对一则房屋买卖合同公证案例的反思

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对一则房屋买卖合同公证案例的

反思

雷

达・广东省深圳市公证处

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００８年７月，一名持泰国护照的男子（买方）和

一名房产中介（卖方代理人）来到深圳市公证

了担保此现金交易的安全，双方同意将股权卖方的一处房产作为交易的担保。因口说无凭，买方遂要求卖方先将房产过户到自己名下取得担保后，再通过房产交易支付相应的股权对价。实践中，经常合作的交易伙伴，股权转让往往连续发生，随着股权增值，导致出现同一套房产频繁过户，交易价格越来越高的现象。另据当事人讲，国土及税务部门对于此种现象并不干涉，只依法收取税金而已。

由于境外人士房产交易必须办理公证，公证处对于此类房产买卖合同面临两难选择。是否应当办理公证，笔者所在处的公证员经过深入研讨、集中辩论，内部形成了两种观点。

一种观点认为此公证可以办理。主要理由：其一，合同的效力来源于当事人的合意，公证只是作为中立第三方对当事人表达其法律行为意思进行证明，目的在于为当事人提供一种法定的良好的信用服务。公证权终究只是一种证明权，不是裁判权，也不是主动性的行政权，只要当事人的合意不违反法律强制性规定，而且是通过法定的程序及形式表达出来，公证介入就不会有太大风险。相反，这样的服务能满足私主体一种公共化表达的信用需求，使公证在社会公共信用体系中获得更广阔的生存空

"间。!其二，由于国土和税收部门的监管力度不够

处申请办理一件二手房买卖合同公证。公证员核实买卖双方的身份资料后，审查合同文本时发现一个异常的现象。该房产登记价格是１３２万（与市场价格基本相当），而买卖合同上双方的协议价格是６８０万，高出实际价格近五倍，且付款方式是一次性付款。如此高的成交价，真是双方的真实意思表示吗？买方不合常理的行为是否有其他目的？公证介入此类房屋买卖合同面临怎样的风险？这些问题显然值得进一步分析探讨。

一、关于本案的两种主张

城市房地产管理法》第３５条规定：“国家实行《

房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产，应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。”然而，由于实践中缺少有力的监管措施，加上房价的急涨急跌，使用于过户的房产买卖合同中书面交易价格与实际成交价格往往有所差别，一般情况下，买卖双方填低成交价以达到避税目的的情形较为常见。而上述案例为什么会出现虚高的成交价呢？公证员通过询问调查，当事人陈述的事实是：当事人双方正在进行股权转让行为，由于涉及到现金交易，为

公证制度新论》，厦门大学出版社２００５年６月版，第９页。"张文章主编：《!

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案例是法律知识的淘宝城案例是反映现实的多棱镜

（如房产过户登记不要求事先评估），房产买卖合同中书面协议价格与实际成交价格不符的现象在实践中普遍存在，如果发生导致国家税收被恶意规避等法律后果，职权部门应当承担行政不作为或怠作为的法律责任。公证机构是中立的法律服务机构，没有行政管理职能，不可能对合同进行实质审查，也不应承担虚假合同带来的法律风险。其三，办理公证是境外人士购买房屋的必经程序，如果登记部门对房产交易价格都没有异议，公证机构却擅自加以评判，往往会被认为是对境外人士购房的一种人为阻挠，被视为歧视，从而引发矛盾，处理不好可能引起诉讼，有违公证减少纠纷、保障和谐的服务宗旨。

另一种观点认为这种公证不应办理。主要理由：其一，公证公信力的来源不在于国家法律的直接规定，而在于公证的真实和合法性原则。公证证据证明力的根本来源不是公证行为，而是公证证明对象本身的真实、合法。如果公证证明对象自身存在瑕疵，即使披有公证的外衣，其证明力也会变得脆弱无比。在上述案例中，双方当事人房产交易的目的实质是保证股权交易顺畅，一旦股权交易产生纠纷，当事人主张房产买卖意思表示虚假，法律肯定保护更接近真实目的的意思表示。其二，尽管《公证程序规则》只是笼统规定了“根据不同公证事项的办证规则，分别审查”的事项，但在合同公证中“当事人的意思表示”肯定是必须审查的事项，登记部门没有实质审查，不能作为公证也不进行实质审查的理由，相反，这更给了公证发挥的空间。其三，境外人士除购买房屋必须公证，还有其他许多事项要求公证，各国都有相似规定，目的之一是为了避免境外人士通过某些合法途径实现其非法目的。上述案例中买卖合同双方的书面交易价格高出实际价格五倍，除了当事人自我陈述的情况外，不能排除当事人仍可能存在其他非法目的。如当事人通过此项买卖进行将非法收入合法化的洗钱活动；想骗取国内发票用以回国虚假销帐；人民币升值预期导致的国际热钱涌入中国投机获利等等。

二、案例焦点问题的理论分析

对于上述案例中的公证事项是否应当办理的争论，实际上是围绕公证员办理房产买卖公证的判断依据展开的。其焦点问题概括起来有三个：一是公证的真实合法性与证明对象真实合法性的关联；二是公证员审查义务以及方式的选择；三是房产合同公证功能与政府登记职能的区分。

