招标文件－要约邀请

■投标文件－要约

【2011年真题】下列关于合同订立过程的说法中，正确的有（ ）。

A.发布招标公告是要约邀请

B.发布招标公告是要约

C.投标是要约

D.发出中标通知书是承诺

E.发出中标通知书是新要约

[答疑编号[1**********]2：针对该题提问]

【答案】ACD

【解析】招标公告、拍卖公告、商业广告、招股说明书、寄送的价目表等，即是要约邀请。要约是希望和他人订立合同的意思表现，投标是要约。在建设工程合同的订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。参见教材P27、28。

【2010年真题】当事人订立合同，要经过要约、承诺。下列文件中，构成合同要约的是（ ）。

A.招标公告

B.投标文件

C.宣传广告

D.招股说明书

[答疑编号[1**********]3：针对该题提问]

【答案】B

【解析】本题考查的是合同要约种类。要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的，B答案符合要求。参见教材P27。

【2009年真题】下列文件中，属于订立合同要约文件的是（ ）。

A.招标公告

B.资格预审合格通知书

C.投标书

D.中标通知书

[答疑编号[1**********]4：针对该题提问]

【答案】C

【解析】招标文件属于要约邀请，投标书属于要约。参见教材P27

2.4 要约的撤回与撤销

【重点难点】要约的撤回与撤销的区别

要约的撤回

要约的撤销

发生时间

发生在要约生效之前

发生在要约生效之后

效力

使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力

使一个已发生法律效力的要约失去法律效力

2.5 要约不得撤销的情形（两种情况）

■要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销

■受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备

【案例讲解】

甲发出一封要约信给乙，说要订购一批水泥，价格、数量、时间均非常明确，并派丙去送信，如此时甲后悔了，在丙还没有把信送给乙之前收回信，称为要约的撤回。

如乙收到信并已看了内容，但乙还没来得及回信说同意（承诺通知），此时甲电话通知说取消信上所说的内容，则称为要约的撤销。

如甲在信上承诺自己的定货绝对不会有变化，并要求乙马上备货，乙收到信后马上进了3吨水泥，则此时即使乙还没来得及回信说同意，甲也不可撤销该要约。

【2009年真题】按照《合同法》规定，要约人撤销要约的通知应在（ ）到达受要约人，才能取消该项要约。

A.要约到达受要约人之前

B.受要约人发出承诺通知之前

C.承诺通知到达要约人之前

D.受要约人发出承诺通知之后

[答疑编号[1**********]5：针对该题提问]

【答案】B

【解析】要约的撤销。参见教材P27。

3.承诺

3.1 承诺的概念与条件

3.2 承诺的期限

3.3 承诺期限的起算日

3.4 承诺迟到的处理

3.5 承诺的超期

3.6 承诺的延误

3.7 要约和承诺的生效

3.1 承诺的概念与条件

■ 概念

·受要约人作出同意要约的意思表示

■ 承诺的条件

·承诺必须由受要约人作出

·承诺只能向要约人作出

·承诺的内容应当与要约的内容一致

·承诺必须在承诺期限内发出

【重点难点】承诺对要约原内容有变动的处理

【案例讲解】案例一

甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出承诺，如乙第5天才表示同意，则此同意不视为承诺，而视为乙向甲发出的一个交易3部电梯的新要约。

【案例讲解】案例二

甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说只有两部电梯可交易，则此答复视为乙向甲发出的一个新要约。

【案例讲解】案例三

甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说可以，但是电梯的外包装箱的颜色和原来的有点不一样，这个视为有效承诺。

【归纳总结】建设工程文件在合同法中的性质

■招标公告－要约邀请

■拍卖公告－要约邀请

■招标文件－要约邀请

■投标文件－要约

■中标通知书－承诺

3.2 承诺的期限

■承诺的期限

·在要约规定的期限内作出

■如要约没有规定期限

·以对话方式作出，应当即作出承诺，另有约定除外

·要约以非对话方式作出，承诺应在合理期限内到达（根据具体情况和交易习惯）

3.3 承诺期限的始算起点

■承诺期限从要约到达受要约人开始计算

■信件或电报，信件载明或电报交发之日起算

■信件未载明日期，自信件邮戳日开始计算

■以电话、传真等方式作出的，自要约到达受要约人时计算

3.4 承诺的超期（受要约人原因）

■受要约人超过承诺期限发出承诺，致使承诺迟延到达要约人

■一般情况下承诺无效，视为新要约

■但要约人及时通知受要约人该承诺有效的，视为承诺有效（即只要对方认可就有效）

3.5 承诺的延误（客观原因）

■受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人

■一般情况下承诺有效（参照不可抗力的原理）

■但要约人及时通知受要约人不接受的视为承诺无效（发要约的主动认为无效）

3.6 承诺的撤回

■在承诺生效之前，承诺人阻止其发生法律效力

■撤回承诺通知应先于或与承诺通知同时到达要约人

■要约可以撤回也可以撤销，但承诺只能撤回不可以撤销

【重点难点】承诺没有撤销只有撤回

要约有撤回和撤销两种，而承诺只有撤回，因为承诺生效时合同成立，只能在合同成立前撤回，而合同成立后再撤，叫终止合同。

【案例讲解】

甲向乙定购3部电梯，乙回一封平信表示同意，但乙突然发现货源跟不上，马上再发一封加急信给甲，表示前一封平信表明的同意取消。加急信应该比平信更早到达，或是至少两封信甲同时收到，这样才可以撤回承诺。

3.7 要约和承诺的生效

■生效方式种类

·投邮主义

·到达主义（我国采用）

·了解主义

■要约的生效（到达主义）

·要约到达受要约人时生效

·承诺的通知送达给要约人时生效

【重点难点】数据电子文件形式到达时间的判定（E-MAIL）

■收件人指定系统：数据进入该系统的时间

■收件人未指定系统：数据进入收件人任何系统的首次时间

4.合同的成立

4.1 不要式合同的成立

4.2 要式合同的成立

4.1 不要式合同的成立

■ 时间

·承诺生效时合同成立

■ 合同成立地

·要约生效地为合同成立地

·数据电文形式，收件人的主营业地为合同成立地

·没有主营业地的，经常居住地为合同成立地

4.2 要式合同的成立

■自双方当事人签字盖章时合同成立

■多数时签字或盖章有一项即算成立

■以信件、数据电文形式订立的，签订确认书时合同成立

【2009年真题】在法律和当事人双方对合同形式、程序均没有特殊要求时，则合同成立的时间为（ ）日。

A.要约生效

B.承诺生效

C.附生效条件的合同条件具备

D.附生效期限的合同期限届至

[答疑编号[1**********]6：针对该题提问]

【答案】B

【解析】对于不要式合同，承诺生效时合同成立。参见教材P29。

5.格式条款

■是当事人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款

■相对人只能在接受与拒绝之间选择

■如保险合同、电信、银行等业务

【重点难点】

■拟定方应以合理的方式提请对方注意免责条款，并加以说明

■拟定方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效

■对格式条款发生争议的，应当按通常理解予以解释，如有不同理解，应作出不利于提供格式条款的一方的解释

■格式条款与非格式条款不一致时，应当采取非格式条款

【记忆原则】保护弱者，体现双方真实意图

【2010年真题】根据《合同法》的规定，下列关于格式条款合同的说法中，正确的有（ ）。

A.格式条款合同的起草方应遵循公平原则确定当事人之间的权利义务

B.订立合同时，起草方有义务请对方注意免除其责任的条款

C.订立合同时，不允许对合同的任何条款做改动

D.发生合同争议时，如果涉及合同条款有两种以上不同解释，应由起草方解释

E.发生合同争议时，如果涉及合同条款有两种以上不同解释，应采用对起草方不利的解释

[答疑编号[1**********]1：针对该题提问]

