无讼阅读|合同管理中的建设工程优先权及其对策

文/应旭升 全国建设工程优秀法律顾问

本文为作者向无讼阅读供稿

2002年6月，最高人民法院作出关于建设工程款优先受偿的批复。该批复在肯定工程价款优于银行抵押贷款的同时，又对工程优先权行使条件作出了一些近乎苛刻的要求。优先权的规定对我们如何规范签约、加强合同管理提出了一系列新的要求。结合本人工作实践体会，就合同管理中涉及工程优先权的相关问题提出见解，供同行参考。

一、招投标管理

(一)招投标是建筑施工企业获取工程施工项目的主要方式。由于建筑施工企业在市场上处于被动交易地位，往往招标人本身并不具备招标条件或者设立一些不合理不合法的条件，而这些因素往往会导致今后签订的合同无效。既然合同无效了，那么我们的优先权就无从谈起了。因此，我们去投标，除注意要按《招标法》规定投标，还应审查招标人是否已符合招标条件。一看对方是否具有工程项目立项批文；二看对方是否承担三通一平；三看设计文件是否符合条件；四看对方资信能力。

(二)中标后，发包方往往要求承包方标后让利或另行选择承包人。这时应有“敢于索赔”的理念，应及时发函招标方，限期按招标文件缔约；同时发函到公证处、招标办，请求督促发包方签约，来往函件务必妥善保管，这些函件日后都有可能成为提交诉讼的有效证据。

二、合同管理

(一)合同签订

1．合同签订必须严肃认真。平常工作中一些项目经理，常认为工程都已中标了，而甲方又好说话，于是上百万的工程，合同只签了一页，总共几百字。心中以为，“反正大家都好说话，有问题双方协商解决。”谁知这种“先君子后小人”的心理，常常会导致今后发生争议无依据而又无法解决。

2．合同签订必须使用示范文本。签订施工合同，务必要使用国家工商总局的合同示范文本。这版示范文本的好处在于充分考虑了优先权行使条件要求，凡项目经理想到的，它都想到，我们没想到，它也作了详尽规定。可以这么说，我们套用示范文本，是行使优先权的前提。

(二)合同内容

示范文本分三部分组成。协议书、通用条款、专用条款组成。

协议书签订主要条款：

1．第一条工程概况。应注明名称、地点、面积及具体承包范围是土建还是安装还是其他，之所以写得如此具体，就是为了明确优先权行使范围。

2．工期填写是关键。有的同志认为，约定竣工日期与实际竣工不一致，倒不如简单一点，就写“工期暂定500天”等等。由于优先权行使期限限定为约定竣工日或实际竣工日算六个月内行使。至于是从约定竣工日起算，还是实际竣工日，由承包方自由选择。但从约定竣工日起算六个月内的，往往是专门针对烂尾楼。若是合同未写清竣工日，优先权行使就没有起点。工期这一栏应包括下面要求：

(1)开工时间暂定为X日；以甲方书面通知为准。

(2)总工期X天，竣工日为X年X月X日之前。

(3)若甲方延期发布开工通知，开竣工时间因此顺延。

(三)价款结算方式

价款结算方式共三种：分别是固定价格、可调价格、成本+酬金。其中固定价格可以总价也可单价固定。人们常称之包死价，该方式风险较大。第二种为可调价格，指先暂定价格，后按定额。第三种成本+酬金。指固定化成本由发包方确定，再由发包方给予一定利润，这三种方式由承包方按照实际情况自选一种。

(四)工程款组成

工程款常由预付款、进度款、决算款组成。

1．预付款因为是发包方在开工前给付的。因此不享有优先权。但对清欠很有意义，仍应引起重视。对此应有二方面约定：

(1)每次支付时间与款额，及开工后何时扣回及比例。

(2)发包方未及时支付，承包人应在X日内催告。发包人应在收函后X日内付款。逾期不付的，发包人应承担停工损失、贷款利息。

2．进度款一般按形象进度支付。

(1)每次支付时间与款额。

(2)发包方延期付款，可协商至延期付款协议。作两点特别约定：一是，承包方允许发包方延期X个月支付。但拖欠总额不超过X万元；二是，发包方自愿以在建工程折抵欠款。超过竣工日X月内不付，利息加倍支付。超过竣工日X月内不付，我承包方可拍卖标的，优先受偿。这是一种约定方法。还可以约定，由第三人提供保证。这也是可以的。

