公司上市重组中吸收合并的法律与实务问题

广州金鹏律师事务所   李发嘉

在公司准备上市所进行的改制重组中，根据重组方案的设计，有时可能需要进行吸收合并，但关于吸收合并的一些法律问题，目前理论界研究探讨的文章较少，而我国公司法关于吸收合并的规定又非常简单，很多方面在立法上仍然是一片空白。在实务操作中，人们在有些问题上的认识是模糊的，甚至在有些问题上的认识是存在分歧的，因此我们需要对有关法律和实务问题进行研究，以期有助于广大同仁更好地服务于将来的实践。

一、关于公司合并的限制问题

不同种类的公司是否可以进行合并，以及合并后存续公司的种类如何，是否应有种类的限制？

台湾公司法第七十二条规定：“（无限）公司得以全体股东之同意，与他公司合并”，而未限制相与合并的他公司之种类，及合并后存续或另立公司之种类，且根据第一百一十三条、第一百一十五条之规定，第七十二条的规定准用于有限公司及两合公司，而第该法第三百一十六条1款一项则规定：“股份有限公司相互间合并，或股份有限公司与有限公司合并，其存续或新设公司以股份有限公司为限”【1】，显然，台湾公司法规定各种公司均得合并，但对股份公司之间合并或者股份公司与有限公司合并后存续公司的种类仅以股份公司为限【2】。

2005年6月29日，日本国会通过的《公司法典》第七百四十八条规定：“公司可与其他公司合并。此时，进行合并的公司必须缔结合并合同”【3】。显然，日本公司法也是采取自由主义的模式，允许公司自由合并。对于吸收合并后存续公司的组织形式，日本公司法并未进行限定，可以是股份公司，也可以是持份公司【4】。根据日本《公司法》第二条规定，日本的公司种类有股份公司、无限公司、两合公司及合同公司，而无限公司、两合公司及合同公司统称为“持份公司”（第五百七十五条）。2005年日本制定《公司法典》时，将原来《有限公司法》的有限公司纳入《商法典》原来规定的股份公司，不再保留有限公司形式，从而使有限公司与股份公司一体化，但对股份公司仍然区分股份转让受限的公司与股份转让不受限的公司，而日本本次修法引入的合同公司，实质上就是引进了美国人创造的有限责任合伙公司（LLC）【5】。

德国对于公司的变更专门制定了《公司形式变更法》，该法于1995年1月1日生效，其调整的对象为经济性企业主体结构性变更的四种形态，即合并、分立、财产转让和法律形式变换，立法的目的首先是为公司不同的变更形式提供适当的程序【6】。按照该法的规定，因进行合并而解散的、存续的或者新设的权利主体可以是人合贸易公司、资合公司、注册合作社、注册社团、合作社的审计协会和互助保险协会（第3条第1款），此外，经济性协会也是一种可以进行合并的权利主体（第3条第2款）。原则上，各种法律形式不同的公司可以参与合并（第3条第4款）【7】。

美国《标准公司法》则在第十一章集中规定了合并与换股，其第11.02节（a）条规定：“一个或者多个本州商事公司可以与一个或者多个本州或者外州（国）商事公司或者合格实体按照合并计划进行合并”【8】。

我国公司法对此没有明文规定，仅在部颁规章《关于外商投资企业合并与分立的规定》中，允许各种形式的外商投资企业之间及外商投资企业与内资企业之间进行合并（见该规定第十条），但对合并后存续的公司种类进行了限制，其第十条规定：“有限责任公司之间合并后为有限责任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司。上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司。非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司”。

显然，对公司合并后存续公司种类的限制，仅限于外商投资企业所进行的合并。根据工商外企字[2006]81号《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定；《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定【9】。由于我国外商投资法没有对合并后存续公司的种类作出规定，且公司法和行政法规也没有作出规定，因此外商投资公司的合并应该按照上述部颁规章执行。

而对于内资公司之间的合并，鉴于我国公司法对于公司合并的种类及合并后存续公司的种类没有限制，并且我国公司法将公司合并单列一章，没有分别规定在有限责任公司一章和股份公司一章，因此我们认为我国内资公司之间的合并是自由的。

二、存续公司持有的解散公司股权是否应当进行股权置换

有人认为，若存续公司持有解散公司的股权，即存续公司是解散公司的股东之一时，同样需要向存续公司换股，换股后存续公司自己持有自己发行的股份（股权），然后再将该部分股份按照存续公司原有股东的持股比例分别转让（分配）给原有股东。

我们认为，若存续公司属于解散公司的股东而持有解散公司的股权时，在合并方案中不应设计存续公司可以自己向自己换股，即合并时存续公司不得因持有解散公司的股权而向自己换发股权，从而成为自己持有自己股份，然后再将该部分股份分配给原有股东。理由在于：