【答案】ABE

【解析】本题考查的是格式条款合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款合同的起草方应遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，订立合同时，起草方有义务请对方注意免除其责任的条款，发生合同争议时，如果涉及合同条款有两种以上不同解释，应采用对起草方不利的解释。参见教材P30。

【2009年真题】依据《合同法》，下列有关格式条款合同的说法中，错误的有（ ）。

A.采用格式条款合同时，订立合同时全部条款都不得改动

B.合同条款必须与对方事先协商一致后才能确定

C.当格式条款与非格式条款不一致时，应采用非格式条款

D.提供格式条款方应提请对方注意免除或限制自己责任的条款

E.当对格式条款有争议时，如果有两种以上解释的，应当采用不利于非提供方的解释

[答疑编号[1**********]2：针对该题提问]

【答案】ABE

【解析】参见教材P30。

6.缔约过失责任

6.1 缔约过失责任的概念

6.2 缔约过失责任的条件

6.3 缔约过失责任的情形（类型）

6.1 缔约过失责任的概念

合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对依赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项依赖而发生的损害。

6.2 缔约过失责任的条件

■ 缔约一方有损失

·赔偿的首要条件

■ 缔约当事人有过错

·违反先合同义务，要约生效时产生

■ 合同尚未成立

·与违约责任的主要区别

■ 缔约当事人的过错行为与损失之间有因果关系

·损失由违反先合同义务引起

【案例讲解】

某甲欺骗某乙说：“我有工程需要向外分包，你是否希望自己来承包这个分包工程？” 某乙说：“当然愿意”。

某甲说：“那好，你回去购买机械设备，等你具备了条件我就与你签订合同”

当某乙购买了机械设备之后来找某甲签订合同，某甲却说：“我是随便说说的，你就当真了，根本没有工程要分包”。

由于某甲与某乙还没有签订合同，某乙不能要求某甲承担违约责任，但是他可以要求某甲承担缔约过失责任。

6.3 缔约过失责任的四种情形（类型）

■假借订立合同，恶意进行磋商

■故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况

·代理人隐瞒无权代理事实

·施工企业不具备资质等级而投标

·没有进出口许可证而谎称获得

·故意隐瞒标的物的瑕疵

■有其他违背诚实信用原则的行为

■违反缔约中的保密义务

·发包人得知投标人情况，泄露或不正当使用

【2011年真题】甲施工企业获知自己的竞争对手乙施工企业正在与丙施工企业协商联合投标，遂与丙施工企业谈判联合投标事宜。甲施工企业在谈判中故意拖延时间，在乙施工企业放弃与丙施工企业联合投标后，通知丙施工企业将单独投标。根据《合同法》，下列关于甲施工企业上述行为的法律责任的说法中，正确的是（ ）。

A.无论丙施工企业是否有损失，甲施工企业均应承担违约责任

B.无论丙施工企业是否有损失，甲施工企业均应承担缔约过失责任

C.甲施工企业承担法律责任，以丙施工企业有损失为前提

D.甲施工企业承担法律责任，以乙施工企业有损失为前提

[答疑编号[1**********]3：针对该题提问]

【答案】C

【解析】本题考查的是承担缔约过失责任的情形。承担缔约过失责任的情形：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为；④违反缔约中保密义务。本题属于第①中情况。参见教材P31。

【2010年真题】《合同法》规定的承担缔约过失责任的构成要件有（ ）。

A.缔约一方有受损害的事实

B.缔约过失责任方有过错

C.缔约方违反要约约定

D.缔约当事人的过错与损失有因果关系

E.合同尚未成立

[答疑编号[1**********]4：针对该题提问]

【答案】ABDE

【解析】本题考查的是承担缔约过失责任的构成要件。构成要件包括：（1）缔约一方有受损害的事实；（2）缔约过失责任方有过错；（3）缔约当事人的过错与损失有因果关系;（4）合同尚未成立。参见教材P30。

【2009年真题】下列关于“缔约过失责任”的说法中，正确的是（ ）。

A.当事人按照合同约定履行义务时，给第三人造成损失的，应承担赔偿责任

B.当事人履行义务不符合合同约定给对方当事人造成损失的，应承担赔偿责任

C.订立合同时，当事人因判断失误对自身受到的损失应自负

D.订立合同时，一方当事人的不诚信行为给对方造成损失的，应承担赔偿责任

[答疑编号[1**********]5：针对该题提问]

【答案】D

【解析】指合同未成立时，给相对人造成的损失，不是给自身造成的损失。参见教材P30

第三节 合同的效力

1.合同的生效

2.效力待定合同

3.无效合同

4.可变更可撤销合同

5.变更对合同效力的影响

1.合同的生效

1.1 合同生效与合同成立

1.2 合同生效的条件

1.3 合同生效的时间

1.4 附条件合同与附期限合同

1.5 合同效力与仲裁条款

1.1 合同的生效与合同的成立

承诺生效时合同成立，合同成立表示双方当事人意见达成一致

合同生效是指合同具备法律上的效力，表示双方的一致意见受到法律的认可

【注意】两者不完全一致，可能合同已成立，但无效，如人口买卖合同

1.2 合同的生效的条件

合同成立条件

合同生效条件

·存在订约当事人

·订约当事人对主要条款达成一致

·经历要约与承诺两个阶段

·当事人具备相应的民事权利能力和民事行为能力

·意思表示真实

·不违反法律或者社会公共利益

1.3 合同生效的时间

■一般规定－自合同成立时生效

■口头合同－承诺时生效

■书面合同－双方签字盖章后生效

■批准、登记类－办理相关批准登记后生效

1.4 附条件合同与附期限合同

■ 附条件的合同

·附生效条件的合同，自条件成就时生效

·附解除条件的合同，自条件成就时失效

■ 附期限合同

·附生效期限的合同，自期限界至时生效

·附终止期限合同，自期限届满时失效

【重点难点】

当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。

不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

【记忆要诀】不让坏分子得逞

1.5 合同效力与仲裁条款

■合同中的仲裁条款独立存在

■合同无效、变更、解除、终止都不影响仲裁协议的效力

2.效力待定合同

2.1 效力待定合同的概念

2.2.效力待定合同的分类

2.3 限制民事行为能力人订立的合同

2.4 无代理权人订立的合同

2.5 表见代理人订立的合同

2.6 法定代表人、负责人越权订立的合同

2.7 无处分权人处分他人财产订立的合同

2.1 效力待定合同的概念

合同已经成立，但不能直接判断是否生效，而与合同的一些后续行为有关。

2.2 效力待定合同的分类（五种情况）

■限制民事行为能力人订立的合同

■无代理权人订立的合同

■表见代理人订立的合同

■法定代表人、负责人越权订立的合同

■无处分权人处分他人财产订立的合同

2.3 限制民事行为能力人订立的合同

■无民事行为能力人不能订立合同

■限制行为能力人一般情况下也不能独立订立合同

■限制行为能力人独立订立的合同，是否有效，主要取决于其法定代理人是否进行追认 ■相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的视为拒绝追认

【案例】

1个12岁的孩子在商店购买了十万元的商品，这个交易是否有效，取决于其父母（监护人）是否追认。

2.4 无代理权人订立的合同

■行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同 ■合同是否有效，主要取决于被代理人是否追认

■相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示视为拒绝追认

2.5 表见代理人订立的合同

【记忆要诀】代理有效，保护善意第三人

【重点难点】表见代理人的条件（同时具备）

■表见代理人并未获得被代理人的书面授权，是无权代理（可理解为无权代理的特殊情况）

■客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由

■相对人善意且无过失

【典型例题】张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好公章的合同，后来张某离开甲公司，又与客户刘某以甲公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的业务员。这份合同的效力应该认定为（ ）。

