国有控股商业银行股东权保护问题研究

　　国有商业银行的股东权保护是银行公司治理的核心问题之一。我国国有独资商业银行改制为股份制商业银行后，股权结构开始实现多元化，国家不再是国有商业银行唯一的所有者。那么如何保护银行的股东权，特别是国有控股商业银行的股东权保护问题，是国有商业银行改制上市以后面临的重要课题。

　　

　　一、股东权的相关概念与保护原则

　　

　　1．基本概念

　　股东权（Rights of Shareholder）有广义和狭义之分。狭义的股东权指股东基于股东资格而享有的、从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。广义的股东权则指股东得以向公司主张的各种权利，除了狭义的股东权的内容外，还包括股东依据合同、侵权行为、不当得利和无因管理对公司享有的债权等内容。本文研究的股东权保护问题，仅指狭义的股东权。股东权不是一个单独的权利，而是一种权利束，其中既含有财产性权利，也含有非财产性权利（股东参与公司经营管理的权利）。

　　要明确理解股东权，我们还需要廓清股东权与股东权益之间的区别与联系。如前所述，股东基于股份获得了股东资格，它就对公司的净资产拥有了相应比例的要求权，并有权根据公司经营获取相应的投资回报。因此，股东权益更侧重于从财务的角度来理解股东的地位，是指股东基于股东权的利益体现，比如股东按股份比例享有公司剩余。而股东权的内容则要宽泛得多，它主要包括股东的自益权和共益权，并已经包含了股东权益的有关内容。目前将股东权与股东权益等同或混用的现象比较普遍，这对准确理解股东权带来一定的障碍。

　　2．股东权保护的原则

　　根据我国的实际情况，对股东权进行保护的法律依据主要包括两类：一是民法、公司法和证券法等相关法律；二是公司章程和协议等自治性文件，以及约束公司经营当事人关系的商业伦理、商事习惯等。这些立法和各种规章对公司股东权的保护，都遵循着两个基本原则，即股东平等和股东承担有限责任。

　　股东平等原则是指在基于股东资格而发生的公司与股东之间以及股东与股东之间的法律关系中，所有股东均按其所持股份的性质、内容和数额享受平等待遇。它是股东权保护中的一项基本原则，渗透于公司法和证券法的全部领域。《OECD公司治理原则》第三章规定了平等对待股东的原则。《原则》强调公司治理框架应当确保所有股东（包括少数股东和外国股东）受到平等对待。当其权利受到侵害时，所有股东应能够获得有效赔偿。我国《民法通则》第3条规定“当事人在民事活动中的地位平等”，这可以被认为是《公司法》中股东平等原则制定的依据。

　　公司法的另一项基本原则是股东有限责任。可以说，股东有限责任原则与股份公司的法人性是同一问题的两个方面，前者是从股东的角度而言，后者是从股份公司的角度而言。对于这一原则如何理解学界仁者见仁，智者见智。目前的公司立法中通常将其解释为股东以其出资额为限对公司债务承担有限责任。刘俊海认为，股东既不向公司债权人承担义务和责任，也不向公司承担义务和责任，股东有限责任作为一个经济学概念是指股东的有限投资风险。

　　

　　二、国有控股商业银行股东权保护的实践

　　

　　1．国有控股商业银行国家股的股东权保护问题

　　国有商业银行在完成股改和上市之后，国家股东的持股比例仍然比较高，在银行公司治理中依然处于主导地位。但是由于国有股股权是通过委托代理人（财政部、中央汇金公司和其他代表国家股东的控股公司）来行使的，理论上存在着委托代理关系。为此，对国家股东的股东权保护问题，本文主要从国有资产保值增值的角度加以研究。

　　（1）国家股的股东权保护关键在于选择合适的代理人

　　国家股的权利主体是国家，这一点是很明确的，处于虚位状态的是国家股东的代理人。目前，我国非金融性国有资产的出资人代表是由国务院国有资产监督管理委员会承担，省级人民政府设立地方国有资产管理委员会，对地方非金融性国有资产履行出资人代表的职责。国有资产管理委员会按照管资产、管人、管事相结合的原则，根据政府对国有资产的战略布局进行监督管理。这一制度目前已经初步显示了成效。

