债务承担涉及的法律问题发展与协调

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是什么？

债务承担涉及的法律问题

债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分移转给第三人承担的法律事实。按照承担后原债务人是否免责为标准，债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责债务承担的效力表现在，原债务人脱离债的关系，不再对所转移的债务承担责任;第三人成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。并且，原债务人对债权人享有的抗辩权，也转移给了新债务人。而并存债务承担的效力则表现在，债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。

由于当事人能够通过实施债务承担行为满足各自的利益，所以,债务承担在实践中得到了广泛运用。同时又因为目前对债务承担仅在理论上研究得较多，现行法律规定得较少，仅在民法通则第九十一条和合同法第六十五条中作了规定，并且，民法通则第九十一条的主要内容已不符合当前的需要，从而导致实践中因债务承担而发生的纠纷也较多。鉴于此，为了促使在司法实践中能更好地处理有

关纠纷，笔者对当事人订立债务承担协议所涉及的几个问题及债务承担与相关法律概念的区别进行了探析。

一、第三方意见对债务承担合同效力的影响

首先明确一点，当第三人就债务的移转与债权人或者债务人意思表示一致时，双方的行为就是一个合同，名为债务承担合同。从理论上讲，债务承担合同既可由债务人与第三人订立，也可由债权人与第三人订立，两种方式分别对应到免责的债务承担内容和并存的债务承担内容上，则体现出不同的法律效力。并且，实践中当事人订立的债务承担合同往往都具备合同生效的一般要件，如所要移转的债务属有效债务，具有可移转性，但在是否征得第三方(债权人或者债务人)的意见上却存在不同做法，由此也导致了对合同效力的不同认识。

(一)第三人与债务人之间的免责债务承担合同是否以“征得债权人同意”作为生效要件

对这一问题合同法第八十四条规定得较为明确：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。而且从内容上看，该项规定明显是针对免责债务承担情况的。换言之，债务人与第三人订立免责债务承担合同不仅要双方协商一致，具备合同生效的一般要件，同时还必须具备征得债权人同意这一特殊要件才能生效。另外，由于该条规定并未明确债务人和第三人应当以何种方式征得债权人的意见，所以他们既可以在签订合同的当时征得债权人意见，也可以在签订后征得债权人意见。事实上，实践中有很多债务承担合同，也都是通过先由债务人与第三人订立协议后再征求债权人意见而生效的。虽然如

此，实践中对有关免责债务承担合同在征得债权人意见之前的效力问题，还是存有两种不同的观点，在此有必要进行辨析。

第一种观点认为，此类合同在征得债权人意见之前应属效力待定合同。理由是：债务承担合同是债务人与第三人协商一致的结果，只要不存在违法因素，即依法成立。由于合同法第八十四条对其生效规定了“须得到债权人同意”的特别要件，因此，在征得债权人的意见之前，只要不存在其他导致其无效或者可撤销的事由，就应属效力待定合同。

第二种观点认为，订立债务承担合同之前必须先征得债权人同意，否则即为无效合同。理由是，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效;违反法律、行政法规的强制性规定”。债务人在未征得债权人意见的情况下即与第三人签订债务转让合同，违反了合同法第八十四条的强制性规定，即“应当经债权人同意”，故应径行认定为无效合同，而不管债权人事后是否予以认可;而且，债务人与第三人在未征得债权人同意的情况下签订债务承担合同并按合同行事，客观上有时会导致事后债权人表达意见时处在一种不利的境地下进行，如债务人按合同已将有限财产交付给了第三人或者免除了第三人对其所负的债务，此时债权人如拒绝债务承担就意味着要负担提起债权保全的诉讼，故对债务人与第三人的前述债务承担行为应予以否定性法律评价。

笔者赞同第一种观点。理由有以下两点。

其一，如前所述，合同法第八十四条并未明确债权人应当以何种方式征得债权人的意见，这就意味着法律为方便当事人订立债务承担合同而赋予了当事人更

大的选择权，既未限定债务人与第三人必须在征得债权人同意的情况下才能签订债务承担合同，也未明确债务人与第三人在未征得债权人意见的情况下签订的债务承担合同就一定是无效合同，第二种观点中关于“违反法律强制性规定”的理由实际上曲解了合同法第五十二条和第八十四条规定的内容。笔者认为，合同法第五十二条所规定的“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”并非指订立合同的行为违反法律、行政法规的强制性规定，而是指所订立的合同的内容违反了法律、行政法规的强制性规定。