第一，除非法律另有例外规定，否则公司不得持有自己股份，因为在公司法上股东与公司是相互独立的法律主体。所以，如果公司要给自己发行股份或者股权，必须具有法律上的例外规定，然而我国公司法仅在第第七十五条规定“反对合并决议的股东可以请求公司以合理价格收购其股权”和第一百四十三条规定“公司与持有本公司股份的其他公司合并时可以收购本公司股份”，但存续公司持有解散公司股权的情况，并非公司法上述规定所限定的公司可以持有自己股权的情形。所以，在存续公司持有解散公司股权时，存续公司自己向自己置换股权显然没有法律依据。

第二，国外公司法规定，在公司合并时，存续公司应向同意合并决议的解散公司股东进行股权置换，但存续公司自己除外。例如，欧洲共同体理事会《关于股份公司合并的第三号公司法指令》第十九条第2款规定：“以下主体对被合并公司持有的股份不得转换为存续公司的股份：（1）存续公司自身持有或者他人以自己名义为存续公司而持有；或者（2）被合并公司自身持有或者他人以自己名义为被合并公司而持有”【10】。根据《德国公司形式变更法》第20条第2款第3项的规定，第三人对转让公司（即解散公司）的股份或成员资格的权利，在公司合并时继续存在于受让公司（即存续公司）中相应替代原来股份或成员资格的股份或成员资格之上【11】。显然，进行换股的是解散公司的股东，但不包括存续公司本身，因为存续公司是合并合同的当事人，只有解散公司的其他股东才是第三人。

之所以如此规定，是因为在母公司合并子公司时，如果母公司持有的子公司股份也要换股的话，将会导致母公司成为自己股份的持有者。因此，“只要受让公司持有转让公司的股份，增加注册资本是不允许的”【12】，即母公司持有的子公司股份所对应的净资产不能用于增加存续公司的注册资本，从而向存续公司自己换发股份。《日本公司法》第七百四十九条和第七百五十一条，分别对合并时作为解散公司的股份公司股东（解散的股份公司及存续的股份公司除外）或解散的持份公司股东（存续股份公司除外）及解散的股份公司股东（解散的股份公司及存续的持份公司除外）或解散的持份公司股东（存续持份公司除外）规定了置换其原有股份的对价（包括股份、公司债等）【13】，其中明确规定存续公司持有的解散公司股份不得置换。

第三，公司持有的股权属于公司的长期投资，是公司的一项资产，当存续公司合并解散公司时，由于解散公司消灭，存续公司在解散公司持有的股权资产，因为已经没有了公司（解散公司）的存在，而实质上应属于股东（存续公司）收回剩余财产。所以，存续公司对该部分资产不存在相应增加自己的注册资本并向自己置换股权的问题。

三、如何确定存续公司的注册资本

法律之所以规定公司合并无须经过清算，是因为存续公司概括承受了解散公司的权利与义务（不仅仅是债权债务），因此在吸收合并时，法律规定解散公司的股东当然成为存续公司的股东，除非解散公司的股东对合并方案行使异议权而退出，即放弃股东权。为此，除非解散公司的股东对合并行使异议权，否则存续公司在合并后必须向解散公司的股东支付股权，接纳其为存续公司的股东。

有鉴于此，参与改制重组工作的中介机构在为重组的公司进行合并方案设计时，必须确定存续公司在合并后的注册资本，而这一问题的实质就是如何设计存续公司的增资额，从而可以向并入到存续公司的解散公司原股东进行置换股权。

在我国目前的公司法律制度下，吸收合并有以下四类：（1）有限公司吸收合并有限公司；（2）有限公司吸收合并股份公司；（3）股份公司吸收合并有限公司；（4）股份公司吸收合并股份公司。下面，我们分别论述四种合并情况下存续公司的注册资本确定问题。

