我国法定抵押权制度的若干立法构想

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

我国法定抵押权制度的若干立法构想

李建华 吉林大学法学院 教授

关键词: 立法构想/类型化/公示方法/优先次序/条文设计

内容提要: 法定抵押权制度源于古罗马法,在近现代民法法典化的过程中,由于社会背景和知识谱系的差异,分化为以德国、日本和瑞士为代表的三种立法体例。文章围绕法定抵押权的基础及类型化、公示方法的设计和优先次序的安排等问题,分析和比较了其他国家和地区的立法,系统地阐释了法定抵押权制度的相关理论,试探性地提出了构建我国法定抵押权制度的若干立法建议。

法定抵押权是“由法律规定而发生的抵押权,其成立无须有当事人之合意,某种情事只要符合法律规定的条件,债权人便当然取得抵押权。” [1]这一制度源于古罗马法的优先抵押权制度,在近现代民法法典化的过程中,由于社会背景、知识谱系各异,各国对罗马法的优先抵押权制度采取了不同方式和不同程度的继受,分化为以德国、日本和瑞士为代表的三种立法体例。我国现行民事立法对这一制度尚无明确、系统的规定。国内只有部分论文零星涉及相关问题,缺乏体系

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

性,因而,构建系统的法定抵押权制度尚属民法理论研究和立法实践的空白点。

一、法定抵押权的基础及其类型化

(一)以“对社会弱者进行保护的观念”为基础的法定抵押权类型

法定抵押权制度肇始于罗马法,为了保护妇女、未成年人等弱势群体的利益,古罗马法规定“妻对夫嫁奁的返还和夫管理特有产所生的债务而对于其财产;被监护人和被保佐人因监护、保佐关系发生的债权而对于监护人或保佐人的财产;家属因家长不善管理其外来特有产,造成损失,而对家长的财产⋯⋯均享有法定抵押权。” [2]这些关于法定抵押权的规定说明,远在古罗马时期法定抵押权制度就有为处于社会弱势地位的人提供特殊保护,保障其债权得以实现,进而维护社会公平正义的作用。

我国澳门地区民法典第700条d款规定,具法定抵押权之债权人为未成年人、禁治产人及准禁治产人,抵押权之标的为监护人、保佐人及法定管理人之财产,以担保该等人因前述身份而可能承担之责任;e款规定具法定抵押权之债权人为有扶养债权之人。法定抵押权制度正是在对妇女、未成年人、被扶养人等社会弱者群体进行保护的过程中,体现了人在“类生活”的过程中对同类的同情和怜悯,展示

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

了人对“类存在”的关怀,宣示了法律对公平正义的价值追求。参酌各国和地区的立法并结合我国实际,笔者认为,为保护特殊债权人的利益,应设立如下两种类型的法定抵押权:

1.为保护无行为能力人和限制行为能力人利益而设立的法定抵押权。“纯粹亲属的身份的共同生活关系秩序上之人(即‘亲属的身份人’),在一切场合,皆有其应有的特定‘亲属的身份’。故其以‘人’为最基本范畴之财产法体系,在其出发点,就与亲属的身份共同生活关系秩序分道扬镳,各行其是。” [3]鉴于此,有必要防范财产法体系对亲属的身份的共同生活关系的侵略。无行为能力人、限制行为能力人与其监护人、保佐人等人之间大多具有特殊的身份关系,为保护弱者,防止外部财产关系对特殊身份关系的入侵,有必要突破债的平等性原则。

2.为保护被扶养人利益而设立的法定抵押权。扶养债权依法律规定优先受偿,关涉到社会弱势群体“类”生存需求这一基础性问题。生存是追求自由、平等、幸福生活的前提条件,保证每个个体取得维持生命和最低限度的物质必需品,是讨论一切问题的出发点,因而生存权是最基本的人权,“类”的生存具有不证自明、无可辩驳的优越性。以特殊债权人的生存需要为由,突破债权平等原则具有当然的正当性。