　　而对于金融类国有资产的监督管理，目前仍未有明确的模式。国有商业银行中的国有股份，由中央汇金公司和财政部持有，同时由中央汇金公司持有的还有部分证券公司的股份（见表1），一定意义上看，中央汇金公司已成为国有金融控股公司。但财政部和中央汇金公司还具有制定宏观调控政策、维护金融稳定、促使外汇储备保值增值等职责，这与其持有金融性资产并使其保值增值的目标之间存在一定的冲突。因此，本文认为随着金融资产规模的日益庞大，客观上越来越需要设计一套科学的制度模式，选择不存在上述冲突的机构来行使对国有金融资产的管理，以加强银行国有股的股东权保护，是实现国有金融资产保值增值的有效途径。

　　

　　表1汇金公司投资金融企业情况（截至2005年10月）

　　

　　（2）正确认识引进战略投资者与国有商业银行股权“贱买”问题

　　2004年8月，交通银行境外发行，引入汇丰银行作为战略投资者，对此有些人撰文指出，中国政府正在“贱卖”国有商业银行，国有资产正在大量流失。然后，伴随建行、中行和工行完成股改并上市，围绕“贱卖”的争论此起彼伏。本文认为，国有商业银行股权“贱卖”与否应从多方面加以研究。比如国有商业银行长期存在的管理模式问题，国家注资及此前的不良资产处置问题，境外战略投资者的品牌效应问题，国有商业银行经过多年发展所形成的市场地位问题。因此，仅以账面价值来衡量是否“贱卖”并不恰当，境外投资者参股中资银行所给出的净资产溢价也不能一概而论，应考虑相应的控制权溢价。在外资参股的几家银行中，中国银行、建设银行和工商银行所获得的净资产溢价，为10%和15%（见表2）。本文认为不能单纯以净资产溢价就得出国有商业银行“贱买”的结论。

　　

　　表2 境外投资者入股中资银行溢价情况

　　

　　面对“贱卖论”的呼声，国内理论界和银行业内的一些人士也提出了并非“贱卖”的观点：①在法治环境下交易即合理的，国有商业银行“黑洞”很多，这是其价值被低估的重要原因；②引进境外战略投资者时的股权价格是国有银行和境外投资者通过一对一谈判达成的，IPO的价格则是国有银行委托承销商公开向国际机构投资者和社会公众推销形成的，由于引进的境外投资者都是著名的国际金融机构，有很高的市场声誉，其入股增强了其他投资者的投资信心，在一定程度上提升了国有银行的市场形象，客观上对国有银行起到了信用增级的作用，有助于国有银行顺利实现成功发行和境外上市的目标；③境外投资者要承诺较长的股票锁定期，并与引资银行实行竞争回避，这入股意味着与引资银行建立了长期业务合作关系，收益共享，风险共担，因此境外战略投资者的股权认购价格低于IPO价格的价差可以视为对战略投资者拥有的无形资产价值和承担风险的一种补偿；④从目前战略投资者入股中资银行的价位来看，都高于账面净值，所以并不存在贱卖的情况；⑤银监会对选择战略投资者是有严格标准的：第一，战略投资者投资中资银行的比例不低于5％；第二，本着长期合作、互利共赢的原则，境外战略投资者股权的最短持股期必须在三年以上；第三，战略投资者要派出董事，参与董事会的管理工作和决策工作；第四，战略投资者要有丰富的银行业管理背景；第五，有商业银行背景的境外战略投资者，在投资中资银行的时候只有两个机会。因此战略投资人必须要通过自己的努力和国内银行业才能做到长期合作、互利共赢，因此在价格方面自然要考虑到这些因素。

　　综上分析，国有商业银行在保持其控股地位的前提下引进战略投资者，虽然没有获得像交通银行那样高的溢价。但是随着国有商业银行经营业绩的上升，国有股东在减持国有股时将得到更高的净资产溢价也是可以预见的。不仅如此，引入战略投资者可以提升国有商业银行在国际资本市场上的品牌价值和竞争实力，更有利于国有商业银行建立和完善与国际接轨的公司治理结构和内控机制。

　　2．战略投资者和中小股东的股东权保护问题

　　国有商业银行股东之间关系的特点是，国有股东与中小股东之间的利益冲突将长期存在、战略投资者的角色定位不明确、中小股东参与公司治理的积极性不能充分发挥等。这些问题存在的根本原因，在于国有股所占比重过高，其他股东在公司治理中的作用有限。前面分析到，公司治理安排的有效性取决于股权结构是否合理。由于中小股东在公司治理中处于弱势地位，因此，中小股东的股东权保护成为各国公司法关注的核心问题。