A.无效，属于欺诈合同

B.无效，责任应由张某承担

C.有效，责任应由张某承担

D.有效，责任应由甲公司承担

[答疑编号[1**********]6：针对该题提问]

【答案】D

【解析】属于表见代理。表见代理，该代理行为有效，善意第三人与无权代理人进行的交易行为，其后果由被代理人承担。参见教材P33。

【2011年真题】某工程项目的发包人代表只有30万元变更确认权，但施工企业并不知其具

体的确认权限。某日，施工企业提交发包人代表签字确认了一项工程款为50万元的增量工程。该50万元工程款的签认应当由（ ）。

A.发包人承担责任

B.发包人代表承担责任

C.发包人与发包人代表承担连带责任

D.施工企业决定责任承担人

[答疑编号[1**********]7：针对该题提问]

【答案】A

【解析】本题考查的是表见代理。“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。基于此项信赖，该代理行为有效。善意第三人与无权代理人进行的交易行为（订立合同），其后果由被代理人承担。

2.6 法定代表人、负责人越权订立的合同

除相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代表行为有效

本质上比较接近表见代理，善意第三人很难判定法定代表人是越权，所以合同也有效

2.7 无处分权人处分他人财产订立的合同

■ 一般情况下

·合同无效

■ 两种特殊情况有效

·经权利人追认

通过订立合同取得了财产的处分权

【案例】某施工单位承担某开发商的施工承包任务，因开发商拖欠工程款，施工单位将部分房屋卖给某企业，理由是开发商欠工程款，这就属于无处分权人处分他人财产。如事后开发商与施工单位签订了一个合同，将该部分房屋抵付工程款，这就相当于施工单位通过订立合同取得了该房屋的处分权。

【归纳总结】效力待定合同的内容

情况

处理

限制民事行为能力人订立的合同

是否有效取决于其法定代理人是否追认

无代理权人订立的合同

是否有效取决于被代理人是否追认

表见代理

有效合同

法定代表人、负责人越权订立的合同

一般情况下有效，除非相对人知道越权

无处分权人处分他人财产订立的合同

一般情况下无效，但有两种情况下有效

3.无效合同

3.1 无效合同的内涵

3.2 无效合同的类型

3.3 合同中免责条款无效的两种情况

3.4 合同效力的确认机构

3.3 无效合同的确认与后果

3.1 无效合同的内涵

■合同已订立，但法律不认可其效力

■合同无效可溯及到合同订立时，无效合同从订立之时起就无法律效力，不论其履行到什么阶段

3.2 无效合同的内涵－类型（五种）

■一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的合同

■恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

■以合法形式掩盖非法目的的合同

■损害社会公共利益的合同

■违反法律、行政法规强制性规定的合同

【重点难点】－无效合同在建设领域内的案例

无效合同情形

常见案例

欺诈胁迫

施工企业伪造资质等级证书

材料供应商以败坏施工企业名誉为要挟，迫使施工企业订立材料买卖合同

恶意串通

投标人串通投标或招标人与投标人串通

合法形式掩盖非法目

阴阳合同

损害公共利益

以债务人人身作为担保的约定

违反法规强制性规定

施工合同约定质量标准低于国家标准

3.3 免责条款无效的两种情况

■造成对方人身伤害的

■因故意或重大过失造成对方财产损失的

3.4 无效合同的确认（两机构）

■人民法院

■仲裁机构

3.5 无效合同的法律后果

■履行中的合同应当终止履行

■尚未履行的不得继续履行，但不影响其中关于仲裁、清理、结算条款的效力

3.6 因无效合同产生的财产后果三种处理方法

■返还财产－包括返还实物和作价补偿（建筑领域的一般处理方式）

■赔偿损失－有过错方应赔偿对方损失，双方均有过错，应各自承担责任

■追缴财产，收归国有－针对损害国家或第三人利益的

【2011年真题】根据《合同法》，合同被确认无效后，当事人承担法律责任的形式有（ ）。

A.返还财产

B.赔偿损失

C.缴纳罚款

D.上缴非法所得

E.双倍返还定金

[答疑编号[1**********]8：针对该题提问]

【答案】AB

【解析】无效合同的法律后果：（1）返还财产；（2）赔偿损失；（3）追缴财产，收归国有。参见教材P35。

【2009年真题】

下列有关无效合同的说法中，错误的是（ ）。

A.无效合同从订立时起就没有法律效力

B.建设主管部门有权确认合同无效

C.一方当事人无权确认合同无效

D.合同被确认无效后，履行中的合同应终止履行

[答疑编号[1**********]9：针对该题提问]

【答案】B

【解析】认定无效合同必须经人民法院或仲裁机构认定。参见教材P35。

4.可变更可撤销合同

4.1 可变更可撤销合同的概念

4.2 可变更可撤销合同的种类

4.2 撤销权

4.3 三种效力合同的对比

4.4 效力待定合同与可撤销合同的区别

4.5 无效合同与可变更可撤销合同的区别

4.6 无效合同与可变更可撤销合同的区别

4.1 可变更可撤销合同的概念要点

■合同已订立

■但欠缺生效要件，其效力取决于是否行使撤销权

■当事人提出撤销请求是合同被变更、被撤销的前提

4.2 可变更可撤销合同的种类（四种情况）

■重大误解

■显失公平

■欺诈胁迫

■乘人之危

【重点难点辨析】

因欺诈、胁迫而订立的施工合同可能是无效合同，也可能是可撤销合同。认定其为无效合同的必要条件是其是否损害国家利益。损害国家利益，必定是无效合同。若只损害当事人利益，则为可变更可撤销合同，体现对当事人意愿的尊重。

【2011年真题】根据《合同法》，下列合同中，属于可撤销合同的有（ ）的合同。

A.因重大误解而订立

B.一方以欺诈、胁迫的手段订立

C.以合法形式掩盖非法目的

D.订立合同时显失公平

E.损害社会公共利益

[答疑编号[1**********]1：针对该题提问]

【答案】ABD

【解析】可撤销的合同：（1）因重大误解而订立的合同；（2）显失公平的合同；（3）以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，是对方在违背真实意愿的情况下订立的合同。参见教35-36。

4.3 撤销权

■撤销权的概念

·指在可变更可撤销合同中，一方当事人可以依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的权利

■撤销权的行使

·行使主体－由合同弱势一方行使

·行使方式－可行使也可放弃

【重点难点】撤销权的消灭

■撤销权人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权

■撤销权人明确表示或以自己的行为放弃撤销权

【重点难点】合同被撤销后的法律后果（同无效合同）

■返还财产

■赔偿损失

■追缴财产，收归国有

4.4 几类合同归纳对比

效力待定合同

无效合同

可变更可撤销合同

1.限制民事行为能力人订立的合同

2.无代理权人订立的合同

3.表见代理人订立的合同

4.法定代表人、负责人越权订立的合同

5.无处分权人处分他人财产订立的合同

1.一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的合同

2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

3.以合法形式掩盖非法目的的合同

4.损害社会公共利益的合同

5.违反法律、行政法规强制性规定的合同

1.重大误解

2.显失公平

3.欺诈胁迫

4.乘人之危

【2010年真题】根据《合同法》的规定，下列合同中，属于无效合同的是（ ）。

A.一方因重大误解而订立的合同

B.双方协商一致订立的显失公平的合同

C.双方协商一致订立的掩盖非法目的的合同

D.一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

[答疑编号[1**********]2：针对该题提问]

