[离婚律师]中的法律瑕疵之我见

《离婚律师》中的法律瑕疵之我见13 级法学双学位班 经济学院 杨旭光 [1**********]8 [1**********]摘要:由吴秀波、姚晨主演的电视连续剧《离婚律师》描写了以池海东、罗鹂为 代表的律师帮助他人解决婚姻纠纷的故事。剧中大量描写了离婚等民事诉讼的 具体程序，也引用了包括民事诉讼法、婚姻法在内的大量法条及司法解释。但 是受剧本编写等原因的限制，该剧在一些具体程序上与《中华人民共和国民事 诉讼法》的精神相违背，在具体法条的适用上也存在一些争议，在网上引起了 网友的热议。关键词：民事诉讼法 婚姻法 证据 庭审程序正文：暑假期间，由吴秀波、姚晨主演的电视连续剧《离婚律师》在各大卫视热 播。剧本描写了以池海东、罗鹂为代表的律师帮助他人调解婚姻矛盾，代理离 婚官司的故事。这部投资达 1.3 亿的“剧王”选取了当下民众比较关心的婚姻 题材，对故事进行了艺术改编和加工，取得了巨大的成功。值得我们注意的是， 在新婚姻法出台不久的大背景下，该剧通过艺术的方式，对新的法律规定中的 一些条款进行了宣传，在一定程度普法工作的开展。随着社会的发展，现代人 在婚姻方面中出现的问题越来越多，离婚案例也越来越多，在离婚案件中，我 们到底应该使用那些法条？经过怎样的程序？ 我们单纯从案件上来看，离婚诉讼作为一种纯民事诉讼，在庭审阶段上势 必要遵循一定的庭审程序，那么其主要依据就是《中华人民共和国民事诉讼法》 和《中华人民共和国婚姻法》的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》 （以下简称《民事诉讼法》）是国家规定的处理民事审判程序的法律，在 1991 年 4 月 9 日第七届全国人民代表大会第四次会议上通过并颁布实施，2012 年十 一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《全国人民代表大会 常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，修改后的民事 诉讼法于 2013 年 1 月 1 日起正式施行。民事诉讼法是法院审判民事案件和一切 诉讼参加人进行民事诉讼活动所必须遵守的准则，是法院对企业事业单位、机关、团体和个人民事权益实行司法保护的程序。民事诉讼法作为一种程序规定， 使我们整个民事诉讼活动变得更加规范有序，提高了司法效率，降低了司法成 本，也在一定程度上保证了诉讼审判活动的程序公正。 《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）是中华人民共和国一部调 整夫妻、家庭关系的法律。1950 年 5 月 1 日起施行的《中华人民共和国婚姻法》 是中华人民共和国成立后颁布的第一部法律。1980 年 9 月 10 日，第五届全国 人民代表大会第三次会议通过新的《中华人民共和国婚姻法》，1981 年 1 月 1 日起，新婚姻法正式施行，旧婚姻法同时废止。2001 年 4 月 28 日，该法曾根 据第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈中华人民 共和国婚姻法〉的决定》修正。2011 年 8 月 12 日，最高人民法院发布婚姻法 最新的司法解释。婚姻法作为调整夫妻、家庭的法律，规范了夫妻双方在婚姻 关系之前、存续期间及破裂后相关问题的判决原则，有利于夫妻双方维护自身 合法权益。 在本剧中，编剧用大量的篇幅描写到了离婚诉讼审判的具体情节和法律适 用的相关情况。在我国，民事诉讼的相关程序及要求要遵守民事诉讼法的相关 规定，法律适用要根据具体法律规范实行。但是该剧中，受到相关原因的限制， 有些情节并没有严格遵守民事诉讼法及相关法律的规定。接下来，我将就剧中 出现的具体案例进行分析。 池海东诉焦艳艳离婚案 剧中开场第一个案例就是男主角池海东与妻子焦艳艳的离婚案。池海东撞 破了焦艳艳的外遇，随后婚姻关系破裂，罗鹂作为焦艳艳的委托诉讼代理人与 池海东对簿法庭。作为无过错的一方，为什么最后池海东会输掉官司、一无所 有呢？除去池海东个人的主观因素，本案的关键在于焦艳艳的律师罗鹂手中的 两份证据：一是池海东与焦艳艳的微信通话记录；二是罗鹂与池海东的一份对 话录音，在录音中，池海东表示他一直都有婚外情，并表示他是对焦艳艳感到 厌烦才离婚的。（具体情节见第 3 集） 首先忽视掉内容不提，我们单纯在这份录音上来讲，这份录音是否可以作 为定案证据？民事诉讼法中对于证据专门提出了非法证据排除原则，指“除了法定情形之外，法官不得将非法证据作为认定案件事实的依据，应当将其予以 排除。1”在民事诉讼中，非法证据主要是指当事人及其诉讼代理人以非法的方 式、手段所收集的证据。