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

为保护社会弱者利益而设立的法定抵押权昭示了民法以人为终极关怀的内在精神气质。民法是人法,处处闪烁着人性的光芒。民法所要解决的问题是如何对日常生活中的人配置稀缺的生活资源的问题。在配置资源的过程中,她必须始终坚持的原则是以人为目的,呵护人的权利,因而,对人的终极关怀是民法的价值理性。这里的人作为类存在的概念,不单指抽象的人,而且指现实生活中活生生的具有特殊性的人。民法关注弱势群体集中体现了民法之真、善、美。民法不是无感情的、冷冰冰的,不是反伦理、反道德的,而是推行善行的工具,是“善和公正的艺术”。

近代民法中的“人”是启蒙时代的理性人。在抽象人格理论盛行的时代,人被设想为自己的主人,能够运用自己的意志改变自然,创造新的社会关系。在自由主义者的眼中,人是理性自足的、自治的。所谓启蒙就是人的理性的解放。在此理论预设下,“法律应当让人民自己照应各自的利益,人民是当家人,定然比立法者更能了解自己的利益”。 [4]人“依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。” [5]在此情形下,债权平等原则成为其当然之意。一般债权人平等地享有向债务人主张债权的权利,具有同等获得清偿的机会。一般债权人要获得优先于其他债权人的权利则需要与对方当事人意思表示一致,依法设立担保物权。

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

但是自由平等的法人格,由于对一切人作抽象的对待,可能为强者对弱者进行支配提供依据,反过来动摇了民法的根基。极端的抽象人格理论有可能以形式的平等抹杀事实上的不平等;将具有社会弱者特质的弱势群体淹没于想象的理性人的汪洋大海;以市民社会的交易理论全面覆盖民法在伦理、道德方面的价值追求;在平等的旗号下践行非正义,最终导致萨维尼所说的,对活生生的现实生活关系的牺牲。 基于对抽象人格理论弊病的认识,现代民法出现了还原人的社会立法运动,在“返我像人的生活”的口号下,消除社会弱者因弱势地位而被剥夺的“像人的生活”。现代民法通过对社会弱势群体予以特殊保护,以权利配置的倾斜这种法律上的不平等缓和事实上的不平等,从而谋求法律的公平正义。与抽象人格理论一致的债权平等原则也就有了突破的可能性,也就是说,法定抵押权突破债权平等的原则,赋予某些特殊债权人在债务人财产不足清偿时,有优先于其他债权人优先受偿的权利正是以对某些债权人的特殊性为基点进行考察,践行“对社会弱者保护”的观念的结果。

(二)以“特殊牵连关系”为基础的法定抵押权类型

有学者认为“法定抵押权与普通抵押权的区别在于:普通抵押权根据当事人的约定而发生,债权与抵押财产是否具有牵连关系在所不问,而法定抵押权则根据法律的直接规定而发生,债权与债务人特定

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

财产具有法律规定的牵连关系是其成立的必备条件。” [6]这种论述以债权的特殊性为切入点,将特殊债权与标的物之间“特殊牵连关系”的存在作为法定抵押权的共性,这就为法定抵押权的类型化提供了另一种基础。

根据债权平等原则,同一债务人有几个债权人时,全部债权人从债务人的总财产中平等地得到清偿,当债务人的财产不足清偿时,应按比例受偿。之所以在特定情况下突破债权平等原则,赋予某些债权人在债务人的财产不足清偿时,有优先于其他债权人优先受偿的权利,就在于特定债权与标的物之间存在特殊的牵连关系。牵连关系的存在使得特定债权与一般债权相比较,特定债权与标的物之间存在着更为密切的联系,以致于若不使特殊债权人优先受偿将有违一般生活常识。从这种意义上说,法定抵押权制度的设立是市民社会日常生活逻辑在法学领域的自然展开,是法律对经济关系的特殊性的必要回应。 具体地说,依特殊牵连关系而设立的法定抵押权有以下五种类型:

1.新建或为重大修缮建筑物或其他工作物的承揽人,就承揽关系产生的债权对于其工作所附之定作人的不动产的增值部分有法定抵押权。建筑工程承揽人可以对所修建的不动产优先受偿,是以建筑物和其他工作物的形成与建筑工程承揽人债权的关联性为依据的。没有