其二，通说把合同的效力界定为有效、无效、可撤销、效力待定四种情形，从合同法第八十四条的规定来看，债务人与第三人在未征得债权人意见的情况下签订的债务承担合同肯定不能马上确定为有效，而确认为无效对债权人也并无多大意义，因为只要债权人拒绝债务人与第三人之间的债务承担，该债务承担约定对债权人事实上就无效。当然，由于债务承担为相对的无因行为，债务人与第三人订立的债务承担合同即使无效或被撤销，但经债权人同意后，依然会发生债务承担的效果。另外，合同法第五十四条规定的可撤销事由并不包含债务人与第三人在未征得债权人意见的情况下签订债务承担合同这种情况，因此，对此类合同应认定为效力待定合同，如事后被债权人认可，则发生法律效力。

(二)第三人与债务人之间的并存债务承担合同是否以“征得债权人同意”作为生效要件

由于此类债务移转行为不仅不会损害债权人的利益，反而对其债权起到了一定的担保作用，加之原债务人并未脱离债的关系，因此无须征得债权人的同意，只要债务人或者第三人通知债权人即可使合同生效。

(三)第三人与债权人之间的债务承担合同是否以“征得债务人同意”作为生效要件

虽然我国合同法第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，很明显是针对债务人与第三人订立债务承担合同情况的，但由于没有任何规定限制债权人不能接受第三人代债务人履行债务，所以债权人与第三人是可以订立债务承担合同的。并且，无论合同内容是免除原债务人的承担责任还是第三人加入债的关系，原则上都对债务人有利，因此，此类合同只要符合有关生效合同的一般规定且通知了债务人即可生效，而不必把经债务人同意作为生效条件。

但是，在两种例外情况下债权人与第三人订立的债务承担合同须经债务人同意才能生效：1、涉及有偿债务的承担;2、债务人与债权人事先订有禁止债务转移的条款。对于第一种情况，由于多数债的当事人同时既为债权人，又为债务人，所以当债权人通过债务人处于不利益状态而获得利益时，往往也承担有对待给付义务，在此情况下，债权人与第三人订立的债务承担合同势必将影响到债务人的利益，因此，“须经债务人同意”就成为了合同生效的必要条件。至于第二种情况，因债权人与债务人事先有关于禁止债务转移的约定，客观上赋予了债务的不可移转性，所以债权人在未征得债务人同意的情况下与第三人订立债务承担合同，显然会因欠缺债务承担的构成要件而不能生效，除非通过征得债务人同意的方式赋予债务可移转性而使合同生效。

二、债权人对债务人与第三人之间的债务承担合同表达意思的方式及法律效果

由于实践中出现较多的情况是债务人与第三人订立免责债务承担合同，并且在征求债权人意见时大多未严格采用由债权人在合同上签字表示同意的方式，多数仅为债权人口头表示同意，事后却又不认可，从而导致了不少纠纷，对此，可以通过分析相关法理对纠纷作出正确处理。从合同法第八十四条的规定并结合民法一般原理来看，债权人表示同意必须以作为方式为之，否则，可推定为拒绝同意。除明示形式均属作为方式外，默示形式中的推定也属作为方式，即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达其内心意思，由此也解决了因债权人口头表达意思而引起纠纷的问题。比如，甲(债权人)在知悉乙(债务人)与丙(第三人)之间的债务承担约定后并未及时提出反对意见，而是和丙通过协商把作为其债权发生基础的与乙之间的买卖合同以及乙在甲处的提货依据交付给丙，并收取了丙出具的货款欠条，同时没有证据证明甲和丙之间还有其他的经济往来关系，因此，可以从甲的行为推知其对乙和丙之间的债务承担约定表示同意，从而使该债务承担合同产生法律效力。