从电视剧中我们可以看到，罗鹂是在池海东家中，通 过与其喝酒、聊天的方式，在未经池海东同意的情况下，获得该段录音。根据 最高人民法院在 1995 年 3 月 6 日针对河北省高级人民法院的一则请示所发出的 《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用的批 复》规定:“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案 的证据。未经对方当事人同意私自录制的谈话，系不合法行为，以这种手段获 得的录音资料，不能作为证据使用。”基于这条规定，该项证据不能作为法院 判决的依据，即不能凭借这段录音作为认定原告池海东是存在过错的一方。 但是在 2001 年，最高法发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规 定》称“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不 能作为认定案件事实的依据。”这项规定进一步放宽了对于录音性证据的限制。 那么在剧中，该项录音是否合法？网上有人认为合法，因为录下的只是池海东 承认自己有外遇的事实，并没有侵犯其隐私2。但是我认为，该项录音仍然不可 使用。原因在于，罗鹂取证的方式明显存在问题，罗鹂在没有得到同意的情况 下私自闯入池海东的住所，并且取证时存在“色诱”的可能性，这种取证方式 明显违背风序良俗原则。所以，我认为具体是否采用该录音作为定罪依据有待 商榷。在剧情中，池海东作为原告当庭承认了这段录音的真实性，在这种情况 下法庭可以采用这段录音作为定案依据。否则，原告被告双方则需要对这份录 音进行质证，法庭会根据质证结果决定是否采纳这份证据。 其次，在证据的证明力问题上，从这份录音中我们可以听出，罗鹂对于池 海东在交谈上有明显的引导行为；且在当时，池海东明显是处于一种醉酒状态， 虽然俗话讲“酒后吐真言”，但是在法律上，言辞证据必须是在精神状态正常 且有意识状态的情况下才可以。所以我认为，即使取得录音手段合法，法院也 不能采用该项证据。1摘自民事诉讼法 第四版 江伟主编 中国人民大学出版社 第 174 页 摘自百度文库 “我看《离婚律师》中的法律问题” 具体作者不详2在离婚时的财产分割问题上，我认为也存在着问题。剧中有一句比较著名 的台词“法律只保护财产，不保护感情”。根据《中华人民共和国婚姻法》的 相关规定，“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民 法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土 地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。夫妻书面约定婚姻关系存续 期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等 付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。离婚 时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或 财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。离婚时， 如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由 双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”3同时，在 2011 年正式施行的最 高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)中也没有 对“净身出户”作出规定。也就是说，离婚时夫妻双方应分割婚后共同财产， 婚前财产归一方所有，在分割财产时可以适当照顾生活困难、付出义务较多或 者无过错的一方。同时根据婚姻法第四十六条的规定，“有下列情形之一，导 致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：1.重婚的 2.有配偶者与他人同居的 3. 实施家庭暴力的 4.虐待、遗弃家庭成员的。”对于无过错方，只是有权请求损 害赔偿，并没有在法律角度上要求过错方“净身出户”。同时，罗鹂认为池海 东给焦艳艳在婚前发送的有关“出轨就净身出户”的邮件，应当作为合同成立， 因此在离婚时应根据邮件判决财产归焦艳艳所有。我认为，该项邮件作为合同 对池海东一方显失公平，因而根据合同法应当判决合同无效。