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

建筑工程承揽人劳务和资金的投入,不动产就不会存在或增值,也就是说,不动产权利是以承揽方人力、物力的投入为前提的,是承揽债权的转化形式。

2.金钱出借人就借贷关系产生的债权对于以该金钱取得的不动产享有法定抵押权。由于不动产是由金钱出借人的金钱购得,因而不动产可以理解为金钱价值形式的实物化。虽然实物与价金在存在形态上有所差别,但由于在通常情况下,不动产与金钱具有等价的性质以及金钱向不动产权利转化的直接性,使得金钱债权人对不动产具有较一般债权人更为密切的关系。倘若依债权平等原则,在债务人财产不足清偿时,由各债权人依比例受偿则无异于以金钱出借人的财产清偿债务人的债务,这种法律后果是一个虔信法律之人所难以容忍的。

3.不动产出卖人就不动产出卖享有的债权对于不动产享有法定抵押权。与金钱实物化相反,出卖不动产而享有的债权是实物价值化的过程。不动产出卖人的债权与不动产之间具有显而易见的特殊牵连关系,与上一情形类似,依债权平等原则处理当事人间的社会关系同样无异于以土地出卖人的财产清偿他人债务,于法理不合。

4.不动产共有人就不动产分割产生的分割补偿金对于不动产享有法定抵押权。不动产共有人之间可能因下列情形产生分割补偿金:第一,所分份额因第三人权利的行使,譬如真正所有人追夺或担保物

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

权人追及行使权利;第二,不动产分割时,因份额不均,获得超过份额的分割财产人应当向未完全得到足额分割财产的人支付补足金。共有物分割的不动产“共有人”间存在优越于一般债权人的“共有关系”,根据“共有人”优先于其他债权人的原理,在不动产分割补偿金上得有法定抵押权的设定。

5.被继承人的债权人与受遗赠人,就其权利对于负担债权和遗赠的财产有法定抵押权,并无负担债务和遗赠的财产时,抵押权的标的为继承人所取得的财产。继承开始后,死者的遗产与继承人的财产原则上发生混同。死者的债权人与继承人个人的债权人发生竞争。将被继承人须负担债权或遗赠的财产分离出来,使得被继承人的债权人或受遗赠人得就其优先获得清偿,主要是因为被继承人的债权人或受遗赠人,对被继承人用于特定负担的财产较他人而言具有更为密切,更为直接的关系。

二、我国法定抵押权制度的公示方法构建

物权公示是指物权的享有与变动应当以一种可取信于社会公众的形式予以展示,并进而决定物权变动的效力。物权公示原则不是法律抽象拟制的结果,而是法律对现实生活的必要回应。物权是一种排他性的支配权,如果无法从外部表象知悉权利变动,就难免导致第三人遭受不测之损害。对法定抵押权进行公示的作用有二:从积极意义

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

上讲,是为了确认法定抵押权变动的法律后果;从消极意义上讲,是为了防止第三人遭受损害,保护交易安全。

物权变动必须以一种客观的可以认定的方式加以展示,从而获得社会和法律认可的效力。一般认为,物权公示方法是不动产登记和动产的占有和交付。但是,法定抵押权不需要登记而有公示作用。因为,占有和交付以及登记是基于法律行为而引起物权变动的公示方法,并非所有物权变动的公示方法,法律直接规定同样具有公示的效力。也就是说,“所谓公示无非是公开并让他人知晓之意,基于法律规定而产生的物权,法律之规定本身就有公开该物权并使他人知晓的作用。” [7]

但是,以法律规定作为公示方法,可以起到确认其物权变动的效果,实现物权公示的积极作用,但其消极作用难于实现,存在对于第三人的保护不足的缺陷,即债权的不确定性导致法定抵押权的不确定。这种不确定性主要指债权的存在与否不确定和债权数额的不确定。认为以法律直接规定作为公示方法可以防止第三人遭受损害是建立在债权可知并确定的理论预设之下,将债权作为一个常量而非变量加以考虑的结果。诚然,第三人如果能够知悉法定抵押权人与债务人之间的债权存在和债权数额,应当知晓法定抵押权的存在,不得以法定抵押权没有登记为由主张抗辩。但是法定抵押权人与债务人之间债权债务的关系是不公开的,难于为第三人知悉,且债权债务关系也可能发