1、关于股份公司吸收合并股份公司

对于这种类型的公司合并，由于合并后的存续公司与解散公司都是股份公司，因此合并后存续公司的注册资本应该是存续公司的股本总额，即合并前存续公司的股本总额与换股增资的股本之和【14】。解散公司同意合并的股东所持股份在合并后换为存续公司的股份，其股东权益对应的净资产按照折股比率计算所应换取的股份，因此解散公司的净资产超过换股股东股票票面金额的部分均作为存续公司的资本公积【15】。对于折股比率的确定问题，是个复杂的计算问题，公司法没有规定具体的计算方法，因此应由合并双方的公司机关进行协商确定，若任何公司的股东不同意股东大会通过的换股比率，可以对合并决议提出异议而退出。按照市场经济的等价交换原则，解散公司的股东之股东权益是多少，就应向其换发同等价值的存续公司股份。可是，确定市场价值的因素很多，确定市场价的方法在会计学上也较为复杂。在实践中，由的公司合并是按照每股成本价值加成法的股权处置方法确定，即以合并各方在合并基准日经审计的每股净资产为合并各方的成本价值，并根据预期增长加成系数而确定折股比率。具体公式为：换股比率＝（合并方每股净资产÷被合并方每股净资产）×（1＋预期增长加成系数）【16】。这样得出的换股比率，例如为5：1，即表示存续公司的股权价值是被合并公司的5倍，被合并公司的5股才能换取存续公司的1股。有的换股比率则是按照每股成本价值法处理，即根据帐面每股净资产来计算公司成本价值，并适当考虑公司合并后合并各方在商誉、股票价值、成长性及发展潜力、经营管理水平、发展前景及双方股票的市场供求关系等因素【17】。这种方法基本上是按照双方的帐面每股净资产为基础，再适度考虑其他因素后确定换股比率。当然，实际中合并双方也可能仅按照帐面每股净资产进行折股。

2、关于股份公司吸收合并有限公司

对于这种类型的公司合并，存续公司为股份公司，其股东的持股比例按照股数计算，而解散公司为有限公司，股东的持股比例不按照股数计算，而是一个百分比。因此，不存在被合并公司股东每股交换存续公司多少股的问题，而是被合并公司的股东权益所对应的净资产折为存续公司股数的问题。在这种合并情形下，应当将被合并公司同意合并决议的股东所对应的净资产价值按照折股价格进行折股，折股价格为存续公司的每股净资产价值，即被合并公司同意合并决议股东的股权所对应的净资产价值除以存续公司的每股净资产价格，得到的结果即为存续公司应当交换给解散公司股东的股份数。同样，解散公司的净资产大于换股股票票面价值的部分，作为存续公司的资本公积，存续公司在合并后注册资本为合并前的股本总额与合并后增发的股本之和。至于折股的净资产，是按照经审计的帐面价值确定，还是按照评估价值确定，合并双方可以协商确定，并在合并合同中进行约定。

3、关于有限公司吸收合并股份公司

由于在此种合并情形下，存续公司的股权不是用股数来表示，而是用百分比来表示，因此不存在解散公司股东额每股换取存续公司多少股数的问题。所以，存续公司交换给解散公司股东的股权，应当按照解散公司股东的股权对应的净资产价值，并根据存续公司的净资产情况予以确定。具体应该分为两种情况确定，一种是存续公司的净资产等于或者大于注册资本的情况，另一种则是存续公司的净资产小于注册资本的情况。

对于第一种情况，解散公司换股股东的股权所对应的净资产不能完全进入存续公司的注册资本，除非双方约定不按照注册资本中的出资额计算股权比例，而是另外约定股权比例，否则就会导致解散公司的净资产全部进入存续公司的注册资本，从而换股股东的股权对应的全部净资产都交换取得了股权，而存续公司的原有股东只有注册资本的部分取得公司给予的股权，大于注册资本的部分并未取得股权。具体而言，根据平等对待股东的原则，存续公司的每权益单位净资产价值与换发给解散公司股东的股权的每权益单位价值应该相等，换句话说，存续公司原股东的每权益单位（即公司净资产价值除以注册资本的比例）就是作为计算解散公司股东的股权所对应的净资产进入存续公司注册资本的数额，解散公司大于该部分价值的净资产全部进入存续公司的资本公积。例如，存续公司的净资产价值为8000万元，原来的注册资本为4000万元，则存续公司的每权益单位为2元/权益单位，解散公司同意换股的股东权益对应的净资产为3000万元，则换股股东以净资产认购存续公司增资的数额为1500万元，换股股东的股权对应的另外1500万元净资产及其不同意合并决议的股东之股权对应的净资产全部都应进入存续公司的资本公积。这样，公司合并后存续公司的注册资本就变更为4000万元＋1500万元＝5500万元。

对于存续公司净资产小于注册资本的情况，我们认为，由于解散公司并入存续公司的净资产作为计算股权比例的出资，一分就是一分，货真价实，毫无缩水，而存续公司的股东出资已经亏损和缩水。在此情况下，如果将解散公司的净资产直接并入而计算存续公司应当换发的股权比例，即存续公司的注册资本变为原注册资本与解散公司净资产之和，显然对解散公司的换股股东不利，不符合平等对待股东原则。我们认为，此种情形下的公司合并，在方案设计时，应当考虑存续公司先进行形式减资。所谓形式减资，就是指公司的净资产并不减少，公司不向股东支付任何减资的现金或者其他对价。减资的数额为净资产小于注册资本的差额，减资后存续公司的注册资本与与净资产相等。然后，再进行吸收合并，直接将解散公司同意换股的股东权益对应的净资产价值作为出资认购存续公司的增资，全部进入注册资本，不同意合并决议的股东之股权对应的净资产进入存续公司的资本公积。这样，存续公司的注册资本在合并后就变为合并前的注册资本与解散公司换股股东之股权对应的净资产之和。