所以，综上所述， 在池海东诉焦艳艳离婚案中，最终的结果应该是判决二人离婚，在财产分割上 适当照顾焦艳艳。但本剧从故事发展上设定全部财产归焦艳艳所有，可以认为 是双方私下协议规定，符合法律要求。 此外，我们注意到，在池海东与焦艳艳的离婚诉讼开庭现场，有 6 个人在 旁听席旁听。民事诉讼法规定，对案件的审理实行公开审理制度。但这并不是 绝对的，对于涉及国家秘密和个人隐私的案件，并不公开审理。对于离婚案件 和涉及商业秘密的案件，处理则较为灵活，会根据双方当事人意愿决定是否公3具体见《中华人民共和国婚姻法》第三十九到第四十二条相关规定开审理，对于当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。明显的是，有人旁 听就证明池海东和焦艳艳双方都没有申请不公开审理。从池海东好面子的性格 分析上，此处应是申请不公开为好。 郑天涯诉夏芳草分割财产案 该剧的第二个案例是郑天涯诉夏芳草离婚并分割财产案，夏芳草与郑天涯 在 10 年前签署了离婚协议，但是双方未到民政局办理相关手续。十年之后，郑 天涯投资失败，要求分割夫妻共同财产，夏芳草则要求无条件补办离婚手续。 那么根据婚姻法第三十一条的相关规定“男女双方自愿离婚，准予离婚。双方 必须到婚姻登记机关申请离婚。”也就是说，双方在签署协议之后还应去婚姻 登记机关—民政局办理相关手续，领取离婚证，这样才算是在法律意义上离婚。 在本案中，双方并没有去民政局办理离婚手续，所以在法律意义上，郑天涯和 夏芳草还是夫妻关系。根据最高人民法院在 2011 年发布的最高人民法院关于适 用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十四的相关规定，“当 事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果 双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割 协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”。郑天涯在理 论上可以向法院申请分割财产。但是鉴于双方之前签订离婚协议，且十年间夏 芳草财产增值，对于双方共同财产的界定和具体分割的数额，法院会适当予以 考量。 同时，在本案中，另一个引人注目的地方在于，郑天涯在夏芳草家中安装 摄像头搜集证据，获得的视听资料能否用于诉讼？基于前面的陈述，我们可以 认为郑天涯和夏芳草仍然是夫妻关系，那么男主人在自己家中安装摄像头是法 律允许的。根据民事诉讼法第六十三条的相关规定“证据包括视听资料，证据 必须查证属实，才能作为认定事实的依据”和最高法发布的《最高人民法院关 于民事诉讼证据的若干规定》称“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规 定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，该录像作为呈送给法 庭的证据，并没有侵犯夏芳草的合法权益，因而可以作为证据使用。但是法庭 在采用这项证据时应当注意鉴别其客观性和关联性，考虑其证明力是否对本案 的判决。董大海与苗锦绣假离婚案 案件的起因是董大海为了与罗美媛结婚，以购买别墅避税的名义，和苗锦 绣假离婚，进而弄假成真，由此引发的一系列纠纷。这个案件反映了当今生活 中的现实，很多人为了购房避税或者其他很多原因，选择了“假离婚”。但是 就如剧中所言，这种情况下最怕的就是弄假成真。根据我国婚姻法的规定，一 旦到婚姻登记机关申请离婚，领取结婚证之后，原有的夫妻关系就不再成立， 这种状态受到法律的保护。同时，我们注意到，董大海在离婚中将存款、住房 等资产交给苗锦绣，自己只保留一套老房子，认为这对于苗锦绣很公平，但是 他忽视了他最有价值的资产—公司股权。从后面的剧情中，我们可以了解到， 公司并不是两人在结婚之前就已经存在发展的了。恰恰是在婚后才创建发展， 而且在发展中，苗锦绣也付出了努力。因而在分割夫妻共同财产时，公司股权 也应该纳入分割范围。苗可以据此向法院申请重新分割财产。 此外，我们可以注意到，在了解到罗美媛是导致二人离婚的直接因素后， 苗锦绣在网上大肆宣扬，在现实生活中贴大字报，甚至在公开场合向罗泼油漆。 这种举动已经严重损害了罗美媛的名誉权、隐私权和人身安全。在剧中，罗美 媛也以此为依据，起诉苗锦绣。 但是，在本案中还存在着一个问题，就是在罗美媛诉苗锦绣侵权案中，罗 美媛就苗锦绣侵犯她的行为要求苗锦绣公开道歉，而苗锦绣也要求罗美媛就迫 使董大海离婚的行为道歉，池海东和罗鹂作为双方的辩护律师均表示公开道歉 的行为无法强制执行，但事实真的是这样吗？