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

生在第三人设定担保物权之后的将来,因而第三人只能对债权债务关系做出一种可能性的判断,不测之灾难于幸免。

以在建工程承揽人法定抵押权为例。法定抵押权依法律规定而成立,因而是否存在承包人的优先受偿权,只有发包人和承包人知道,第三人处于信息不对称的不利地位,随时可能蒙受突如其来的侵害,这就可能诱发两种立法者始料不及的社会现象:

第一,第三人采用提高放款条件或不同意发包人以在建工程作为抵押标的等方式弥补或消除可能发生的风险。据调查,自从我国规定不以登记为要件的承揽人优先受偿权以来,不少银行为避免担保权益受到侵害,已暂停办理在建工程抵押贷款业务。这是市场经济条件下市场主体应对不可确定的风险的正常反映。商品经济条件下,市场主体的行为被假定为理性经济人的行为,因而第三人在风险预测能力较弱的情形下,由于对不确定的风险的恐惧,在趋利避害本性的驱使下,必然采取要么提高放贷条件要么走开的应对策略。但市场主体这一常态的应对策略恶化了发包人的融资环境,使得以在建工程作为担保标的物进行融资变得不可能或不经济。

第二,诱发道德危机。由于承揽人法定抵押权依法律规定而产生,无须登记,这就为发包人与承包人恶意通谋,故意虚报工程款,从而损害一般抵押权人,尤其是指因融资而于在建工程上设立抵押权的债权

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

人的利益提供了可能性。在承包人的法定抵押权实行以后,一般抵押权人可能被剥夺本不应丧失的受偿机会。

鉴于此,有学者认为“承揽人法定抵押权是一种物权,为保障交易安全,使法律关系明确,应以登记为必要。” [8] “应将工程款预告予以登记,该登记的工程款也是承包人法定抵押权实现的最高数额。如果实际结算的工程款高于登记的数额,则应当以登记的数额为准。如果低于登记的数额,则应当以实际结算为准。其他的一般抵押权人可以从登记的工程款预告中,了解将来可能发生的具有优先受偿权的法定抵押权。” [9]

关于法定抵押权是否以登记作为公示方法,各国立法不尽一致。德国民法规定,法定抵押权应进行登记,未经登记法定抵押权不得成立;瑞士法则将法定抵押权区分为公法上的抵押权和私法上的抵押权,前者不要求登记,当法定的事实出现时,抵押权自然成立,后者则需登记方可成立;我国台湾法律规定,法定抵押权不经登记就可成立,但承揽人之法定抵押权若发生转让,在转让之前必须进行登记,法国民法中规定的法定抵押权也无须进行登记。 [10]

笔者认为,从保护第三人,维护交易安全、交易秩序的角度而言,确有引入登记公示方法的必要。仍以承揽人法定抵押权为例,法定抵押权一经登记就能通过一定方式将优先受偿权的存在状况向社会披

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

露,使得第三人在进行与该工程有关的经济活动时,可以预先考虑到在建工程上存在优先受偿权的事实,以便对经济活动的后果做出合理预期,避免难以预测的损害。如果承揽人债权的法定抵押权已经预先登记,一般抵押权人仍然同意以建筑物设立抵押,则属于自愿承担因法定抵押权优先受偿而使其抵押权不能实现的风险。银行可将法定抵押权的存在作为自己放贷条件的考虑因素,不必停止在建工程为抵押标的的抵押贷款业务,也不必不论抵押物的状况一律提高放贷条件。 寻求公正得以秩序不严重破坏为前提。我们应当为特定债权提供尽可能充分的保护,但这种保护不会使交易秩序遭受冲击,形成不稳定的状况。法定抵押权人通过登记便可获得优于其他人的保护已经体现了法律政策的倾斜,法律没有必要再为理性人提供“家父式”的保护,以致对整体秩序造成威胁,从这种意义上讲,“不公正胜于无秩序” [11]是我们进行制度设计的基本法律理念。