【答案】C

【解析】A重大误解，B显失公平，D欺诈均属可变更可撤销合同。参见教材P34-36。

4.5 可撤销合同与效力待定合同的区别

区别点

可撤销合同

效力待定合同

合同性质不同

属于有效合同，在未被撤销前有约束力

是未发生效力的合同，能否转化，要看事后的确认

合同的效力不同

合同被撤销后，合同自始无效，未撤销一直具有效力

在被权利人确认之前是无效合同，在权利人确认之后是有效合同

形成的原因不同

法定原因是重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和乘人之危

主要是当事人（主体）不具备签订此合同的相应的权利

【2009年真题】下列合同中，属于效力待定合同的有（ ）。

A.与限制民事行为能力人订立的合同

B.因重大误解订立的合同

C.与无代理权人订立的合同

D.与行政法人单位订立的合同

E.与超越权限的法定代表人订立的合同

[答疑编号[1**********]3：针对该题提问]

【答案】ACE

【解析】B属于可变更可撤销合同。参见教材P33。

4.6 无效合同与可变更可撤销合同的区别

■无效合同是绝对无效

■可变更可撤销合同必须经当事人行使撤销权才可成为无效合同，或继续执行，或变更 ■当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院和仲裁机构不得主动判定合同效力

5.变更情况对合同效力的影响（三种情况）

■ 当事人名称或法定代表人名称变更

·不影响合同的效力

■ 当事人合并

·合并后的新法人继承原合同的权利义务，合同仍然有效

■ 当事人分立

·分立当事人及时通知对方，可重新协商合同履行方式

·未告知对方或对方不同意，原合同权利义务由分立后的法人或组织承担连带责任

【知识扩充】连带债务的特点

■连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务

■债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务

■连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束

■履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿

第四节 合同履行、变更和转让

1.合同履行 2.合同重要条款约定不明的处理 3.合同条款不明的具体履行原则 4.抗辩权 5.合同不当履行的处理 6.合同的变更 7.合同履行中的债权转让和债务转移 8.合同的转让 1.合同履行 ■合同履行的概念 ·指合同当事人全面履行各自义务，实现各自权利，使各方的目的得以实现的行为 ·合同履行以有效合同为前提和依据 ■合同履行的原则 ·全面履行原则 ·诚实信用原则 2.合同重要条款约定不明的处理 2.1 合同重要条款不明确的一般处理顺序 2.2 质量要求不明确的处理 2.3 价款或报酬不明确的处理 2.4 履行地点不明确的处理 2.5 履行期限不明确的处理 2.6 履行方式不明确的处理 2.7 履行费用负担不明确的处理 2.8 合同价格变动的处理 2.1 合同重要条款不明确的一般处理顺序 （依次三步曲）

2.2 质量要求不明确 ■按国家标准、行业标准履行 ■没有国家、行业标准的，按通常标准或符合合同目的的特定标准履行 ■建设工程合同质量标准不能低于国家标准 2.3 价款或报酬不明确

【2011年真题】某钢材供应合同在甲市订立，在乙市履行。合同中未对某型号钢材的价格作出约定，事后也没有达成补充协议。该型号钢材的价格：订立合同时，甲市每吨4200元，乙市每吨4150元；履行合同时，甲市每吨4300元，乙市每吨4250元。该型号钢材的结算价格应为每吨（ ）元。

A.4300 B.4250

C.4200 D.4150

[答疑编号[1**********]4：针对该题提问]

【答案】D

【解析】本题考查合同履行的原则。对于价款或报酬不明的，按订立合同时履行地的市场价格履行。履行地是乙市，订立合同时乙市价格是每吨4150元。参见教材P37。

【2009年真题】当事人履行合同时发现部分货物的价款没有约定，而且双方又未能达成补充协议。依据《合同法》，应按（ ）的市场价格履行。

A.订立合同时订立地

B.履行合同时订立地

C.订立合同时履行地

D.履行合同时履行地

[答疑编号[1**********]5：针对该题提问]

【答案】C

【解析】价款约定不明的，执行订立合同时合同履行地（工程所在地）的市场价格。参见教材P37。

2.4 履行地点不明确的处理

■ 给付货币的

·在接收货币一方所在地履行（接收方）

■ 交付不动产的

·在不动产所在地履行

■ 其他标的物

·在履行义务一方所在地履行（履行方）

【案例说明】履行钱和履行物品是不一样的

如某甲欠某乙的钱，某甲需要将钱给某乙送去（在接收货币的某甲的地方履行）

而如果某甲欠某乙的是货物，则需要某乙到某甲这里来提货（在履行义务的某甲的地方）

2.5 履行期限不明确的处理

■债务人可以随时履行

■债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间

2.6 履行方式不明确的处理

■按照有利于实现合同目的的方式履行

2.7 履行费用的负担不明确

■由履行义务一方承担

2.8 合同价格的变动（两大类商品）

【重点难点】执行政府定价或政府指导价的商品

【重点难点】执行政府定价或政府指导价的商品

变动情况

原则

价格上涨

价格下跌

按期交付的

就新原则

按新价格

按新价格

逾期交付的

逾期交付标

就低原则

原价格

新价格

逾期提取标

就高原则

新价格

原价格

【2009年真题】执行政府指导价的合同，当事人一方逾期交付标的物，遇到政府指导价上涨时，交付标的物后的结算应按照（ ）执行。

A.原价格

B.新价格

C.市场价

D.双方协商的价格

[答疑编号[1**********]6：针对该题提问]

【答案】A

【解析】逾期交付，为了惩罚他，必须使少给钱，则按就低原则。参见教材P38。

3.抗辩权

3.1 抗辩权的概念

3.2 抗辩权的种类

3.3 同时履行抗辩权

3.4 后履行抗辩权

3.5 先履行抗辩权

3.1 抗辩权的概念

指在双务合同的履行中，双方都应当履行自己的债务，一方不履行或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求

3.2 抗辩权的种类

■同时履行抗辩权

■后履行抗辩权

■先履行抗辩权（不安抗辩权）

3.2 同时履行抗辩权

在当事人互负债务，没有规定履行顺序的双务合同中，当事人有权拒绝先为给付的权利

【形象理解】

·合同没约定先后顺序，我可以先不履行（我可以拒绝对方让我先履行的要求）

【重点】同时履行抗辩权的条件

■由同一双务合同产生互负的债务

■在合同中未约定履行顺序

■当事人另一方未履行债务

■对方的对价给付是可能履行的义务

【重点】同时履行抗辩权在工程领域中的典型案例

■承包人施工质量不合格，发包人有权拒付工程款

■发包人拖欠工程款，承包人可以停工

3.3 后履行抗辩权

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行请求

【形象理解】

·约定你应该先履约，因为你没有先履约，所以我就可以不履约

【重点】后履行抗辩权的条件

■由同一双务合同产生互负的对价给付债务

■合同中约定了履行的顺序

■应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或没有正确履行债务

■应当先履行的对价给付是可能履行的义务

【重点】后履行抗辩权在施工领域的典型案例

先交货后付款的合同中，交付的材料质量不合格，采购方有权拒付货款

【2011年真题】某工程项目材料供应合同中约定，供货方交付订购材料后，采购方再行支付货款。合同履行过程中，因供货方交付的材料质量不符合约定标准，采购方拒付货款。采购方行使的是（ ）。

A.同时履行抗辩权

B.后履行抗辩权

C.先诉抗辩权

D.不安抗辩权

[答疑编号[1**********]7：针对该题提问]

【答案】B

【解析】本题考查的是后履行抗辩权。后履行抗辩权包括：当事人互负债务，有先后履行顺序的，应当先履行的一方未履行时，后履行的一方有权拒绝其对本方的履行要求；应当先履行的一方履行债务不符合规定时，后履行的一方也有权拒绝其履行要求。参见教材P38。