根据民事诉讼法第二百五十二条 的规定“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履 行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执 行人承担。”我们可以注意到，在法条中点明的执行标的是“判决、裁定和其 他法律文书指定的行为”，这里的行为我们可以理解为是“积极的行为或称作 为，包括可以替代的积极行为和不可替代的积极行为”4。同时，根据“最高人 民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第 254 条的 相关规定：“强制执行的标的应当是财物或者行为。当事人拒绝履行发生法律4民事诉讼法 第四版 中国人民大学出版社 江伟主编 408 页效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应向当事人发出执行通知。 在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。”也就是说，一 旦产生法律效力，行为也是可以被强制执行的。此外，最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第 266 条也规定：“一方当事 人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请 执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应 当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”也就是说，一 旦法院判决公开道歉或者是双方达成公开道歉的调解协议后，就具备了法律效 力，受到法律的保护，必须在规定的时间内按照双方约定的方式公开道歉；如 果一方不能及时完成协议或者是违反协议，另一方有权要求法院强制执行。即 双方之中有一方违反约定不向另一方公开道歉，法院也可以强制违约方执行， 同时，违约方还要赔偿对方相应的损失。所以我认为，罗鹂和池海东认为公开 道歉无法强制执行的想法是站不住脚的。 同样，在郑天涯诉夏芳草分割财产案中，夏芳草以要求吴依下跪为前提签 署调解协议。其中同样出现了下跪能不能强制执行的问题。在上述法条的支持 下，我认为只要双方在自愿前提下签署相关协议，也是可以保证执行的。 此外，我们还应该注意到，在罗美媛诉苗锦绣侵权案中，在罗鹂发现在董 大海为罗美媛购买的别墅和开设的公司之后，随即向苗锦绣提出可以“反诉” 董大海侵犯夫妻共同财产。在民事诉讼法中，反诉是指是指在一个已经开始的 民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受 诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。根据民事诉讼法第五十一条的相 关规定“被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”在最高人民法院 关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中第 156 条也规定， 在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人 提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。由此 我们可以了解到要提起反诉，首先要满足诉讼的相关条件；其次，反诉发生在 本诉的原被告之间，双方在反诉中发生角色互换，原告成为被告，被告成为原 告；最后提起反诉是要有时间限制的，必须在案件受理与法庭辩论之间的时间 段里面，只有满足这三个条件，才能提起反诉。在剧中，罗鹂向苗锦绣建议反诉，是在罗美媛诉苗锦绣侵权案中，由于罗鹂发现董大海为罗美媛购置别墅、 投资公司，因而建议苗锦绣请求法院重新分割财产。我们可以发现，案件起始 的原告与被告是罗美媛和苗锦绣，而罗鹂要“反诉”的对象却是董大海，不是 罗美媛，这不符合第二个条件。如果向法院请求重新分割财产，苗锦绣应向法 院重新提起相关诉讼，且该案件与罗美媛诉苗锦绣侵权案应该为两个独立的诉 讼。 其他问题 在本剧出现的庭审之中，基本上都出现了这样一个场景，在法庭庭审阶段， 双方当事人因为言语不和、情绪激动而忽视法庭秩序，多次打断代理人发言， 或者是直接阐述自己观点，甚至在法庭上大吵大闹。这些行为都严重损害了法 庭的威严，影响了诉讼的效率。虽然在庭审开始之前，书记员会向原被告双方 及其代理人、庭审现场的旁听人员宣布法庭纪律，但是仍然不可避免会存在双 方因情绪激动而忽视规则的事件。