基于以上考虑,笔者认为,我国法定抵押权制度的公示方法应作如下设计:基于“对社会弱者进行保护”的理念而设立的法定抵押权体现了社会对弱势群体的关爱,是基于扶助弱小的自然法观念,为维护社会公平理念而赋予特殊债权人的权利,具有显而易见的立法政策上的倾向性,其法定性较强,而且因其数额一般较小,可将“法律规定”作为公示方法,并且赋予其既确认物权变动的效力,又能对抗第三人的效力。基于“特殊牵连关系”而设立的法定抵押权因其社会政

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

策性相对较弱,公示方法略有不同。在此情形,法律直接规定具有公示效力,唯其仍不能完全消除法定抵押权的“秘密性”,以其作为对抗其它担保物权人的公示方法,对第三人保护不周,因而,有必要辅之以登记的公示方法。也就是说,法定抵押权依法律直接规定,无须登记即可成立并生效,但未经登记不得对抗善意第三人,登记的目的在于宣示权利存在,而不是设定权利。

三、我国法定抵押权制度的优先次序安排

因为法定抵押权的类型具有多样性,设立的基础有别,因而当法定抵押权与其他担保物权发生竞合时孰为优先不可一概而论,而应当分类规定。基于“特殊牵连关系”而设立的法定抵押权多发生于市民社会,应当遵循市民社会的游戏规则。正如黑格尔所言:“在市民社会中,每个人都以自身为目的,其他一切在他看来都是虚无。” [12]人被假定为孤立的原子式的存在,远离伦理生活。与市民社会相对应的是具有特殊身份关系的领域,在这一领域,“人”保留了在复杂的社会关系中的身份特征,个人充其量只是一个较弱意义上的理性人,主体倾向于以伦理道德的,而非市场的原则为指向的生活。对基于“保护社会弱者”观念而设立的法定抵押权的规定也就不再适用市场逻辑。具体而言:

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

基于“对社会弱者保护”的观念而设立的法定抵押权由于体现了立法者特殊的倾斜性保护,且在伦理、道德上具有支持其优先受偿的理由,不问成立先后,一概使其优先受偿并无不妥。法定抵押权的存在使得现代民法所关注或者说所描绘的人像不再是单一的、平面的,被奉为经典的“成年人”图像,展现的是一幅立体的图景。理性人是这幅图景的基调,但焦点却是那些弱势群体,那些需要给予特别关注的人。

基于“特殊牵连关系”而设立的法定抵押与其他担保物权发生竞合时,何者为先,在理论和实务上都颇具争议。关于法定抵押权与一般抵押权实行顺位的学说,一般归纳为以下五种:1.法定抵押权优先说。此说认为,为确保法定抵押权人的利益,避免法定抵押权因一般抵押权的实行而落空,应使法定抵押权先于一般抵押权受偿。

2.一般抵押权优先说。该说认为法定抵押权未登记,无公示作用,为保护交易安全,应认其次序在一般抵押权之后。

3.平均分配说。依此说,法定抵押权与一般抵押权发生竞合时,如果法律未规定其优先次序,应当平均分配。

4.效力平等说。该说认为,不论抵押权系法定抑或约定,其效力应当平等,并依设立之先后确定其顺序。即成立在先者,其次序为优先,成立在后者,其次序在后。

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

5.原则上依成立先后定其顺位,辅之以例外规定。就承揽人因新造工作物所生之法定抵押权,依成立之先后定其顺序,但承揽人对不动产之重大修缮所生之法定抵押权,就该不动产因其修缮而增加之价值之现存部分应当认为可优先于其他抵押权而受清偿,始属公平合理。

笔者认为,在资源稀缺的情况下法定抵押权人与一般抵押权人利益冲突在所难免。法律必须进行利益权衡和取舍,以期达到两利相权取其重,两弊相权取其轻的效果。这种利益衡量和取舍的过程是一个价值判断的过程,优先次序的确定取决于立法者所欲追求的价值目标,是立法者所欲追求的正义理念、价值目标的外在展示。因而对确定优先顺位原则背后隐含的价值理念的探讨不无必要。