3.4 先履行抗辩权（不安抗辩权）

合同中约定了履行顺序，合同成立后发生了特殊情况，则应当先履行合同一方在对方未履行或提供担保前有权拒绝先履行

【形象理解】

本来我应该先履行，但是我有足够的理由证明，即使我履行了，对方也不能履行，这时就可以自已先不履行，这是在行使抗辩权，不是违约。

【重点】先履行抗辩权的条件（任一即可）

■经营状况严重恶化

■转移财产、抽逃资金以逃避债务

■丧失商业信誉

■有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形

【重点】先履行抗辩权在建设领域的案例

承包商与业主签订的施工合同中约定了必须由承包商先修建工程，然后再按照工程量结算。在这种情况下，承包商应该先履行其债务，然后再要求业主支付工程款。但是，如果承包商现在能够有确切的证据证明业主将无力支付工程款，例如有确切证据证明业主马上就要破产倒闭，在这种情况下，承包商就可以中止履行合同。

【2010年真题】《合同法》规定的不安抗辩权制度，是指应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方发生某些情形时可以中止合同。下列情形中，当事人可以行使不安抗辩权中止合同的是（ ）。

A.对方当事人降低注册资金

B.对方当事人银行贷款数额激增

C.对方当事人的法定代表人变更

D.对方当事人经营状况严重恶化

[答疑编号[1**********]8：针对该题提问]

【答案】D

【解析】本题考查的是行使不安抗辩权。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1） 经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。参见教材P39。

4.合同不当履行的处理

4.1 因债权人原因造成的不当履行

4.2 提前或者部分履行的处理

4.3 合同不当履行中的保全措施

4.4 代位权

4.5 撤销权

4.1 因债权人原因造成的不当履行

■本质

·债权人的责任或原因，如无法确定债权人

■处理

·债务人中止履行（暂时停止PAUSE）

·债务人将标的物提存

【重点难点】提存

是指由于债权人的原因致使债务人无法向其交付标的物，债务人可将标的物交给有关机关保存，以此消灭合同制度（提存一定是债权人的原因）

【案例理解】

·租房期间找不到房东，可将租金提存给公证机关

4.2 提前或者部分履行的处理

■提前或部分履行均会给债权人带来困难或增加费用

■债权人可以拒绝债务人提前或部分履行债务

■由此增加的费用由债务人承担，但不损害债权人利益且债权人同意的情况除外

4.3 合同不当履行中的保全措施

保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人带来危害时，允许债权人为确保其债权的实现而采取的法律措施

分为代位权和撤销权两类

4.4 代位权

债权人因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害，债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权

【重点】代位权的相关要点

■名义

·债权人向人民法院请求，不能直接向次债务人要

·名义一定是以自己的名义，而不能以债务人的名义

■行使范围

·以债权人的债权为限

■费用

·由债务人承担

【重点难点】行使代位权的两个前提条件

■一是债务人怠于行使“到期债权”

■二是该行为给债权人造成损害，即直接导致无法偿还债权人的债务

【案例理解】乙欠甲的钱，丙欠乙的钱，但丙欠乙的钱到期了，乙却不主动要求丙偿还，导致乙没有钱还甲，这时甲可以向法院请求以甲自己的名义代位向丙要钱。

【2011年真题】建设单位以无资金为由拖欠施工单位工程款，现建设单位对甲单位的债权到期，却不积极行使。施工单位（ ）。

A.可以行使代位权

B.可以行使撤销权

C.可以建设单位名义行使权利

D.可以自己的名义行使权利

E.只能对建设单位行使权利

[答疑编号[1**********]1：针对该题提问]

【答案】AD

【解析】代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。参见教材P39。

4.5 撤销权

债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，或债务人以明显不合理低价转让财产，并且的，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为

【重点】撤销权的相关要点

■名义

·债权人以自己名义请求人民法院撤销债务人行为

■行使范围

·以债权人的债权为限

■费用

·由债务人承担

【重点】撤销权的条件

■债务人放弃到期债权

■无偿转让财产

■以明显不合理代价转让财产，且受让人知道该情形

■对债权人造成损害

【典型案例】撤销权

乙欠甲的钱无法偿还，但乙却以非常低的价格转让了自己的住房，且买房的人知道乙还欠甲钱，这种情况有可能是乙转移财产逃避向甲偿还债务的一种方式，因此甲得知后，可以向法院提出请求，请求撤销乙的低价转让房屋的行为

【重点】撤销权的行使期限

■自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年

内行使

■自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，

该撤销权消灭

【难点辨析】两个撤销权

可撤销合同中的撤销权

合同不当履行中的撤销权

性质

确定合同的效力

保全措施，防止债务人的财产不当减少而给债权人带来损失

条件

·重大误解

·显失公平

·欺诈胁迫

·乘人之危

·债务人放弃其到期债权

·无偿转让产财

·明显不合理低价转让财产

·且受让人知道情况

权利

灭失的条件

·撤销权人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权

·撤销权人明确表示或以自己的行为放弃撤销权

·自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使

·自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，该撤销权消灭

【2009年真题】对债务人以明显不合理低价转让财产危害债权人利益的行为，债权人可以（ ）撤销。

A.自行

B.请求主管部门

C.请求人民法院

D.请求工商行政管理部门

[答疑编号[1**********]2：针对该题提问]

【答案】C

【解析】撤销权的行使必须向法院请求。参见教材P39。

【2009年真题】依据《合同法》，当债务人的行为可能造成债权人权益受到损害时，债权人可以行使撤销权。债务人的行为包括（ ）。

A.无偿转让财产

B.怠于行使到期债权

C.放弃到期债权

D.受让人知道情况下，以明显不合理低价转让财产

E.未按约定提供担保

[答疑编号[1**********]3：针对该题提问]

【答案】ACD

【解析】B可行使代位权。参见教材P39。

5.合同的变更

■合同变更是指对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同 ■变更对内容进行修改和补充，而不包括合同主体的变化（主体变化称为转让） ■合同变更的后果－原合同债消灭，产生新的合同债

【重点】合同变更的条件

■必须针对有效合同，一般不涉及已履行的内容

■合同双方协商一致

■有明确的变更内容

【2010年真题】《合同法》规定的合同变更条件包括（ ）。

A.有效的合同

B.协商一致

C.合同当事人一方确有变更理由和依据

D.须经合同管理机关批准

E.变更内容明确

[答疑编号[1**********]4：针对该题提问]

【答案】ABE

【解析】本题考查的是合同变更条件。（1）有效的合同；（2）变更内容明确；（3）协商一致。参见教材P40。

6.合同履行中的债权转让和债务转移

6.1 债务人向第三人履行债务

（也称合同履行中的债权转让）

6.2 由第三人向债权人履行债务

（也称合同履行中的债务转移）

【要点】合同当事人不变，只不过履行方发生变化

6.1 债务人向第三人履行债务

履行过程中由债务人向第三人履行债务，而合同当事人之间的债权和债务关系并不改变

【案例形象理解】

淘宝购物送给家人，由淘宝小店将物品直接快递给家人，而不是快递给网购人本人

【重点难点】债务人向第三人履行债务的特点

■债权的转让在合同内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系

■在合同履行期限内，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝

■不能增加履行的难度和履行费用，否则增加费用部分应由合同当事人的债权人给予补偿

■债务人未向第三人履行债务的，应向合同当事人的债权人承担违约责任（第三人无债权）

6.2 由第三人向债权人履行债务

也称为合同履行中的债务转移，由第三人向债权人履行义务

【案例形象理解】

淘宝购物，某淘宝小店与客户签订合同，但小店不发货，而是由厂家向客户发货

【重点难点】由第三人向债权人履行债务的特点 ■合同当事人之间的权利义务关系不因此改变 ■在合同履行期限内，债权人可以要求第三人履行债务，但不能强迫第三人履行债务 ■第三人不履行债务时，由合同当事人的债务方承担违约责任 7.合同的转让 7.1 债权转让 7.2 债务承担 7.3 权利和义务同时转让 7.1 债权转让 合同债权人通过协议将其债权全部或部分转让给第三人，实性是主体变动