4、关于有限公司吸收合并有限公司

这种情况下的吸收合并，我们认为，存续公司的注册资本应该按照第3种合并的方法确定。

需要说明的时，在公司上市重组实践中，绝大多数是有限公司吸收合并有限公司。限于本文篇幅的限制，我们在此仅讨论有限公司吸收合并有限公司的情况。

在存续公司净资产小于注册资本的情况下，我们认为在具体合并方案的设计上，前面讲了先减资然后再合并的模式。此外，我们认为还可以考虑另外一种模式，即不用先减资，而是直接进行合并，解散公司换股股东的股权对应的净资产也全部进入存续公司的注册资本，在合并后存续公司的注册资本变更为原注册资本与解散公司换股进入的净资产之和。但在这种模式下，存续公司在合并后的股东的股权不能按照出资占注册资本的比例确定，而是应由合并双方在合并合同中约定。这种方法首先应对参与合并的双方公司进行评估，通过评估以确定企业的资产价值和各股东持有的股权的价值，然后将拟消灭公司的净资产评估值全部认缴存续公司的增资，合并后存续公司各股东的股权比例为其股东权益的价值占存续公司资产评估价值的比例，公式为：各股东的持股比例＝该股东实际持有的公司资产值÷公司资产评估值。公司评估值为存续公司在合并前的资产评估值与解散公司资产评估值之和。按照这种操作模式，合并后存续公司各股东的股权比例与注册资本脱钩，但存续公司的注册资本仍为存续公司的原注册资本与解散公司换股股东的股权对应的净资产作为认购存续公司增资额之和。不过，在公司上市项目的重组中，这种方法是不可取的，因为重组的目的是要建立股份公司，并建立规范的公司治理结构，而在股份公司将来的股东众多的情况下，股权不按照在注册资本中的出资比例确定，而改为由合并合同和公司章程另行约定，将给股份公司带来操作上的很大麻烦。

以上论述的操作方案，都不是将存续公司的原注册资本与解散公司的注册资本相加，从而确定合并后存续公司的注册资本，并且鉴于我国公司法没有规定公司合并后存续公司注册资本如何计算的问题，因此，按照上述方法确定存续公司注册资本的做法，有可能遭受公司登记管理机关的质疑，甚至遭受拒绝办理解散公司的注销登记和存续公司的变更登记的风险。因为，《关于外商投资企业合并与分立的规定》第十一条规定：“股份有限公司之间合并或者公司合并后为有限责任公司的，合并后公司的注册资本为原公司注册资本额之和。有限责任公司与股份有限公司合并后为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和”。所以，在公司法没有具体规定的情况下，公司登记管理机关可能会参照外商投资企业合并的规定，判断存续公司的注册资本是否合法，或者要求存续公司的注册资本必须是合并前合并双方的注册资本相加之和。当然，参与合并的公司可以抗辩不应当适用《关于外商投资企业合并与分立的规定》，因为合并的公司是内资企业。然而，当事人的抗辩能否得到工商登记机关的同意或者认同，显然存在不确定性，从而影响重组的进程。

我们认为，《关于外商投资企业合并与分立的规定》第十一条关于“股份有限公司之间合并或者公司合并后为有限责任公司的，合并后公司的注册资本为原公司注册资本额之和”的规定，在法理上是不正确的。在公司合并的情况下，既要平衡股东之间的利益，也要平衡股东与债权人之间的利益。首先，从平衡股东之间的利益考虑，公司合并必须坚持公平对待股东原则，坚持这一原则，显然必须根据合并双方公司的净资产进行计算，从而确定应当增加的存续公司注册资本和应当向解散公司股东置换的股权，按照市场平等交换的原则，这里的净资产原则上应当是评估值，除非双方公司机关在决议时都同意按照审计值确定。如果存续公司的注册资本是合并前合并双方的注册资本之和，事实上就不可能做到公平对待股东，因为存续公司的净资产可能大于原注册资本，也可能小于原注册资本，同样地，解散公司的净资产既可能大于注册资本，也可能小于注册资本，比方说，在解散公司发生严重亏损的情况下，仍然按照注册资本相加的办法确定存续公司的注册资本，显然对存续公司的原有股东不利，解散公司的股东事实上就等于以较小的资产价值换取了较大的股权。其次，从保护债权人的角度观察，将合并双方的注册资本相加从而确定存续公司在合并后的注册资本，在理论上显然也是不成立的，将注册资本相加的做法，其实就是为了防止股东侵害债权人的利益，但这种理由肯定是不对的，因为即使不是合并双方的注册资本相加，也不存在股东通过利润分配的方式优先于债权人获取公司财产的问题。我们知道，利润是一定期间的经营成果，是公司资本的增值，作为经营成果的资本增值，股东只能在债权人之后才能获取分配，不可能优先于债权人取得公司财产。显然，公司吸收合并不同于公司实质减资。在公司实质减资的场合，公司向股东支付对价而导致公司的净资产减少，从而使公司对债权人承担责任的责任资产减少，但在公司吸收合并的情形下，公司的责任资产并未减少。