3．关于结算款，应严格按照二个28天的规定办。即我们在竣工后28日内送交竣工报告；开发商应在28天内审毕决算。如上工程款支付期限千万要用“XX之前”。若是用了“XX之后”，那工程款就可能永远拿不回。

（五)合同中不要作下列约定

1．不能承诺在合同发生争议自愿放弃优先受偿权。如果合同有这样约定，可以说是可悲的。有的时候，发包方不要求在合同上写明这些承诺，而要求项目经理在合同外给他一个书面承诺，这种现象也是可能的，对此也应该引起重视。另一种情况是，除了开发商等业主外，还可能是相关银行也会要求我们放弃优先权。合同法优先权规定出来后，一些较大银行专门研究优先权的专家正起草新的抵押贷款示范合同。按照他们的思路，将在抵押贷款合同中设计类似条款，要求抵押物的建筑商放弃优先权，否则就不把工程贷款先给开发商。这种现象也应引起警觉。

2．在付款期限中，尽可能不要约定“余款在竣工后一年期满付清”之类，由于这种期限约定，超过了优先权所给予的六个月期限。要是约定了，那么余款部分就作放弃优先权处理。若已做了上述约定，那么只好以牺牲企业的诚实信用为代价，以重大误解或显失公平之由提起撤销之诉。

与之相关问题，是保修金退还问题。很多合同都有类似规定(5％保修金在保修期满后退还)。施工企业利润最多为5％—8％，而保修期又因保修部位不同而长短不一，有的部位保修5—6年，像这样部位，工程保修金在若干年后退还，岂非成为为人无偿打工。解决的办法不妨在合同上加设一条款：“保修期满之前若承包人投了在建工程一切险、质量年限险的，承包人可凭保单提前到发包人处退还保修金。”

3．关于出现争议后，采取什么措施解决的规定上，不宜选择仲裁，而应选择诉讼。因为优先权行使，要么折价，要么申请法院拍卖。要是选择了仲裁，就比较麻烦了，尽管仲裁也可以对谁对错作出裁决，但仲裁本身并无权将建筑物直接拍卖，可以这么说，选择了仲裁，一定程度上放弃优先权。

(六)专用条款约定

1．协议折价条款运用。开发商开发目的是转移房产，获得资金。至于房子卖给张三还是李四，开发商并不关心。因此在签订承包合同，比较容易达到协议折价条款。即合同可约定：“发包方未付清工程款X？X万的，逾期X月，承包人可将合同中该哪几套折抵工程款。”这样的事先约定，有二大好处：一是这是双方关系融洽，不存在争议情况下达成的。二是，对折抵工程的房产，承包人有着挑选余地。

(七)分包合同

分包某工程时，由于与承包方签约是总承包人。当总承包人拖欠分包工程款时，无权行使优先权。不妨在分包之前，能与发包方、总包方三方同签一份协议。该协议对三方都有好处：对发包方能防止层层分包，保质保期；对总包方能够保证质量；对于分包方除了分包地位能被肯定外，还保留了对所分包部分的优先权。

三、决算管理

(一)优先权对决算的要求，体现在两个28天。第一个28天，是限制我们施工企业的，它要求我们在竣工后28天内应向发包方发送工程决算书。第二个28天是限制发包人，他要求发包人应收函28天内予以确认或修改。

(二)那么承包方28天报不出决算对优先权有什么影响呢？就会造成工程决算不能正常行使。这时候，发包人要求移交工程的，必须将建筑物移交。一旦移交出去，那么房屋不处于承包方控制后，无法行使“协议作价”了，因为要协议折价，手上必须有建筑物。发包方若采用这一招，恐怕要比他要求承包方在合同中公开放弃优先权文明多了。如这时发包人不要求移交工程的，承包方只能自行保管，自行承担保管费。

(三)怎样看待28天。肯定会有人说：“这区区28天怎么来得及呢厂可是不这样做就不能从根本上解决拖欠问题，就无法有效行使优先权。办法有二，一是预算结算部门要加班加点。二是改革结算方式，推行分阶段结算。可以一边施工一边结算。也就是说承包方拿到了基础图纸，就先做基础预算，如此分阶段进行，待工程干完后，只需将各阶段决算进行相加。如由本公司承建的某医院大楼，在施工过程中就是采取边施工边结算。事实证明，这分阶段结算是完全可以办到的。

