条款下宪法上的财产权

宪法上的财产权条款下

6.南非：结构性平衡

我在本部分的进路，是以不同的视角来规避尼戴尔斯基反对财产权宪法化意见中所提及的危险。[127]在前一部分，我们分析了澳大利亚的法律理论，探讨了通过发展出限制导向的宪法理论，来规避尼戴尔斯基反对意见的可能性。本部分则探讨的是文本或结构上的可能性，是以财产权条款的文本或措辞而非司法的首创精神为基础，发展出限制导向的宪法财产权理论。本部分所援引的例子是1996年南非宪法，这距离现在非常近，就近几十年来各国制定的宪法而言，这部宪法在很多方面也具有代表性。[128]在本部分中，我将着重关注南非财产权条款与前述澳大利亚示例的区别：澳大利亚法院发展出来了限制导向的法理，但没从财产权条款文本中获得什么助益;而南非的财产权条款则提供了强有力的文本上的支持，甚或都是义务，来要求发展出来这类限制导向的理论，使得财产权不能绝缘于公共领域或政府规制之外。这引出的一个问题就是，这类财产权条款是否可以规避尼戴尔斯基的反对意见，使其在尼戴尔斯基的框架下，就可以遇到更少反对，更具可接受性;我在结论部分还要对此加以讨论。

1996年南非宪法第25节中的财产权条款[129]并非任何理论设计之产物，[130]也就很难预料会沿着怎样的方向来解释财产权。然而，尽管依然处于早期阶段，还是可以认为宪法

第25节为发展出来限制导向的宪法财产权理论，提供了强有力的文本支持，可以规避开尼戴尔斯基针对财产权宪法化的反对意见。1996年南非宪法[131]第36节中包含了一个一般性的限制条款，其相当于是将1982年加拿大权利和自由宪章[132]第1节中所陈述的一般性限制观念，以及在此观念下加拿大R v. Oakes案[133]中的进一步分析说明予以法典化。

在这一条款的支援下，南非法院原则上可以根据如前面提到的澳大利亚的合比例性检验，来就侵害财产权的职权、正当性和合理性进行实体化的评价，来发展出来同样类型的限制导向的法律理论。第36节基本上是对合比例性检验的法典化，它为发展出来以合比例性问题形式出现的宪法上保护和限制财产权的理论，提供了强有力的结构和文本上的支持。如果是以1996年宪法第36节的比例原则为基础来发展宪法财产权理论，这样限制导向的法理可能会比澳大利亚(没有明示的一般性的限制条款)或加拿大(有一般性的限制条款，但未锁定财产权条款)还要更强。因此，至少就比例原则而言，1996年南非宪法可能是提供了最佳的结构和文本上的可能性，以发展出限制导向的财产权理论。然而这些是否会发生，都还是不一定的。因为宪法法院的某些成员所表达的观念在于，他们会对一般性限制条款作特别留意，可能会选择尽可能的避免它的适用。[134]

南非1996年宪法第25节与以法律来界定和限制财产权的德国基本法第14.1.2和第14.2节之间，几无任何相似之处，[135]因此，对南非财产权条款的解释就无从获得这样结构和文本上的支持，来通过立法和规制限制财产权。但是在另外的语境下，相对于德国基本法而言，1996年南非宪法从结构和文本上提供了更有力的理由，以基于法律限制财产权的宪法上的正当性，来发展出限制导向的宪法财产权理论。1996年宪法第25(5)-(9)节向立法机关施加了义务，要求立法机关起草并制定促进土地改革的法律。这些土地改革规定应与第25(4)(a)节联系起来一道解读，该节规定土地改革是为了公共利益，因此可以确保不会因主张土地改革有利于特定个人或团体，而非公共利益或公共目的，而抨击乃至否决土地改革措施。[136]第25(5)-(9)节中的土地改革规定不仅是对促进和发展土地改革方案的授权，[137]也对立法者产生了积极的义务，使得政府要立法(并采取其他举措)以(1)促进所有南非人民平等的获得土地，[138](2)为土地租用提供保障且[139](3)规定返还土地的程序。[140] 按照这些规定以及据此颁布的法律，怎么也无法将第25节解释为让现有财产所有者绝缘于立法或