四、   关于吸收合并方案

根据我国公司法的规定，在公司合并的情形，董事会应当制定合并方案，股东会应当对合并作出决议。因此，拟进行合并的双方公司董事会均应首先制定合并方案。但合并方案或者合并计划应当包括哪些内容呢？公司法没有作出规定，而是留给公司董事会进行意思自治。反观国外，有的国家明确规定了合并计划必须包括的内容，例如：《美国标准公司法》第11.02节c款规定：“合并计划必须包括：（1）每一个进行合并的公司的名称，以及将作为合并后存续方的公司的名称；（2）合并的条款和条件；（3）将每一进行合并的公司的股票或者权益转为股票或者其他权益的方式和基础；（4）将由合并成立的公司的章程或者对存续公司章程的如何修改；（5）合并的任一当事人依其成立时的其受管辖的法律所要求的，或者任一该当事人的公司章程或者组织文件所要求的其他任何规定”【18】。

我们认为，董事会在制定合并方案时，必须考虑一个基本原则就是必须向股东提供一个合并的全面信息，在股东会就合并方案进行表决时，只有股东了解了合并的目的，了解合并后股东权的后果和换股比例关系及换股比例的计算，了解异议股东的退出补偿及补偿对价，了解存续公司注册资本的增加及公司章程的修改等，股东才能有效行使表决权。因为在合并的情况下，被合并公司的股东变成了合并公司的股东，存续公司的股东人数因此相应增加。于是，解散公司的股东持股比例下降，存续公司的股东持股比例业下降，从而降低了一些小股东的影响力。除此之外，所有股东都面临股权被稀释的风险，如果方案确定的换股比例不公平和不恰当，显然就会导致一些股东的股权被稀释。如果高估了解散公司的价值，在换股时就会损害存续公司的股东利益，反之则会损害解散公司的股东利益。同理，如果高估或者低估了存续公司的价值，则会影响解散公司股东的利益或者存续公司股东的利益。

有鉴于此，在公司拟进行合并时，合并方案至少应当包括一下内容：合并目的、合并方式、合并基准日、增资价格（资本价格）、增资金额、换股比例（或出资比例）、资本公积、合并生效日、章程修改、董事安排、债权债务处理、未分配利润处理、合并程序及先决条件、

合并方案首先应当说明进行合并的目的，以便提请股东审议时让股东明白合并的目的，从而使股东能够判断合并是否适当。

合并方式有吸收合并与新设合并之分，不同的合并方式必然产生完全不同的重大后果，因此，合并方案必须明确合并方式。如果是吸收合并，还应明确解散的公司和存续的公司分别是哪家公司。

合并基准日是为了确定合并双方的资产价值的某一具体日期。只有合并双方的资产价值得以确定，从能够确定合并的对价比例，即换股比例的确定以及对异议股东的退出补偿，都必须根据合并基准日合并双方的资产价值进行计算确定，同时也是被合并方向合并方移交资产和合并方据此进行帐务调整的具体依据。至于合并基准日的资产价值，究竟按照经审计的帐面值确定还是按照评估值确定，我们认为原则上应按照评估值确定。因为，一方面，被合并公司解散后，其股东的股权对应的净资产作为认购存续公司因换股所必须进行的增资（根据方案，可能只是一部分净资产进入存续公司注册资本，另外一部分进入资本公积），但认购存续公司的该部分增资，必须实际出资到位，即必须出资真实。然而，如果合并基准日的资产价值不是评估值的话，就有可能出现资产价值不真实的情况，从而导致出资不真实。我国公司法规定，非货币出资必须进行评估，就是为了保证股东的出资真实。如果因为资产没有进行评估而导致公司登记管理机关认为出资不合法或者怀疑出资不真实，并要求对合并公司的资产进行补充评估的话，就会必然影响公司重组的进程。另一方面，也是为了平等对待所有股东，如果合并双方的公司资产价值没有进行评估的话，很难根据市场价值进行等价交换，其结果就是所发生的交换不是按照市场价值进行的，所以对双方公司的股东是不公平的。当然，在实践中，也确实存在一些合并的公司没有进行评估的情况，而只是对合并基准日的净资产进行审计，并按照审计值进行换股和增资处理，公司登记机关照样办理注销登记和变更登记。我们要说明的是，并不是有了这一的案例，就等于是通例，更不等于这样的案例在法律程序上是没有瑕疵的。如果公司登记机关认可了，也就办理公司变更登记和注销登记了，如果公司登记机关不认可，麻烦的事情就来了。