首先，公证的真实合法性与证明对象真实合法性的关联。在讨论此问题前，笔者认为应当首先区分三个基本概念即证明对象、证据和公证证据。从诉讼法角度来说，证明对象就是证据所要证明的案件事实；证据是指诉讼中用来或可能用来认定案件事实的一切事实和材料；公证证据指经过公证的证据，一般通过公证书的形式表现出来。就上述案例而言，当事人买卖房屋的法律行为是证明对象，凡是能够证明当事人买卖房屋行为的一切事实和材料都可作为证据，它可以包括当事人的谈话记录、书面协议、收款凭证等；而房屋买卖合同公证书作为公证证据，则只是证明房屋买卖事实的诸多证据中的一项。

作为证明对象的案件事实，其客观真相只有一个，其真实性是唯一的，而证据所反映出来的案件事实其真实性是相对的，它可能与客观真相相同，也可能不同，

"!

所以在诉讼中证据必须经过查证属实才

能作为定案的依据。法律所制定的一系列证据规则和评判标准，目的是为了让各类证据在合理的规则下相互博奕，然后淘炼出那些最接近客观真相的证据作为定案的依据，这样法律还原的事实才能最大限度地接近于客观真实。公证证据作为证据中的一类之所以被法律赋予较高的证明力，正是由它的真实合法性特点所决定。具有专业法律素养的公证员通过对当事人提供材料的审查核实、真实意思的确认、外在行为的客观记载，使公证证明的案件事实比其他证据所证明的事实更加接近证明对象的客观真实。这是公证证据总能在证据博奕中胜出，最终确立自己法律地位的根本原因所在。客观公正、真实合法是公证的灵魂，是公证员办证时必须恪守的准则。上

论证据与事实》，中国人民公安大学出版社２００８年１月版，第１０９页。"毛立华著：《!

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新疆乌鲁木齐市法诺公证处／主任：常密菊

地址：新疆乌鲁木齐市解放北路１７号南门酒花大厦三楼邮编：８３０００２

电话：０９９１—２８１７０４８、２８３３０７７传真：０９９１—２８２２４０９

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述案例中，申请公证的合同书面交易价格明显高于市场的普遍成交价格，实际上是作为股权的对价，严重偏离了证明对象的客观真实性，即使出具了公证书，形成公证证据也难以保证在诉讼中不被其他证据所推翻。

其次，公证员审查义务以及方式的选择。针对不同公证事项公证员负有何种审查义务，采用何种审公证法》和《公证程序规则》都没有明确规查方式，《

定，只是笼统规定了“根据不同公证事项的办证规则，分别审查”。理论中通常有形式审查和实质审查之分，形式审查只证明当事人在文书上签字、印章属实，不涉及证明文书内容的真实；而实质审查则要审查当事人意思表示是否真实，文书所载内容是否真公证审查实，甚至包括当事人是否具有履约能力等。方式的不同直接决定了公证的品质和效力。在我国，公证的形式审查与实质审查的界定并没有严格的标准和限制，这使公证员在办证时常常依经验和习惯而为，甚至出现了对于同一公证事项有的公证员进行实质审查而有的只进行形式审查的现象。对此，有学者建议以“谨慎、勤勉的审查义务”取代“形式审查和实质审查相结合”的审查义务，理由是公证人是法律方面的专家，而专家责任就是基于其负有高度的

"

注意义务、忠实义务和提供正确信息的义务。!

的事项，如当事人的真实目的，应当谨慎、勤勉地审查核实，履行严格周全的告知义务。如果无法确认当事人的真实目的则应当慎办，避免徒增执业风险。

第三，房产合同公证功能与政府登记职能的区分。根据《物权法》房屋登记办法》的有关规定，我、《国不动产物权变动必须登记。登记是物权变动的生效要件，然而对于物权变动的原因行为，即房产买卖合同行为，登记反具有公示作用。事实上，如果让登记部门来对买卖合同进行实质审查，既容易导致国家公权力的滥用，又会加重登记人员的负担，降低政府管理效率，因此，实践中政府登记部门对用于过户

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登记的房产买卖合同只进行形式审查。由于其他法

律规范对房产买卖合同的实质审查也没有相应规定，使作为房产交易原因行为的买卖合同真实性无法得到有力的保障。因此，各国立法常常在不动产物权变动中引入公证制度，这样不仅可以有效防止虚假、无效或可撤销的原因行为的出现，还能通过公证文书用词准确、表述清晰的特点，避免登记人员登记错误的发生。

然而，我国不动产登记制度中并没有公证的身影，不动产物权登记制度的不完善直接导致了市场上房产买卖“阴阳合同”的大量出现。买卖双方通常签订两份合同，一份出于避税或其他目的，向有关部门登记时使用，而另一份作为实际支付交易金额的合约并实际履行。一旦出现纠纷，登记公示公信力的效力将难以保障原房产所有人的权利。而登记部门的职权是法律规定的，登记部门的错误可以通过异议登记、更正登记、国家赔偿的方式予以弥补，对其职权设定没有直接影响。公证却没有国家的法律支持，出了错误，公证机构要承担民事责任，这也成为部分公证人员对房产买卖合同不作细致审查的原因。