其他政府行为之外的屏障型的财产权保障。必须从整体上对财产权条款下的土地改革款项展开解读，要看到1996年宪法是处于改革论者的背景之下，因此该条款包含着一个有力的解释纲要及立法者的职责，以图通过根除过去的不公正，促进宪法上平等和人性尊严价值的实现。因此，这些规定清楚的暗示和推定了国家干预和规制是不可避免的，(与现状相比较)要更多的去剥夺个人所保有的财产权，要以法律的形式来对分配的模式、财产权的限制加以调整、转变和控制。另一方面，转变过程显然要在宪法框架下进行并接受其方针上的导引：所施加的对财产权的征用(包括剥夺)，所适用的法律一定不能是恣意的，根据宪法上所隐含的价值序列，它们必须是合理的且具正当性的。简言之，在所选择的以促进财产法和财产权保有制度改革的手段和这些手段对财产保有者个人之间的影响之间，必须有一个合理的具正当性的宪法上的合比例性。对于这样一条价值驱动的合比例性进路而言，典型的，介入私人财产权的有效性和正当性，必须要建立在对每一个案的事实和所有相关情形的关注基础之上，这包括财产权的征用和使用的历史，各州的补贴和投资，以及宪法上规定的其他因素。1996年宪法第25(3)节的补偿条款对此作出了很好的阐释：尽管宪法保障了征用要依公共目的，且要支付补偿，它还规定了补偿数量、形式和时间的确定，要考虑到各种情况，包括许多明确指出的因素。市场价值只是其中因素之一，要将它与财产权征用方式、政府过去为此所付出的支出等因素一并加以权衡考量。这是一个持平之论，这绝非是将已有的财产权保有绝缘于改革或再分配方案之外，而是要对构成和确定财产权价值的所有因素以及当下财产权所有者的利益加以全面考量，将公众关切的所有其他因素也都考虑在内。

并无多少疑义的，在南非的宪法语境下，如尼戴尔斯基所讨论并反对的保障导向的进路，是不可能获得支持的。在宪法框架下财产权条款所呈现的文本与结构，使得很显然限制导向的进路是不能为新的宪法秩序所接受的。几乎没有什么疑问的，自由论者所持的对财产权的自由放任的屏障保障进路，会为南非的强势群体以及法律同人甚或司法系统的主干部分所接受和拥簇，[141]但另一个必然的结论在于，宪法要求立法机关、法院和南非的法律人应摒弃这些过去的遗赠，按照宪法所清楚指出的原则，为财产法的发展寻求一个不同的新的定位。一般意义上而言，第25条的结构和措辞不仅仅是为发展出限制导向的宪法财产权理论提供支持，它还为立法机关和法院提出了发展包括私法和习惯法在内的财产法体系的积极义务，以遵从宪法的精神、主旨和目标。[142]南非的财产权条款绝非是将已有的财产权不公正保有制度化，而是作为工具将整个财产权制度及其内蕴的不公正予以变革和重构。就我能看到的，在这一进程中，以比例性为基础的限制导向的宪法财产权理论将发挥主要的作用。而且尽管南非的法律人可以从比较研究中受益，但在南非发展这样的财产权理论，并重构财产权制度，这样的要求要比在澳大利亚、奥地利或德国都强的多。

有着强有力的文本和结构理由，以及良好的比较例证来建造一个限制导向的宪法财产权理论的事实，并不意味着，保障方面就没有取得任何进展：在改革能发生的范围内，南非宪法确立了转变财产权制度和框架的可能性与义务，但这工作还要继续做下去。如果一旦法院对发展限制导向法理的文本和比较因素有所忽视，事情可能就会变得如印度那样糟糕。而且如果法院去选择不同的进路，那么无论他们是去保护已有的财产权(以牺牲财产权的制度转型为代价)，还是成为转型进程的拥簇者(放弃对现存财产权的保护)，都是没有多大区别的，结果也很可能都差不多。尽管以文本和结构上的支持与规定来在正当公平的制度下保护财产权，会使得法院更有可能发展出来这一类型的宪法财产权理论，但也不敢保证一定就能如此。