增资价格，就是指解散公司的股东以解散公司的净资产换取存续公司的股权的价格。在存续公司为股份有限公司的情形，增资价格就是存续公司的每股净资产值；而在存续公司为有限公司的情形，增资价格就是指存续公司的资本价格，即每元注册资本拥有的净资产值。解散公司股东的换股或者认缴增资，必须按照增资价格或者资本价格予以计算。

在存续公司为有限公司的情况下，解散公司的股东因换股而认缴增资的出资额，应按照资本价格进行折算，这样才符合公平对待股东原则。例如：存续公司的资本价格（净资产与注册资本的比例）为2：1，则解散公司股东换股而认缴的增资额只能是解散公司净资产的一半，其余一般只能作为存续公司的资本公积，即不能全部作为存续公司的增资，否则就有损于存续公司的股东。

增资金额，就是指存续公司向解散公司股东换股所必须增加的注册资本额。这一问题，涉及存续公司注册资本的变化，也涉及合并双方股东的权益计算。因此，应当在合并方案中予以规定。

换股比例，是指解散公司股东所持有的股份换取存续公司股份的比例。在解散公司与存续公司均为股份有限公司时，就是指解散公司的股东原来持有的一股换取存续公司的多少股，或者存续公司的一股置换解散公司股东的多少股。而在存续公司为有限公司的情况下，因存续公司的股权没有股数的概念，而是一般都用出资额占注册资本的比例计算股权（公司法虽然允许不按照出资比例确定股权，但在公司改制重组的过程中一般都用出资比例确定，以避免改制后操作上的麻烦和困难），不存在用一股置换多收股的问题，而是解散公司股东的股权对应的净资产按照增资比例计算应认缴存续公司增资额，从而进一步计算出解散公司股东在存续公司注册资本中的出资比例。

合并生效日，究竟是指合并开始发生法律效果的日期还是合并效果完成的日期？我国公司法没有对此进行规定，但《日本公司法》第七百五十条、第七百五十二条【19】、《欧共体理事会关于股份有限公司合并的第三号公司法指令》第十七条、第十九条【20】及《美国标准公司法》第11.07节【21】等都有合并生效日的规定。

当公司合并生效后，合并产生相应的法律后果。《欧共体理事会关于股份有限公司合并的第三号公司法指令》第十九条规定：“公司合并同时发生以下法律效果：（1）被合并公司的全部资产和负债，都移转于存续公司，这种移转不仅在存续公司与被合并公司之间生效，而且对第三者也生效；（2）被合并公司的股东变成存续公司的股东；（3）被合并公司终止其存在”。《美国标准公司法》第11.07节（a）则更详细地规定：“当合并生效时：（1）在合并计划中被指定为存续方的公司或者合格实体根据具体情况继续存在或者开始存在；（2）被并入存续方的每一公司或者合格实体终止其独立存在；（3）被并入存续方的每一公司或者合格实体所有的全部财产以及每项合同权利都不可收回且不受减损地归存续方所有；（4）被并入存续方的每一公司或者合格实体所有责任由存续方承担；（5）在任何未决程序中，存续方的名称可以，但不须取代合并后终止独立存在的任何合并当事人的名称；（6）存续方的公司章程或者组织文件要依据合并计划进行修改；（7）因合并成立的存续方的公司章程或者组织文件的生效；且（8）如在合并计划中要转换成股票、合格权益、义务、取得证券或者其他证券、合格阿权益的权利、现金、其他财产或者前述形式的任何组合的合并当事人的每一公司的股票以及合并当事人每一合格实体的权益，将发生上述转换，该等股票或者合格权益的原持有者仅有权享有合并计划中规定其享有的权利，或者根据第十三章或者合格实体的组织文件其可以享有的权利”。

我们认为，在我国公司法没有对合并生效日作出规定的情况下，对合并生效日的法律效果界定应在合并合同中予以明确，宜将合并生效日界定为被合并公司注销登记日，因为在我国目前的法律框架下，解散公司被注销登记后，其主体资格才消灭，至此，合并的全部法律效果均已经实现，即被合并公司已经消灭，其财产和责任全部转归存续公司承继，合并公司继续存在，被合并公司的股东已经当然成为存续公司的股东，即使存续公司尚未办理变更登记，但此时存续公司应当将已经注销的被合并公司股东登记到存续公司自己的股东名册上，否则，被合并公司的股东有权要求存续公司在其股东名册上予以记载。因此，合并合同应当约定合并生效日，但应界定合并生效日为完成解散公司注销登记的日期，当事人应当在该日期前完成解散公司的注销登记。