【重点】债权不得转让的情形

■根据合同性质不得转让（如建筑法规定不得转包）

■根据当事人约定不得转让

■依照法律规定不得转让

【重点】债权转让的相关规定

■债权转让，应通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力

■债权转让一般不得撤销

■受让人取得债权后，同时取得对应的从权利

【2011年真题】根据《合同法》有关合同转让的规定，下列关于债权转让的说法中，正确的是（ ）。

A.债权人应当通知债务人

B.债权人应当经债务人同意才可转让

C.主权利转让后从权利并不随之转让

D.无论何种情形合同债权都可以转让

[答疑编号[1**********]5：针对该题提问]

【答案】A

【解析】本题考查的是债权转让。A债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。B无须征得债务人同意，只要通知即可。C从权利随之转让。D根据当事人约定或合同性质，有些权利不得转让。参见教材P41。

【2009年真题】依据《合同法》，债权人决定将合同中的权利转让给第三人时，转让行为（ ）。

A.必须征得对方同意

B.无须征得对方同意，但应提供担保

C.无须征得对方同意，但要通知对方

D.无须征得对方同意，也无须通知对方

[答疑编号[1**********]6：针对该题提问]

【答案】C

【解析】债权转让，无须征得对方同意，但要通知对方；债务转让，必须征得债权人同意。参见教材P41。

7.2 债务承担（也称为债务转让）

债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人

【重点】债务承担的相关规定

■债务承担必须经债权人同意

■新债务人拥有了抗辩权等权利与从债务，但是从债务专属于原债务人人身的除外

【重点难点】

■债权转让只需通知债务人，而债务转让需征得债权人的同意

■无论债权转让还是债务转让，从权利或从债务随之转让，但是与原债权人或原债务人的人身或不可分割的不得随之转让

7.3 权利和义务同时转让

当事人一方经对方同意后，可以将权利和义务一并转让第三人

【难点辨析】概念辨析

合同履行中的债权债务转让

（当事人未变，履行人发生变化）

合同的转让

（合同当事人发生变化）

·合同履行中的债权转让

（债务人向第三人履行债务）

·合同履行中的债务转移

（由第三人向债权人履行债务）

·债权转让

·债务承担（债务转让）

·权利和义务同时转让

第五节 合同的终止

1.合同的终止

2.合同的履行

3.合同的解除

4.债务的抵销

1.合同终止的概念和种类

1.1 合同终止的概念

1.2 合同终止的种类

1.1 合同终止的概念

合同终止是指当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在，合同不再对双方具有约束力。

1.2 合同终止的种类（六类）

■履行（清偿）

■解除（协议或行使解除权）

■抵销（互负债务，对等消灭）

■提存（债权人不明，标的物提交保管）

■免除（债权人依法抛弃债权）

■混同（债权和债务同归一人）

■其他

【重点难点辨析】合同终止与中止的区别

■终止（finish）

·是合同关系的消灭，不可能恢复

■中止（pause）

·法定特殊情况下暂时停止履行合同，特殊情况消失后，当事人仍然继续履行

2.合同的履行（即债的清偿）

■合同的履行是合同终止最主要最常见的原因

■ 清偿一般由债务人为之，但不以债务人为限，也可能由债务人的代理人或者第三人清偿

■清偿的标的物一般是合同规定的标的物，但是债权人同意的，也可用其它物品来清偿

3.合同解除

3.1 合同解除的概念与分类

3.2 约定解除

3.3 法定解除

3.4 合同解除的法律后果

3.5 撤销合同与解除合同的区别

3.1 解除的概念与分类

■概念要点

·合同已经发生法律效力

·尚未履行或者尚未完全履行

·当事人一方的意思表示或者双方协议

·使债权债务关系提前归于的消灭

■分类

·约定解除

·法定解除

3.2 约定解除

■概念

·通过行使约定的解除权或双方协商决定

■分类

·协商解除：合同履行开始后双方约定，必然导致合同解除

·约定解除权解除：合同履行前约定解除条件，不一定导致合同真正解除

3.3 法定解除

■概念

·解除条件直接由法律规定的解除

·条件成就一方可行使解除权解除合同

■法定与约定解除区别：解除条件来源不同

·约定解除由双方约定

·法定解除由法律规定

【重点难点】法定解除的条件（五条件）

■不可抗力

■当事人明示或以自己的行为表示不履行主要债务

■当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理限内未履行

■当事人一方迟延履行主要债务或有其他违法行为，致使不能实现合同目的 ■其它

【2009年真题】依据《合同法》,法定解除合同的条件有（ ）。

A.合同履行过程中发生不可抗力

B.合同履行期限届满之前当事人一方明确表示不履行

C.当事人一方迟延履行主要债务

D.当事人一方违约行为致使合同目的不能实现

E.合同履行期限届满之前，当事人的行为表明不履行主要债务

[答疑编号[1**********]1：针对该题提问]

【答案】ABDE

【解析】C中一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内未履行。参见教材P43。

3.4 合同解除的法律后果

■法定解除在一方合同解除通知到达对方时合同解除

■对方有异议可以请求法院或仲裁机构确认解除效力

■合同解除后，尚未履行的，终止履行

■已经履行的可以采取以下处理方式

·恢复原状、采取其他补救措施、要求赔偿损失

■合同终止不影响合同中结算条款和清理条款的效力

【重点难点】合同的效力不影响三类条款的效力

■结算条款

■清理条款

■仲裁条款

【2009年真题】因施工企业破产导致发包人解除合同后，合同的（ ）条款仍对双方具有约束力。

A.质量 B.工期

C.解决争议 D.结算

[答疑编号[1**********]2：针对该题提问]

【答案】D

【解析】C有歧意，不严谨，解决争议的仲裁条款也独立存在，有约束力。参见教材P43。

3.5 撤销合同与解除合同的区别

效力

条件

法律后果

合同撤销

（撤销后等同于无效合同）

合同从开始无效

· 重大误解

· 显失公平

· 欺诈胁迫

· 乘人之危

· 返还财产

· 赔偿损失

· 追缴财产，收归国有

合同解除

解除前为有效，解除后权利义务关系终止

1.约定解除

2.不可抗力

3.当事人明示或以自己的行为表示不履行主要债务

4.当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内未履行

5.当事人一方迟延履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的

6.其它

恢复原状

采取其他补救措施

要求赔偿损失

4.债务的抵销

■法定债务抵销

·互负到期债务，且债务标的物种类、品质相同

·抵销自通知到达对方时生效

·抵销不得附条件或期限

■约定债务抵销

·经当事人协商一致而发生债务抵销

·不要求标的物种类、品质相同

第六节 违约责任

1.违约责任的概念

2.预期违约

3.承担违约责任的条件

4.承担违约责任的原则

5.违约责任、缔约过失责任、先期违约的区别

6.承担违约责任的方式

7.不可抗力违约责任的承担

1.违约责任的概念

■概念

·当事人任何一方不履行义务或履行合同义务不符合约定而应承担的法律责任 ■表现形式

·不履行

·不适当履行

2.预期违约

并非一定要等到合同义务全部履行后才追究违约方的责任

合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的义务，对方可在履行期限届满之前要求其承担违约责任

【案例理解】承包商与业主签订的施工合同中约定竣工日期为10月1日,目前是6月1日。根据承包商目前的进度，承包商即使夜以继日地工作，也不可能完成任务。现在承包商已经将现场所有的材料、设备、人员撤离现场,可以判断出承包商事实上已经不可能在10月1日竣工。则此时业主就可以要求承包商承担违约责任，而不必等到10月1日证明建成的楼房确实没有出现才能要求其承担违约责任。