7.评价和结论

如何对本文中描述的这些进展予以评判，这要比最初预想的艰难的多。浮光掠影的看，某些进展似乎是对尼戴尔斯基就财产权宪法化所提反对意见的反驳，但这些究竟在多大程度上真正回应了尼戴尔斯基的意见呢?这些进展是对财产权宪法化的支持，还是只是暗示如果法院能发展出一个适宜的违宪审查框架，宪法上锁定财产权就不一定带来悲剧或灾难(如尼

戴尔斯基认为，这是次优选择)?如将该问题进一步简化，即这些进展究竟支持了些什么?是支持了宪法上对财产权的锁定;还是说财产权一旦被宪法化，就得为违宪审查发展出合比例性检验标准?前者是对尼戴尔斯基观点的反驳;后者则只是她观点的强调。如果这些发展只是认为需要为财产权宪法化发展出相适宜的理论，而对法院发展并保持这样理论的意愿和能力表示怀疑的话，很可能就构成了不再冒险将财产权宪法化决定的理由。另一方面，如果这些发展确实支持了财产权的宪法化，那么剩下的问题就是，是倾向于一个简明扼要的财产权条款，还是一个冗长详尽的财产权条款。

尽管要对我陈述的这些发展作出评判，确有许多困难。我想至少还应对尼戴尔斯基针对财产权宪法化的反对意见作出更细致的检视。首先看她第一点反对意见：难道能从尼戴尔斯基自己提供的佐证，以及本文讨论的其他例证中，真就能得出来财产权宪法化就将财产权变成免于规制领域的结论吗?除了有可能将某些美国判例排除在外，并可明确的将某些印度判例排除在外以外，我觉得反面才是正确的。清楚无疑的，宪法财产权理论的主要关切之一在于，尽管宪法上锁定了财产权，对财产权制度和财产权利用的规制依然是可能的，也是可行的;其结果是，各国法院大体上都能接受的是，不能也不应因财产权条款而对警察权施加以剥夺、排除乃至不当的限制，但以正当程序条款防卫警察权恣意和不当运作的情况除外。但总体上，尼戴尔斯基在这一点上说的有些过了，通过各国宪法实践的比较，可以看出，真正的问题并不在于完全废除警察权，而是要在警察权的正当和恣意运作间，建立起理论与实践上的平衡。

尼戴尔斯基的第二点反对意见在于，宪法上对财产权的锁定，将导致财产权配置上的不平等，以及隐含着的权力不平等予以制度化。显然，只有在假定宪法上财产权的锁定将已有的财产权保有者绝缘于土地改革或再分配方案之外时，这一反对意见才能成立。而且尽管表面上这一反对意见可以从印度的历史中获得支持，但实际上比较宪法理论再次暗示并非如此：许多(即便并非所有)国家的法院都认为，哪怕是已有的财产权保有再建制完好，也并不能免于改革和再分配的干预。财产权条款通常所做的是提供一个司法审查框架，以检验改革和再分配方案在宪法上的正当性和有效性，但如果说这就能将全部改革措施排除在外，则是言过其实。事实上，前面所讨论的南非的例子恰恰暗示了与其相反的一面，即可将宪法上的财产权条款作为工具，对整个的财产权体系予以变革和重构。其结果就是，财产权的宪法化本身并不必然隐含着(或影响着，或支持着)将现有的财产权或社会权力配置的不平等制度化：事实上财产权条款的结果是例外要优于规则。

尼戴尔斯基的第三点反对意见是财产权的宪法化将打乱权利法案中的权利层级，从而会妨害对如平等权等更为重要权利的促进和保护。这的确是一个重要的关切所在，且不可以等闲视之，但问题在于这是否就构成对财产权宪法化的一个反对意见。加拿大就是一个很好的例子：一旦确证不能或不再能通过如平等权或人格尊严等更为一般化的高阶权利来保护财产利益时，就有必要重新考虑在权利法案中加入明示财产权条款的问题。因此，当权利法案中包含了通过对高阶权利的一般保护来保护正当财产利益的可能性时，这一反对意见就更为有力，但如若不存在这种可能性的话，这一反对意见的力量就大打折扣。