存续公司章程的修改，也是吸收合并必然涉及的问题，在进行合并方案设计时，必须明确章程需要修改及如何修改的事项。

公司合并后，董事如何安排，债权债务及未分配利润如何处理也应在合并方案予以明确，以便股东能够审议。

合并的程序及先决条件同样是非常重要的，必须让股东明白。合并程序必须合法，而对于法律没有具体规定的一些程序内容，如股东或债权人提出异议的处理及公告的内容等应当在合并方案中有明确的处理方案。

五、   关于吸收合并合同的条款

我国《合同法》规定的合同种类大多都是传统的民事合同，而很少有关于增资合同、公司合并合同等商事合同的规定，理论界对商事合同进行研究的人也比较少。因此，在公司上市重组的实务操作中，对于公司合并合同应当具有哪些条款见仁见智，尤其是合并合同的条款应当具备哪些必备条款并无统一的见解。然而，在合同法理论上，如果合同不具备必备条款的话，该合同是不能成立的。

国内有少数学者对公司合并的法律问题进行了研究，但整体上研究的力度不足，对实践的指导作用仍然不够。有学者提出，公司合并合同应当具有如下主要条款：（1）合并各方当事人；（2）合并方式；（3）合并对价；（4）合并各方资产及债权债务状况；（5）职工安置办法（只适用于因合并而消灭的公司）。同时还指出，公司合并合同应当具有如下普通条款：（1）合并后的公司章程；（2）存续公司的新增股份；（3）资本和公积金；（4）公司董事的事项；（5）公司职员的事项；（6）财产的交接与交接前财产的管理；（7）合并程序及合并生效日；（8）合并合同的变更与解除；（9）违约责任；（10）合同争议的解决等【22】。

学者提出的以上合同条款是较为周全的，当然也是比较重要的，对实务人员起草合并合同具有很强的指导作用。需要强调的是，合并合同中应该对合并基准日进行明确约定，因为存续公司接收解散公司的资产是按照合并基准日的价值进行调账处理的。此外，在资产负债表及财产清单之外，还应由合并双方提供或有负债清单（若有），若无或有负债，则应作出明确的承诺和保证。

在此，我们认为需要特别对其中的两项合同条款予以特别注意和重视，即财产的交接与交接前财产的管理和合并生效日的问题。需要研究和明确的是，财产的交接是否立即导致财产权利的移转，还是需要等到合并生效日才发生财产权利的移转？合同中显然应当约定财产交接的日期，而且我们认为该日期应当约定在验资报告出台之前。因为，存续公司应增加注册资本，从而才能向被合并的解散公司股东予以换股，而办理增资的程序依法应当进行验资，会计师进行验资时依法需要验证存续公司是否已经收到作为出资的解散公司的净资产。净资产的移转当然包括所有有形资产、无形资产即债权债务，所以在操作实务中应当约定财产的交接时间在先，验资行为在后，从而给会计师的验资留有必要的时间。但是，在合同约定的合并生效日之前，财产交接后是否就发生财产权利的移转，即存续公司是否就承继了解散公司的财产了呢？我们认为，答案是当然的。理由在于：我国《民法通则》明文规定，财产所有权从财产交付时起转移，除非当事人另有约定，并且我国公司法仅规定“公司合并时，合并各方的债权债务应当由合并后存续的公司承继”，而“合并”是双方公司的合同行为，合同自然可以约定财产的交付时间，如果合并双方对财产所有权的转移时间进行约定的话，该约定的时间至迟不得超过被合并的解散公司注销的时间，因为解散公司在注销后依法就丧失主体资格，其财产当然转归存续公司所有。需要注意的是，对于验资前财产的交接问题，合并合同不能仅约定有形财产和无形财产的交付，因为会计师验证的是净资产是否已经交付，所以合同必须约定将债权债务在验资前一并交付转移。随之产生的一个问题是，在被合并公司尚未注销的情况下，被合并公司的主体资格仍然存在，但债权债务已经通过合并合同约定在验资前转移给了存续公司，这种约定能否对抗债权人呢？我们认为，在被合并的公司注销以前，由于其独立主体资格仍然存在，债权人仍有权请求其承担民事责任，因此，合并合同约定的验资前财产的转移不能对抗第三人，《德国公司形式变更法》也规定，在合并进行登记后才能对抗第三人【23】。