【案例理解】预期违约另一种情况

本案中承包商在6月1日明确表示（例如向业主发来一封函）自己不能再履行合同中约定的义务了，则业主也可以在10月1日前要求他承担违约责任。

3.承担违约责任的条件（严格责任原则）

■有违约行为即构成违约责任，除非有免责事由方可免除（无论是否有损失） ■当事人一方因第三人原因造成违约时，也应向对方承担违约责任

■必须违反了有效合同或是合同条款的有效部分，无效合同从订立时没有效力无所谓违约

【案例理解】

由于设计单位晚于合同约定7天提供图纸，导致施工单位推迟开工，如何承担责任

【合同关系一】建设单位和施工单位之间的施工合同

由于是非施工单位原因，所以应由建设单位向施工单位承担违约责任

【合同关系二】建设单位与设计单位之间的设计合同

由于设计单位违约，应向建设单位承担违约责任

【注意】不能直接由施工单位要求设计单位承担违约责任，因为他们之间无合同

4.承担违约责任的原则

■补偿性原则

·本质不在于对违约方的制裁，而在于对被违约方的补偿

■特殊情况下的惩罚性

·如损失小于违约金或定金的情况

【2010年真题】某工程项目的施工合同，因发包人委托的设计单位提供的设计图纸错误，给承包人造成施工损失。根据建设工程施工合同示范文本的规定，下列关于承担该损失责任的说法中，正确的是（ ）。

A.由设计单位直接向承包人承担违约责任

B.由发包人和设计单位对承包人承担连带违约责任

C.发包人先向承包人承担违约责任，再向设计单位追究违约责任

D.发包人依据设计合同追究设计单位的违约责任后，再将设计单位支付的赔偿金转交给承包人

[答疑编号[1**********]3：针对该题提问]

【答案】C

【解析】本题考查的是承担违约责任的条件－严格责任原则。当事人一方因第三人原因造成违约时，也应向对方承担违约责任，然后再根据其它依据追究第三方责任。因发包人委托的设计单位提供的设计图纸错误，给承包人造成施工损失，发包人先向承包人承担违约责任，再向设计单位追究违约责任。参见教材P45。

5.违约责任、缔约过失责任、预期违约的区别

对比

项目

本质

构成

情形

缔约

过失

责任

合同尚未成立、无效或被撤销

1.缔约一方受有损失

2.缔约当事人有过错

3.合同尚未成立

4.缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系

1.假借订立合同，恶意进行磋商

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况

3.有其他违背诚实信用原则的行为

4.违反缔约中的保密义务

违约责任

必须违反了有效合同或是合同条款的有效部分

预期违约

是违约责任的一种，特点是在合同履行期限届满之前

当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的义务

6.承担违约责任的方式（五种方式）

6.1 继续履行

6.2 采取补救措施

6.3 赔偿损失

6.4 支付违约金

6.5 定金罚则

6.1 继续履行

违反合同当事方在对方的要求下，在自己能够履行的条件下，对未履行部分继续履行 继续履行不论违约方是否承担了赔偿金或承担了其他形式的违约责任

金钱债务必须继续履行（无其它替代物）

【重点】不继续履行的情况

■法律上或事实上不能履行

■标的物不适于强制履行或履行费用过高

■债权人在合理期限内未要求履行

【施工领域中的案例】

施工合同中约定了施工期限，承包人没有按期完工，承包人应当支付延期竣工的违约金，但发包人仍然有权要求承包人继续施工。

6.2 采取补救措施

■指违约方采取的修理、更换、重新制作、退货、减少价格或报酬等措施

■是施工单位承担违约责任的常用方法

■根据建设项目的性质及损失，选择适当补救方式

6.3 赔偿损失

■损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失

■包括合同履行后可以获得的利益

■但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的损失

【案例理解】运输公司在为商店运输过程中，不小心打碎了一箱鸡蛋，如何赔偿？ 假设一箱鸡蛋成本300元，商店卖出去能赚20元，则运输公司应该赔偿320元。

【注意】不能用“蛋生鸡，鸡生蛋”的理由，要求赔太夸张的钱

【重点】非违约方的减损义务

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担；没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿

【案例理解】施工单位和水泥厂签订购买水泥的合同。水泥厂将水泥卸至现场后，却发现不是合同约定的标号，施工单位拒收。但此时天降大雨，为了防止水泥被雨淋湿硬化，施工单位应该将水泥搬至现场仓库予以保管，搬运费及保管费用应该由水泥厂承担。这就是一种非违约方的减损义务。

【2011年真题】根据《合同法》，下列关于违约赔偿损失的说法中，正确的有（ ）。

A.损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失

B.损失赔偿额不应包括合同履行后可以获得的利益

C.损失赔偿额不以合同当事人订立合同时预见的违约损失为限

D.损失赔偿额不包括未采取适当措施致使扩大的损失

E.损失赔偿额包括当事人因防止损失扩大而支出的合理费用

[答疑编号[1**********]4：针对该题提问]

【答案】ADE

【解析】关于损失的赔偿额：①应当相当于违约行为所造成的损失；②包括履行合同后可获得的利益；③不得超过违反合同一方订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取措施致使损失扩大的，

不得就扩大的损失请求赔偿，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。参见教材P46。

6.4 支付违约金

当事人可以约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱

约定违约金低于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以增加

约定违约金过分高于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少

违约金与赔偿损失不能同时采用，如果约定了违约金，就应当支付违约金

【2009年真题】下列有关违约金的表述中，错误的有（ ）。

A.合同中必须约定违约金

B.约定的违约金低于实际损失，当事入可以请求人民法院或仲裁机构予以增加

C.约定的违约金过分高于实际损失，当事人必须按约定的违约金执行

D.合同中未约定违约金，当事人一方可以要求对方依法支付违约金

E.违约方支付违约金后，对方仍有权要求其履行债务

[答疑编号[1**********]5：针对该题提问]

【答案】ACD

【解析】A合同中不一定要约定违约金具体的数额；C约定违约金过分高于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少；合同中未约定违约金，按照赔偿损失的条款来执行；参见教材P45、46。

6.5 定金罚则（也属于担保的一种方式）

■当事人可约定一给付定金作为债权的担保

■债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回

■给付定金的一方不履行约定，无权要求返还定金

■收受定金的一方不履行约定，应当双倍返还定金

■两种违约责任不能同时使用，违约时，非违约方可以选择采用哪一个

【难点辨析】违约金与定金的区别

比较项目

违约金

定金

时间

发生违约时才支付

订立合同中约定

性质

违约时作为对受损失方的补偿

作为对自身履行合同的担保

支付标准

无违约时不发生

发生违约才支付

无违约，定金可以抵作价款

支付定金方违约，不得收回定金

接受定金方违约，双倍返还定金

【2011年真题】施工企业与材料供应商订立了材料供应合同，约定的定金为2万元，违约金为5万元。后因材料供应商违约，给施工企业造成7万元损失。 施工企业可要求材料供应商承担违约责任的最大款额为（ ）万元。

A.2 B.5

C.7 D.12

[答疑编号[1**********]6：针对该题提问]

【答案】C

【解析】违约金与赔偿损失不能同时采用。非违约方可根据哪种方式对自已保护最大来作出决定。约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定违

约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。参见教材P46。

【2010年真题】某工程项目建设单位与供货商签订工程物资采购合同，并按合同约定支付了10万元定金。此后供货商违约，按合同约定的违约条款计算的违约金为25万元。对此违约事件，建设单位有权要求供货商支付（ ）万元。

A.10 B.25 C.20 D.35

[答疑编号[1**********]7：针对该题提问]