首先,优先次序的安排受不同公平观的影响。

时序的先后是决定权利次序先后的一般原则。同一标的物上设定有多个抵押权的,则各抵押权人权利的优劣,原则上按抵押权设定的先后顺序为准,设定在先的优于设定在后的抵押权而受偿,即“期先者其权优”(prior tempore potior jure)。这一格言体现了对各抵押权人形式上的公平。法定抵押权的法定只是说明其产生的根据与意定抵押权相异,不能以“法定权利应当优先于约定权利”为依据赋予法定抵押权永恒的优先力。法定抵押与一般抵押之间很难说哪一种比

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

另一种抵押权优先,两种抵押权应当受到平等的保护,应当根据其设立的时间先后顺序来确定应当优先保护哪一种抵押权。王泽鉴教授认为,“法定抵押权与一般抵押权竞合时,其次序如何,说者不一,有法定抵押权优先说;有设定抵押权优先说;亦有认为依成立先后决定其次序。学说判例均采后说,足见法理而言,法定担保物权并非不问其成立先后,恒得优先于意定担保物权。” [13]

但是,也有学者认为“时间在先、效力在先”的原则不可绝对化,有其例外。作为这种例外性的规定,“费用性担保物权(指以担保因保存或增加标的物的价值所生的债权为目的而言)优先于融资性担保物权(指以担保因融资所生的债权为目的而言)。” [14]之所以有此例外,在于倘若一般抵押权人得先于法定抵押权人在此范围优先受偿,无异于以法定抵押权人之财产清偿债务人的债务,“有违公平理念及诚实信用原则”, [15]在此逻辑下,以时间先后作为决定优先次序的原则性规定体现了法律追求的形式公平,以标的物来源作为决定优先次序的例外性规定体现了法律追求的实质公平。

这种观念有其合理性和说服力,但是笔者认为,如前文所述,费用性担保物权之所以得优先受偿在于其与特定不动产之间存在“特殊牵连关系”,若不使其优先受偿,确有以法定抵押权人之财产偿还债务人的债务的嫌疑。但融资性担保物权因其意定行为也与特定不动产

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

之间产生了牵连关系。在同时存在牵连关系的情形下,主张费用性担保物权恒优先于融资性担保物权理由似嫌不足。

其次,优先次序的安排也体现了效率的价值。

对动的交易安全保护的强化体现了现代物权法对效率价值的追求。法定抵押权与一般抵押权优先受偿的顺位若不依成立的先后依次受偿,而是赋予其中之一绝对的优先力,势必使另一方当事人陷入随时因他人介入而权利无法实现的危险,从而导致其无法形成合理的预期,交易安全、交易秩序难以维持,市场呈现低效率运行的状况。依登记先后依次受偿,当事人可便利地查阅登记文件,并依据权利外观作出理性判断。这一顺位的确定方式有利地保护了交易秩序的化身———第三人。换言之,法定抵押权与一般抵押权竞合时依登记先后依次受偿,从而使得经济活动具有了稳定的可计算性、可预期性。在预期合理且确定的情况下,主体的财富进取心就会增强,就会充分利用各种资源参与社会活动。

人们倾向于有序的社会生活,追寻权利、义务相对稳定的状况,不愿受制于任性和反复无常。“我们社会中的大多数成年者,一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界;这种世界是他所能依赖的,而且他倾向的这种世界里,出乎预料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。” [16]一味

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

强调法定抵押权的优先性,则与人们普遍倾向于过有秩序的生活的心理相反,由于第三人正常的行为预期并不确定地发生正常的结果,随时有可能遭受不确定的突然袭击,人们不得不为权利是否会被意外地剥夺而担心,这就会导致前文所说的银行提高贷款条件甚至停办抵押贷款业务的后果。这一后果使在建工程的经济效用丧失,恶化了发包人的融资环境,这是与效率价值相悖的。法定抵押权制度对权利的配置应当以创造良好的法律环境为目标,以便社会主体无顾虑地、尽其所能地、高效率地利用资源,创造自己的财富,促进整体社会财富的增值。

效率与公平有相谐适的一面,也有相冲突的一面。“如果平等和效率双方都有价值,而且其中一方对另一方没有绝对的优先权,那么在它们冲突的方面,就应该达成妥协,这时,为了效率就要牺牲某些平等,并因为了平等就要牺牲某些效率”。 [17]法定抵押权与一般抵押权之间的优先次序的确定是一个交替穿梭于平等与效率之间,谋求利益最大化过程。笔者认为,依登记先后决定权利次序先后的原则作为价值衡量的结果是实现公平、效率价值之和最大化的理想方案。