尼戴尔斯基的第四点意见是从实际的角度出发，所主要关切点在于不必要的财产权诉讼会导致资源的耗费，而结果也是将宪法上的财产法转变为一个过度技术化的"法律人的议论"。汤姆·艾伦[143]对此作出了一个有趣且有价值的观察：如果这一论述是从实际的资源耗费出发的话，那么对其评判时，也应作切实的计算，将财产权宪法化所可能带来的收益考虑在内。从这个角度看，许多后殖民国家的实践都表明，很多时候收益要远远高于诉讼成本。最重要的收益既是政治性的，又是经济性的：财产权条款写入宪法，常常是出于政治上的妥协，不仅是保证政治转型过程中的政治、经济稳定与安全，[144]还使得在新宪法制定过程中，能达成政治上的合意。而因这样妥协所带来的收益要远高于可能的诉讼成本。

并不太容易来处理尼戴尔斯基第四点反对意见的第二段，在本文第二部分这是以第五点反对意见出现的。我们在对前述外国法的发展加以评判时，不应忘记尼戴尔斯基的论述，她认为围绕财产权的宪法诉讼将导致对宪法财产权的讨论会以技术化和精英法律人的讨论为特征，将本应在公共领域进行的对财产权问题的讨论导入一个无法为法律人以外的其他人士所洞悉的私密空间。一个极其重要的问题在于：上述的这些发展是会遏制还是会增加围绕财产权内容、限制和配置的社会与政治缘起的公共讨论?权利法案中去除财产权条款是否就会对此有所助益?

一个可以减损尼戴尔斯基反对意见效力的论述在于，尽管某些类型的宪法理论无疑会将财产权的讨论引入过度的技术化和私密性的争论，但有些其他类型的理论甚或会增加围绕财产权展开公共讨论的可能性。我对限制导向理论的部分反对意见就在于，这将无可避免的带来尼戴尔斯基所反对的技术精英统治和诸多高深莫测的法律术语-它将复杂未明的政治争论转译为容易误导的却是诱人的(尽管是技术性的)，围绕概念的意义、结构与层级所展开的法律争论。[145]一个真正的限制导向进路并非如此，我并不想去极度的强调南非宪法秩序中的道德或理论价值，但从1996年南非宪法的文本与精神中，可以得出宪法对财产权的保护，由立法来确定财产权的界限，用合比例性检验来确定财产权的限度，因此至少可以深信的是，在这样的情境下，依然有可能对财产权问题展开公共讨论。难道这就能为尼戴尔斯基所提出的问题提供答案吗?显然，这没有什么保障，如果认为能发现一剂成功的良方，来给出一个简单、正确的答案，那将是十分愚蠢的。我认为，最好的期望在于，发展出或可作为司法审查框架一部分的宪法财产权理论，使得有可能去规避或克服尼戴尔斯基针对财产权宪法化所提出的反对意见。

如前面所指出的，尼戴尔斯基坚持认为她为理论发展提出的基准只能被视为次优选择，其前提在于财产权已经被宪法化。然而，这个观点并不能让我信服。如果财产权被宪法化，尼戴尔斯基关于发展宪法财产权理论的基准被遵循的话，这似乎就提供了一个很好的机会，来对财产权问题进行如尼戴尔斯基所力争的那样，公共的、非私密性的讨论。如果这样的话，权利法案中对财产权全然不作规定还有什么益处呢?这提出的是这样一个问题，权利法案中将财产权排除在外的决定，是否能解决尼戴尔斯基第五点反对意见中提出的问题：没有了宪法财产权条款，是否就有更好的机会就财产权问题进行公共讨论?答案必须至少包括两方面：首先，我们必须推定如果没有了财产权条款，就会有更为令人满意的对财产权的公共讨论;其次，我们必须推定如果没有了财产权条款，财产权在普通法上的法律地位也是令人满意的。 先来看第一点。尼戴尔斯基的反对意见至少部分是因为如下的判断：目前围绕财产权展开的社会、政治和法律争论，很大程度上是基于财产权作为一种前政治的自然权利，除非是无可避免的且是清楚的为了公共利益需要，否则不应受国家干预。尼戴尔斯基认为(美国的)财产权的宪法化强化并锁定了这样一个神话。如果没有宪法上的财产权条款，这种立场又会有怎样的转变与改观呢?有什么证据表明如果财产权没有被宪法化，对财产权的公共讨论就会更自由的或是沿着其他的方向发展呢?对于在没有财产权条款的英国或者加拿大，是否就会对财产权的社会缘起和限制有更为自由的公共讨论呢?在这方面信息不多，比较起来也就较为困难，但这也暗示了在这些国家里，对财产权的社会和政治缘起及局限，都缺少充分的讨论。我不认为去除了宪法上的财产权条款，就能增加讨论的几率或质量。