【答案】D

【解析】定金与违约金不能同时适用，只能选择适用。由非违约方按照对自已最有利的方式选择。

如选择定金罚则，则双倍返还，拿回20万元，其中10元还是自已先前预付的，相当于只获得了10万元的补偿。如按违约金条款，可获得25万元违约金，同时拿回自已先前支付的10万元定金，共35万元。自然是按违约金条款对非违约方更有利。参见教材P46。

7.不可抗力违约的责任承担

因不可抗力不能履行合同，可以部分或全部免除责任

当事人延迟履行后发生的不可抗力，不能免除责任

第七节 合同争议的解决

1.合同争议的解决方法

2.仲裁

3.诉讼

1.合同争议的解决方法（四种方式）

■无强制执行法律效力

·和解-当事人协商解决

·调解-由经济合同管理机关或有关机关、团体主持

■有强制执行法律效力

·仲裁-由仲裁委员会裁决

·诉讼-由人民法院审理

【2011年真题】下列解决建设工程合同纠纷的方式中，具有强制执行法律效力的是（ ）。

A.和解

B.调解

C.行政决定

D.仲裁

[答疑编号[1**********]1：针对该题提问]

【答案】D

【解析】本题考查的是解决合同争议的方法。施工合同争议的解决方式有4种,即和解、调解、仲裁和诉讼。其中，和解和调解的结果没有强制执行的法律效力，要靠当事人的自觉履行。参见教材P47。

【2010年真题】下列解决合同争议的文件中，具有法律强制力的有（ ）。

A.监理工程师主持下发包人和承包人达成的和解协议

B.建设行政管理机关主持下发包人和承包人达成的调解协议

C.仲裁机构主持下发包人和承包人达成的仲裁调解书

D.法院主持下发包人和承包人达成的民事调解书

E.合同管理机关主持下发包人和承包人达成的调解协议

[答疑编号[1**********]2：针对该题提问]

【答案】CD

【解析】本题考查的是解决合同争议的文件中，诉讼和仲裁具有法律强制力。参见教材P47。

2.仲裁

2.1 仲裁的原则（四原则）

2.2 仲裁委员会

2.3 仲裁协议

2.4 仲裁庭

2.5 开庭和裁决

2.6 仲裁裁决的撤销

2.7 仲裁裁决的执行

2.1 仲裁的原则（四原则）

■自愿原则

·必须有仲裁协议，双方共同愿意提交仲裁

■公平合理原则

■仲裁依法独立进行原则

·仲裁机构与行政机关没有隶属关系

·各仲裁机构之间也无上下级关系

■一裁终局原则

·裁决立即生效，且不能再起诉，也不能再仲裁

2.2 仲裁委员会

■不按行政区划设立，市级以上可设立

■主任1人，副主任2～4人，委员7～11人

■仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关无隶属关系

■仲裁委员会之间也没有隶属关系

2.3 仲裁协议

■概念

·仲裁协议是纠纷当事人愿意将纠纷提交仲裁机构进行仲裁的协议

■仲裁协议的内容

·请求仲裁的意思表示

·仲裁事项

·选定的仲裁委员会（重要，因仲裁无法定管辖）

【重点】仲裁协议的作用

■合同当事人均受仲裁协议的约束

■是仲裁机构对纠纷进行仲裁的先决条件

■排除了法院对纠纷的管辖权

■仲裁机构应按仲裁议进行仲裁

【2011年真题】某建设工程施工合同中订有仲裁条款。下列关于该仲裁条款的说法中，正确的是（ ）。

A.仲裁委员会的选择可以通过默示的方式体现

B.仲裁事项可以通过默示的方式体现

C.建设工程施工合同无效，该仲裁条款亦无效

D.当事人如不选定仲裁员，该仲裁条款即失效

[答疑编号[1**********]3：针对该题提问]

【答案】B

【解析】本题考查仲裁协议的内容。仲裁协议的内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。在以上3项内容中， 选定的仲裁委员会具有特别重要的意义。因为仲裁没有法定管辖，如果当事人约定不明确的仲裁委员会，仲裁将无法操作，仲裁协议将是无效的。至于请求仲裁的意思表示和仲裁事项则可以通过默示的方式来体现。参见教材P48。

2.4 仲裁庭（两大类）

■三人仲裁庭

当事人各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定1名

第3名仲裁员由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定

第3名仲裁员是首席仲裁员

■一人仲裁庭

由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定

2.5 开庭和裁决

【关注点】关于开庭

■可公开也可不公开，但涉及国家秘密的不公开

■申请人无正当理由不到庭的视为撤回仲裁申请

■被申请人无正当理由不到庭的，可以缺席裁决

【关注点】关于证据

■谁主张谁举证

■鉴定部门可由当事人约定，也可由仲裁庭指定

【关注点】关于裁决

■仲裁庭少数服从多数原则作出裁决

■不能形成多数意见时，应当按首席仲裁员的意见作出

■部分可以先行裁决

■裁决书自作出之日起发生法律效力

■当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁补正

2.6 仲裁裁决的撤销

■撤销仲裁的机构

·仲裁委员会所在地的中级人民法院

■撤销的相关期限

·自收到裁决书之日起6个月内提出

·法院在受理撤销申请之日起2个月内作出裁定

【重点】可申请撤销裁决的情形

■没有仲裁协议的

■裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的

■仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序

■裁决所根据的证据是伪造的

■对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据

■仲裁员在仲裁时有索贿受贿、徇私舞弊等行为

【2011年真题】建设工程合同的争端经仲裁裁决后，一方当事人发现裁决所依据的证据是伪造的，应（ ）。

A.申请仲裁机构重新仲裁

B.申请仲裁机构撤销仲裁裁决

C.申请人民法院撤销仲裁裁决

D.申请政府主管部门撤销该裁决

[答疑编号[1**********]4：针对该题提问]

【答案】C

【解析】本题考查的是申请撤销裁决。参见教材P49～50。

2.7 仲裁裁决的执行

■仲裁委员会本身无强制执行的权力

■由当事人向法院申请后由法院强制执行

3 诉讼

3.1 民事诉讼的基本制度

3.2 建设工程合同纠纷的级别管辖

3.3 建设工程合同纠纷的地域管辖

3.4 诉讼中的证据

3.1 民事诉讼的基本制度

■合议制度

■回避制度

■公开审判制度

■两审终审制度

3.2 建设工程合同纠纷的级别管辖

■级别管辖

·是不同级别人民法院受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工

■我国法院的级别

·基层人民法院

·中级人民法院

·高级人民法院

·最高人民法院

【关注点】

■每一级均受理一审民事案件

■争议标的金额的大小是确定级别管辖的重要依据

■建设工程合同纠纷一般由中级人民法院受理

3.3 建设工程合同纠纷的地域管辖

■同级人民法院在受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工

■一般由被告住所地或合同履行地人民法院管辖

■建设工程合同纠纷一般适用不动产所在地的专属管辖，由工程所在地人民法院管辖

3.4 诉讼中的证据

■举证原则

·谁主张谁举证

【关注点】证据种类

·书证

·物证

·视听资料

·证人证言

·当事人的陈述

·鉴定结论

·勘验笔录

【2009年真题】依据《合同法》，下列有关解决合同争议方式的表述中，错误的有（ ）。

A.当事人双方未达成仲裁协议的，仲裁机构不能受理

B.当事人对仲裁裁决不满的，可以申请法院进行二审

C.一方当事人不履行仲裁裁决的，对方可以请求法院执行

D.仲裁裁决书自作出裁决之日起发生法律效力

E.建设工程合同的纠纷必须由被告所在地法院审理

[答疑编号[1**********]5：针对该题提问]

【答案】BE

【解析】B仲裁裁决不满， 可以向法院申请撤销仲裁裁决，不能直接进行二审。 E建设工程合同纠纷适用不动产所在地的专属管辖，由工程所在地人民法院管辖。参见教材P48～50。