四、我国法定抵押权制度的具体条文设计

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

参酌各国和地区立法例,结合我国实际,在以上分析的基础上,笔者认为,在未来的民法典中应在物权编抵押权章下专设法定抵押权一节,具体条款设计如下:

第n条(概念)

法定抵押权是不基于当事人的意思而直接由法律规定产生的抵押权。

第n+l条(享有法定抵押权的债权人)

享有法定抵押权的债权人为:

1.未成年人、禁治产人及准禁治产人,抵押权的标的为监护人、保佐人及其他管理人的财产,以担保债权人因前述身份而可能承担的责任。

2.有扶养债权的人,抵押权的标的为扶养人的财产,以担保扶养债权实现。

3.新建或为重大修缮建筑物或其他工作物的承揽人,抵押权的标的为其工作所附的定作人的不动产的增值部分,以担保定作人支付承揽债务。

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

4.金钱出借人,抵押权的标的为以该金钱取得的不动产,以担保债务人偿还该金钱债务。

5.不动产出卖人,抵押权的标的为该出卖的不动产,以担保买受人支付价金。

6.不动产共有人,抵押权的标的为该不动产,以担保不动产分割产生的分割补偿金的支付。

7.被继承人的债权人或受遗赠人,抵押权的标的为负担此债务或遗赠的财产,并无负担债务或遗赠的财产时,为继承人所取得的财产。 第n+2条(与登记的关系)

本法第n+1条中第1款、第2款规定的法定抵押权没有办理不动产登记仍可以对抗任意债权人,本法第n+l条3-7款规定的法定抵押权人没有进行不动产登记的不得对抗善意第三人。

第n+3条(登记方式)

法定抵押权人可与债务人在登记机关共同办理登记,也可单独办理,但单独办理登记的必须提交优先受偿权存在的证明材料。 第n+4条(法定抵押权的效力)

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

本法第n+l条第1款、第2款规定的法定抵押权恒有优先效力。除本法另有规定的外,法定抵押权的效力准用有关抵押权的一般规定。

注释:

[1]孙鹏,肖厚国.担保法律制度研究[M].北京:法律出版社,1998. (P143)

[2]周枏.罗马法原论:上册[M].北京:商务印书馆,1996.

(P397-398)

[3]陈棋炎.亲属继承法基本问题[M].台湾:三民书局,1980. (P80)

[4]邱本.自由竞争与秩序调控[M].北京:中国政法大学出版社,2001. (P94)

[5] [德]拉伦茨.德国民法通论:上册[M].王晓晔等译.北京:法律出版社,2003. (P45-46)

[6]李开国.民法基本问题研究[M].北京:法律出版社,1997. (P371)

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

[7]申卫星.我国优先权制度立法研究[J].法学评论.1997.(6). (P63)

[8]谢鸿飞.承揽合同[M].北京:法律出版社,1999. (P137)

[9]王利明.抵押权若干问题探讨[A].民商法研究:第1辑[C].北京:法律出版社,2001. (P448)

[10]许明月.抵押权制度研究[M].北京:法律出版社,1998. (P175)

[11]尹田.论“不公正胜于无秩序”[A].民商法论丛:第19卷

[C].香港:金桥文化出版社,2001. (P314)

[12] [德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬等译.北京:商务印书馆,1961. (P197)

[13]王泽鉴.民法学说与判例研究:第1册[M].北京:中国政法大学出版社,1998. (P244-245)

[14]傅穹.物权效力论纲[J].法制与社会发展.2000.(3). (P25)

[15]梁慧星.合同法第286条的权利性质与适用[A].民商法论丛:第19卷[C].香港:金桥文化出版社,2001. (P378)

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

[16][美]E•博登海默.法理学———法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999. (P227)

[17] [美]阿瑟•奥肯.平等与效率[M].王奔洲等译.北京:华夏出版社,1999. (P86)

出处:《当代法学》2006年第2期