针对这种情况，审判长和工作人员应当及时 予以制止，严重的情况下甚至可以采取训诫、责令退出法庭等强制措施。但是 在剧中，法庭并没有采取一些积极措施制止相关行为，致使严重影响了诉讼流 程的进行，降低审判效率。 此外，在剧中庭审阶段，也多次出现了双方委托代理人在法庭上突然提出 决定性证据的情况。虽然这种情节非常令人振奋，但是在司法实践中，这种情 形出现的可能性非常小。庭审开始之前，双方应就案件举证，根据《最高人民 法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的相关规定“当事人应当在举 证期限内向人民法院提交证据材料”，理论上讲，双方在举证期限内必须要将 证据交给法庭，如果出现逾期举证，会带来比较严重的法律后果，“当事人在 举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料， 人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”另外，法院在 开庭之前，还会组织诉讼双方进行证据交换。证据交换制度，是指开庭审理之 前，双方当事人在法院审判人员的主持下，彼此交换己方所持有的证据。这项 制度有利于防止对方进行证据突袭，以便实现诉讼公正。5所以开庭之后的法庭5民事诉讼法 第四版 中国人民大学出版社 江伟主编 192 页调查和法庭辩论主要是就庭前交换过的证据进行质证的。《最高人民法院关于 民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第三十七到第四十条规定了 证据交换的相关要求。虽然法律也规定了如果出现“新的证据”，允许在举证 期限满之后提出并作为定案依据的证据使用。但同时《规定》的第四十五条也 指出“一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限 内提出意见或者举证。”这样就避免出现当事人被突然袭击的情况。在“新的 证据”的认定上，《规定》第四十一条、四十三条也给出了详细的规范，“(一) 一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当 事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内 仍无法提供的证据。(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现 的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审 法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”“当事人举证期限届 满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”即使在庭上突然提出 了证据，法院也会根据情况，安排时间进行证据交换和质证，这样就从制度和 程序上，避免了现实中出现当事人被对方临场拿出的证据袭击的情况。综上所 述，我认为像剧中在庭审上一方突然拿出证据，从而获得诉讼胜利的情形是不 存在的！总结：从本剧整体来看，庭审主要在集中在法庭调查阶段，双方当事人及委托代 理人进行质证，也有一部分涉及到法庭辩论阶段。从法律角度来讲，剧中并没 有展示过一次完整的庭审过程，但是从电视剧的角度来看毫无疑问它是成功的， 收视率和关注度都很高。 凡事都有两面性，《离婚律师》虽然存在着一些法律上的瑕疵，但我们无 法否认，这部电视剧在法律的专业程度超过了以往绝大多数的作品。它目前比 较低迷的电视剧市场注入一丝活力，也为国内的普法工作做了很好的铺垫，让 人们在潜移默化中树立起法律意识，让人们学会用法律的武器维护自己的利益 和婚姻。以上就是我对这部电视剧的一些理解。参考文献：1. 《中华人民共和国民事诉讼法》 2. 《中华人民共和国婚姻法》 3. 《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用的 批复》 最高人民法院 1995 年 3 月 最高人民法院 2001 年4. 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》5. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三) 2011 年 6. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(三) 7. 《民事诉讼法》 第四版 中国人民大学出版社 江伟主编