三、应当明确规定债务人和第三人享有催告权

如前所述，免责债务承担合同在征得债权人意见之前属效力待定合同，此时合同是否生效的主动权掌握在债权人手中，对债务人和第三人而言该合同的效力就可能出现久悬不决的情况，这对保护交易安全是极为不利的。因此，有必要通过立法明确规定债务人和第三人享有催告债权人表达意见的催告权。笔者认为，具体的催告方式可以设定为：债务人和第三人订立债务承担合同后任何一方都可以在合理期限内催告债权人于该期限内对同意与否进行答复，债务人和第三人都

提出了催告期限的，以时间较长期限为准，债权人逾期不答复的，即可推定为拒绝同意。

四、有关债务承担与代为清偿、第三人自愿履行行为的区分问题

(一)对债务承担与代为清偿的区分

由于债务承担与代为清偿都以消灭债务为目的，并且免责债务承担与代为清偿在法律后果上具有一致点，如都会导致债务人免除履行债务的义务，所以，在司法实践中容易产生认识上的混同。同时，又由于两者的法律效力有较大差异，因此，有必要对两者进行区分探讨，以便能正确判断两者中当事人的权利义务关系。

结合民法原理及合同法的有关规定来看，两者的区别主要体现在四个方面。第一，在产生原因上，债务承当只能通过合同约定产生，而代为清偿既可由法律规定产生，也可由当事人约定产生;第二，从第三人的意思内容上看，代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思内容，并且在两种情况下不构成代为清偿，一是第三人认识错误，误信为自己债务而为清偿。二是连带债务人、不可分债务人的清偿。而债务承担的第三人只要与债权人或者债务人订立了合法有效的承担合同，就应当按合同履行清偿义务，原则上不受意思内容的限制;第三，在债务承担中，第三人取得债务人的法律地位，而在代为清偿中，第三人在其求偿权的范围内代为债权人;第四，当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，设定的救济途径不同。免责债务承担中第三人嗣后不履行债的义务，债权人不得再请求原债务人承担债务，只能请求第三人承担债务不履行之损害赔偿责任或者诉

请法院强制执行，原债务人对第三人的偿还能力并不负担保责任。而在代为清偿中，债权人与债务人约定由第三人承担清偿义务的，如第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，原债务人则应当向债权人承担违约责任，对此合同法第六十五条作了明确规定。

(二)对债务承担与第三人自愿履行行为的区分

第三人自愿履行行为，系指既无法律规定也无合同约定，第三人自愿向债权人履行债务的一种事实行为。对于第三人自愿履行行为的性质，学术界存在着不同观点，有的认为第三人自愿履行是一种赠与行为，有的认为是一种无因管理，笔者倾向于认定为无因管理。理由是，此类情况的发生往往是由于第三人与债务人之间存在特殊关系，基于特殊关系第三人为使债务人避免承担超出原债务的义务而向债权人清偿本应由债务人履行的债务。比如，甲与乙系父子关系，乙已分家独立生活，乙因某次合同行为而成为丙(债权人)的债务人，嗣后乙外出务工，丙通知甲要求乙在约定期限内履行债务，否则将承担迟延履行责任，为了使乙免于承担迟延履行责任，甲向丙履行了本应由乙履行的债务。上述情况中，甲的行为完全符合无因管理的成立要件，属于无因管理行为。当然，自愿为债务人清偿债务，如以对债务人实行赠与的目的进行，并且就此与债务人达成了合意，则属赠与行为。

基于以上分析可以看出，债务承担与第三人自愿履行行为在产生原因、第三人履行债务不符合约定的救济途径等方面存在明显区别。当第三人履行债务不符合约定时，在免责债务承担中债权人不得再请求原债务人承担债务，只能请求第三人承担损害赔偿责任或者诉请法院强制执行，原债务人对第三人的偿还能力并

不负担保责任。而在第三人自愿履行中，原债务人仍然将承担履行责任。另外，债务承担中，第三人一旦与债权人或者债务人订立了承担合同，就不得随意撤销合同。而在第三人自愿履行行为中，当第三人做出单方允诺，愿意为债权人清偿债务后，只要没有发生债务的转让，就应当允许第三人撤销其允诺。当然其在做出允诺后又实际履行了的，则不得撤销允诺。