对于合并生效日，合同应当约定为当事人完成解散公司注销登记的日期，对此本文前面关于合并方案设计时已有论述，在此不再赘述。

六、关于合并公告内容

我国公司法仅规定合并程序中应当进行合并公告，但对于合并公告的内容没有作出规定，显然对债权人是非常不利的。我们认为，合并信息的充分披露，对于保障债权人利益意义重大。实践中，由于法律没有规定，合并公告所披露的信息普遍都比较简单，往往只披露合并双方的公司名称、合并方式、解散的被合并方、存续的合并方、合并后解散公司的资产、营业及债权债务由存续的合并方承继以及债权人自接到通知之日起30天内或者未接到通知的债权人自公告之日起45天内可以要求公司清偿债务或者提供担保，但对合并双方在审计基准日的总资产和净资产、或有负债、合并的对价及金额、同意合并的股东人数及所代表的股权比例、对合并持有异议的股东人数及所代表的股权比例以及公司需要补偿的现金数额、合并前合并双方各自的注册资本、合并后存续公司的注册资本及公司与债权人就清偿债务或者提供担保达不成一致时如何处理等重要信息都没有披露。为了充分保护债权人的知情权，以便维护起合法权益，我们认为凡是对影响债权人作出实质判断的所有重要信息（包括但不限于以上所述）均应予以公告。

此外，如果合并公告披露不充分，也可能会被公司登记管理机关要求补充公告其他有关重要信息，从而重组进程的不必要拖延，因为再公告一次，就要重新等待45天，然后才能向公司登记机关申请办理注销登记和变更登记。有这样一个案例，解散公司有三个股东，其中一个控股股东是存续公司，因此合并方案只给另外两个股东换股，解散公司原来的注册资本是2000万元，除控股股东外的另外两股东持股比例共计49％，其股权对应的净资产为1500万元，存续公司原来的注册资本是5000万元，合并后存续公司的注册资本变为6500。公告45天后向公司登记机关申请办理存续公司的变更登记和解散公司的注销登记时，工商局认为存续公司的注册资本应为7000万元，即应当将合并前合并双方的注册资本相加，变更为6500万元涉嫌减资，从而损害债权人利益，但合并双方询问工商局有何依据时，工商局也达不出来，最后只好说外商投资企业的合并有这样的股东，然而合并双方说，我们不是外商投资企业，我们完全是内资有限公司之间的合并，工商局最后无法解释，但仍然要求合并双方进行补充公告，并要求将合并前双方各自的注册资本、净资产及合并后存续公司的注册资本予以补充公告，这样一来，又要从补充公告之日起重新等待45天后才能办理变更登记和注销登记，加上重新补充公告前浪费的时间，实际上在第一次公告届满45天时间后又重新花费了60天的时间，该合并才得以在公司登记机关办理变更登记和注销登记。该案例充分说明公告披露内容充分的重要性，而且在重组过程中总不能因为公司登记机关的上述要求涉嫌不合法就与其进行行政诉讼，那样的话，重组拖的时间更长，那是人人都不愿见到的。

我们认为，尽管2005年修改后的新公司法，取消公司了不向债权人清偿债务或者不提供担保就不得合并的规定，即题中应有之意为即使没有清偿债务或者没有提供担保，也不影响合并所发生的法律效果，只不过债权人可以诉请法院判决公司清偿债务或者要求公司提供担保，法院判决生效后申请执行该判决，但不能因此就认为合并公告可以尽量简单，公告内容尽量简单的处理对保护债权人的知情权和合法权益缺乏正当性。

注释：

【1】柯芳枝著：《公司法论》，中国政法大学出版社，2004年2月，p67。

【2】王文宇著：《公司法论》，中国政法大学出版社，2004年6月，p145，p148。

【3】王保树主编、于敏与杨东翻译：《最新日本公司法》，法律出版社，2006年5月，p373.

【4】同上，p373-377。

【5】同上，p4-5。

【6】【德】托马斯.莱塞尔与吕迪格.法伊尔著，高旭军等译：《德国资合公司法》，法律出版社，2005年1月，p705,p707。

【7】同上，p744。

【8】沈四宝编译：《最新美国标准公司法》，法律出版社，2006年3月，p167。

【9】《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第一条。

【10】刘俊海译：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社，2000年5月，p47。

【11】前引书，《德国资合公司法》，p712。

【12】同上，p753。

【13】前引书，《最新日本公司法》，p374，p377。

【14】《公司法》第八十一条、第一百七十九条第2款。

【15】《公司法》第一百六十八条。

【16】梁廷婷、王波、李发嘉、杨大飞主编：《证券法案例与评析》，中山大学出版社，2005年4月，p141。

【17】同上。

【18】前引书，《最新美国标准公司法》，p168。

【19】前引书，《最新日本公司法》，p375，p378。

【20】前引书，《欧盟公司法指令全译》，p46。

【21】前引书，《最新美国标准公司法》，p176。

【22】陈丽洁著：《公司合并法律问题研究》，法律出版社，2001年1月，p157－163。

【23】前引书，《德国资合公司法》，p。