事实上，登记部门的形式审查不能作为公证也

笔者对此也十分赞同，对于一项公证申请事项发生的新变化，公证员无论采取何种审查方式，基本要求在于公证员要践行“谨慎、勤勉的审查义务”，使公证审查义务与公证员承担的责任很好地衔接起来，使公证的客观事实尽量接近客观真实。在上述案例房屋买卖合同中，尽管公证员对双方当事人是否恶意串通进行违法活动无法进行侦察判断，但是作为法律专家，公证员应当对如此异常的成交价格负有高度的注意义务，以避免当事人通过公证合同的合法形式实现其非法目的，对有必要进行实质调查

董翠香：《公正审查方式新探》中国公证》，载《２００６年第７期，第１６页。!刘疆、"

房屋登记管理办法》第十八条房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请：“#《"

登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。”

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只对房产买卖合同进行形式审查而对当事人真实目的不作审查的理由。公证是以私主体自我需求为基础的，公证的证明力直接影响到公证公信力。从长远来看，公证员只有对买卖合同的真实合法性进行严格审查，排除当事人以合法形式掩盖非法目的之可能，才能使公证在不动产交易中的功能充分发挥，使公证在法律运行的各个环节受到重视。

三、房产买卖合同公证实务中的建议

基于以上论述，笔者认为，对于上述案例中的房产买卖合同应谨慎处理，尽量少办或不办。如果确实需要办理，则一定要尽到“谨慎、勤勉”的审查义务，同时利用各种有效方法和手段尽量避免此类公证的法律风险。

首先，要灵活运用公证类别，减少公证执业风险。

对于一些不常见或不合常理的房屋买卖合同，公证员无法确定其意思表示，又没有充分理由拒绝受理时，可以以当事人在房屋买卖合同上签字的行为为证明对象，办理保全证据公证。依照传统的房屋买卖合同公证，法律要求能证明当事人意思表示的真实。在有明显迹象表明当事人意思表示很可能不真实，如交易价格虚高，房产交易频率过快时，公证员为避免自己的执业风险，完全可以引导当事人办理保全证据公证。有学者认为，由于证据具有多样性，如书证、物证、当事人陈述、行为过程和事实几乎涵盖了公证事项的全部，许多公证事项，只要当事人自愿申请都可以通过证据保全的方式来办理。在房屋买卖合同中，公证员作为中立第三方，仅对当事人的陈述、签字行为作客观记载，对此过程进行固化、描述、保存，办理证据保全公证，不仅可以避免对当事人真实意思枉加判断，又能满足当事人合法获得公证证明的需求。

其次，高度重视谈话笔录和公证词制作，认真履行告知义务。公证谈话笔录作为公证活动主要记载

方式，是公证活动进行时留下的重要痕迹，它不仅应当成为当事人意思表示原始、真实、完整、清晰的记载，还应成为公证员认真履行告知义务，防范执业风险的凭据。对于房产买卖合同公证，公证员应当在谈话笔录中，如实记载双方当事人对房产交易价格确定的真实原因，告知其法律风险，如有必要应当同时对此份笔录办份保全证据公证。实践中，已经出现人民法院根据公证人所做谈话笔录，对财产纠纷作出

"

终审判决的案例。!如果公证员的确无法判断当事

人的真实意思表示，在书写公证词时应当避免“意思表示真实”的用语。由于意思表示由目的意思、效果意思和表示行为三要素构成，其中只有表示行为是能够通过外观行动表现出来的，所以，公证员可在公证书中表述“本公证书仅对双方意思表示中的表示行为予以确认，对双方意思表示中的目的意思和效果意思不作确认，”以此来限定自己的责任风险。

第三，加强交流，避免公证成为当事人实现非法目的的手段。市场经济条件下，政府的一个基本职能就是维护市场秩序，通过建立健全各种政策法规，并利用行政执法监督其实施，以保障市场机制的正常运转。然而现实生活瞬息万变，新的违法情形时刻都有可能发生，这就要求市场交易各环节的相关部门通力合作，共同维护稳定的市场秩序。由于公证制度是一种预防性的司法证明制度，是人们在交往中自我保护的需要，因此，公证与私主体的民事活动有着公证应天然的联系，能切实感受到市场节奏的变化。当作为一个良好的市场信息反馈平台，对一定时期发现的新问题、遇到的新情况及时汇总，时刻加强与立法、行政等相关部门的交流，协商对策。对于上述工商等案例中的新问题，公证机构完全可以向国土、有关部门通告情况，建议国土部门将房产评估作为其登记的前置程序，多方共同努力，才能在根本上杜绝当事人利用公证实现其非法目的的企图和机会。

王洋）（本文责编・

宋宁华：《法院认定生前赠与公证笔录有效》新民晚报》，载《，２００７年８月１８日。"吴艳燕、!

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