(四)28天来不及怎么办？有人说：“我们预算部门已加班加点，但是在28天内真来不及怎么办。”这时应区分不同项目处理。如在28天内，10只项目中只有6只项目完工的，先将已完工的6只项目报给甲方，这样就保留了优先权。

(五)决算应如何送达。往往承包方决算送去后，发包方不愿收，这里介绍几种方法：

方法一：派人送。如将函件交付给发包方的工程师，请他在函件复印件上写上“原件已收。”若工程师不肯签收，那就让其收发部门签收，收发部门也不肯签收，直接送老总。

方法二：特快传递。将决算名称及决算金额详尽地写在特快传递相应栏目。不妨在封面空白处加一句：“若所收函件与题名不符，请在七日内书面函告本公司。”由于特快传递是委托邮局发送的，还是有效力的。

方法三：公证送达方式。将要送的预决算交由公证处审验，再委托邮局特快传递方式送达。最后由公证处对送达内容进行公证，这是目前最具法律效力的方式。

(六)在竣工后28天内将决算送去后，也约定了“发包方在28天内完成审查。”但实践中真正做到是很困难，不少开发商有意无意去拖延去审计，先是工程部审，然后再审计部审，最后发包企业老总还是插上一脚。一个造价几十万的小工程审上了3—5年都不稀奇了。因而合同应该做一些对策，在合同中

应作约定：“在合同约定时间，发包人未能审结的，承包人应催告。在催告的合同期限未能完成审计，视为结算生效。”

(七)工程造价最终确认有三种方法：双方财务结算；相关部门审价；法院委托审价。目前，最终造价难以确定，是工程款拖欠的重要原因。而造价难定常常有两种情况。一是合同约定不明确，何时送决算，何时审决算。无据可查，二是委托审价的效力。当双方未达成结算情况下，承包方委托审计，发包方不认可；发包方委托审计，承包方又认为砍得太多了，最终劳命伤财由法院委托审计。

为了防范于未然，我们应当在2个28天规定基础，做出如下约定：一是，承包方及时送交决算，发包方应在28天审毕。逾期视作决算生效。二是，若规定时间双方未达成造价约定，则任一方可委托X？X会计事务所审价。该审价结果对双方都生效，这样可以避免了任何一方单方审价，重复审价了。

四、质量管理

(一)质量不合格，就不享有优先权。

(二)质量不合格原因很多，除了设计不当、施工不当，还包括建筑材料质量不符等原因引起。

(三)质量约定应当奖罚分明。施工合同常常这么写：“本工程确保合格，争创优良”，达到优良，则给予何种奖励，也应写清楚。至于未达标准的责任，应有具体约定。

(四)几个特殊规定。

1．关于材料质量，可约定共同验收制，甲供材料，甲代表应提前24小时通知乙方共同验收；反之，也是，双方签字才有效。

2．关于隐蔽工程再检约定。

对于再检，我们尽可能避免作此约定，免得增加企业工作量。若对方坚持要求写上：“发包方有权对隐蔽工程进行重新检验的。”那么作为对抗措施，可将此写得更具体化。不妨这么规定：“发包方有权对己隐蔽工程进行生产检验，我们承包方要剥露，检验后修复。若质量合格，相关费用由发包方承担。不合格则由承包方承担。”

3．每个形象工程完成了，应及时通知发包方进行中间验收，验收同时进行中间决算。

五、索赔管理

(一)在我们研究勇于停工、敢于索赔、勤于中标思路的时候，一些国内大公司已采用了新的理念“低中标、勤签证、高决算”，低中标对施工企业而言，是不；见实。但得到的启示为：应当正视工程施工的风险，有风险的工程多是依法不能行使优先权的工程。

据权威人士透露，全国工程款拖欠最大的两个客户是政府与开发商，政府占了50％以上。另现行优先权批复规定，消费者在支付51％以上住宅房款，承包方就不得行使优先权。这样对承建商住楼来说就增加了一个新的风险点。

(二)合同应套用示范文本签证相关规定。

(三)做好技术资料收集、归档工作。施工过程中，我们应将所有设计资料、图纸、设计变更通知等资料归档保管。而所有签证无论发包方是否承认，也应有专人保管。重大会议纪要须及时交双方签字。有些情况无法保存证据，可采用照片、摄像等技术，若有必要可让公证人员到场。

(四)有关合同履行中的书面签证、来往催函、文书、电报都应作为合同组成部分，交由公司的市场营销部或相应分管部门保管。

(五)我们应树立起边签证边索赔边结算的思想。

编排/王淼

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