就第二点而言，在没有宪法上财产权条款的情况下，我也无法理解自然财产权的神话。就是没有财产权条款，依然有自然财产权的神话，它在普通法中仍占据着重要的位置。事实上，概念分离(conceptual severance)的缘起和灵感更多的源自私法而非普通法，因为私法教义与构成财产权的事件或权利更有干系。加之去考虑私人财产权是需要绝缘于政府干预之外的前政治权利的神话，概念分离可能是尼戴尔斯基反对财产权宪法化的最重要缘由。如何让普通法去去除不能容许立法机关干预财产权所有者权利的观念?立法是民主决策结果的论断，

很难有太强的说服力;除非公众观念有所改变(目前他们依然深受私人财产权神话的影响)，并普遍接受财产权最初是由立法过程所创造，因此应接受立法进一步干预的观念。那么这样看来，如果没有财产权条款，公众观念又会有怎样的变化呢?如尼戴尔斯基所暗示，如果公共讨论依然深受私人财产权神话的影响，就会有很强的激励让公共讨论移向另一个方向。

前面所讨论的南非的例子呈现出某些有趣的面向。南非宪法不仅无疑具有改革论的性质，还为立法和司法机关施加了根据宪法的精神、主旨和目标，来对再分配的模式与性质以及财产权制度加以变革和发展的干预义务。这个事实将宪法和关于宪法的任何讨论置于公共的政治议论之中，并有着强烈的价值导向蕴涵。尽管是在这样一个语境下将财产权宪法化，但财产权无可避免的是源自这样的议论，并由其确定之。关于财产权配置的合法性，财产权的社会缘起与局限，立法机关和规制机构对财产权的再定义与规制，国家介入财产权制度的合法性与正当性，都无可避免的成为公共争论的一部分，这些问题一定会对任何涉及财产权的个案裁决及立法框架产生影响。根据改革论者的宪法条文，[146]这些讨论一定会影响到普通法和习惯法的解释、评判与发展，例如可以通过对普通法原则的解释以及遵循先例原则的适用，使得所有这些法律都能符合宪法的规定。从这个意义上说，宪法(以及财产权的宪法化)成为了手段或棱镜，透过它所有的财产法及财产权制度都被加以变革与重构，从而与新的价值承载的正当宪法秩序相契合。

这就引出了一个尼戴尔斯基所未曾考虑过的问题：围绕宪法财产权展开的实体化的价值导向的宪法争论，不仅能避免尼戴尔斯基所反对的自由论和私密化的保障导向进路，而且还能作为越来越远离财产权是自然的前政治权利观念的催化剂。当然这并非是确定性的-无论是外国宪法理论还是南非宪法，都无法确保就一定能发展出或能接受限制导向的宪法(和普通法)财产权理论。但我要说的是，去除了宪法上的财产权条款，不一定就能保证能有相适宜的围绕财产权所展开的公共讨论，也不一定就能以普通法为基础发展出相适宜的限制导向的法理学。对我而言，如果没有了实质性的宪法争论，普通法上财产权大规模革命的可能性可能就会大为减少。如果保守论逐渐从立宪主义中撤出，而趋向于以普通法为基础来决断财产权问题的话，[147]我认为普通法强化了私人财产权作为一项前政治权利的神话，相比财产权条款而言，它更强化了公私领域的分野。

那么这给了我们什么答案呢?不无遗憾的，并无法给出什么简单的答案或明确的保证。无论是将财产权条款包括于还是排除于权利法案之中，都未必能保证会有一个在道德、法律或政治上不仅正当而且公平的财产权制度和财产权利。如许多其他实例所揭示的，不一定就能通过已有的法律制度和程序，来自动地对社会、政治和道德目标予以保护或促进，而对于公正和平等这样的难题，也只有在每一个案中来作出艰难的回答与判断。