　　目前，入股国有商业银行的境外战略投资者看重的是国有商业银行未来的增长潜力，希望通过参股国有商业银行来获取收益。那么这类战略投资者一方面在战略合作框架下与国有商业银行开展业务、管理等方面的合作，同时非常关注国有商业银行的股利分配政策及退出问题。广大公众股东由于对国有商业银行的约束力较弱，更关心的还是其股票的资本利得。

　　本文认为，国有控股商业银行战略投资者与中小股东的股东权保护问题，应重点研究解决好以下三个问题：第一，分配问题。我国公司法规定上市公司的税后利润在提取法定公积金和法定公益金后，由股东大会决定是否提取任意公积金，剩余部分可以用来对股东分配股利。但是国有商业银行由于面临更多的监管要求，并且是以负债支持其业务发展的金融企业，有必要根据各行的具体情况对资本充足率水平、拨备覆盖率等指标进行动态管理，在满足相应要求后才进行利润分配。第二，累积投票问题。在国有商业银行的董事、监事选举中实施累积投票制度。第三，股权集中问题。能否在不影响国家控股地位的前提下，考虑将一部分国有股界定为无表决权的优先股，其股利回报应高于有表决权股份。这样，既照顾了国家在进行国有商业银行改革过程中所付出的成本的回报，也弥补了股权过于集中的缺陷。

　　3．国有商业银行股东权的诉讼救济

　　股东的各项权能是一个相互联系的系统，再加上公司治理机构的相互制衡，可以在一定程度上确保股东权利得到保障。但是公司治理不是万能的，在事前保障机制出现问题时，就需要赋予股东以诉权，通过司法程序来保护自身和公司的利益。股东权是一项民事权利，当股东权受到侵害时由股东向法院提起民事诉讼是理所当然的。股东的诉权包括直接诉讼和派生诉讼。

　　对于国有商业银行公司治理而言，这一制度具有重要意义。因为国有商业银行目前股权集中度很高，设定相对较低的持股比例门槛有助于提高中小股东的自我保护意识，对大股东和公司管理层形成有力的制衡。目前国有商业银行多数战略投资者的持股比例已经超过新《公司法》规定的门槛。其他中小机构投资者也可以通过联合的方式提起股东派生诉讼。当然，没有不受约束的权利。为了保障公司的正常运行，《公司法》对股东派生诉讼规定了前置程序，即除在紧急情况下必须立即提起诉讼外，股东应该首先要求董事会或监事会履行职责。

　　4．国有商业银行股份制改造后的退出机制

　　股份转让权是股东权的一个方面。国有商业银行股东通过转让所持有的股份，实现股东资格的转移，从而退出国有商业银行是股东将其持股收益转为现实收益的途径。同时，当股东权受到侵害而无法通过“用手投票”规则来保护自己的时候，股东可以通过转让股份，以“用脚投票”机制来捍卫自己的权利。因此国有商业银行股东的退出机制与股东权保护是关联性很强的两个概念。

　　股东退出权就是股东为了保护自身的利益，防范代理风险与经营风险，在不能有效控制代理人时，及时终止与公司代理人的委托代理关系，从而退出公司契约的权利。可以说，股东退出权是与股东表决权互为补充的两种权利。但是股东退出公司契约的方式并不一定要借助股票市场，通过股份转让的形式也可以实现。

　　（1）战略投资者和小股东退出的一般途径

　　在资本市场和公司监管市场比较发达的今天，股东退出公司的途径是比较多样化的，具体可以分为两大类：一是通过“用脚投票”机制退出公司，它在维持公司资本不变的前提下实现了股东权的流转；二是通过估价救济的途径直接退出，即由公司以公平价格购回异议股东的股份，从而公司资本在数量上减少了。具体到我国的国有商业银行，其股东退出机制包括：二级市场退出、国有商业银行回购、汇金公司购买、异议股东股份价值评估权等。一般意义上的回购主要出现在减资、公司合并等情况下，不再赘述。当然，在估价救济的退出途径中也涉及公司回购异议股东的股份，它将被作为实现异议股东股份价值评估权的一个步骤来处理。

　　（2）异议股东股份价值评估权――股东直接退出机制

　　所谓异议股东股份价值评估权，又叫估价救济（Appraisal remedy），是指对于提交股东大会表决的公司重大交易事项持有异议的股东，在该事项经股东大会资本多数表决通过时，有权依法定程序要求对其持有的公司股份的“公平价值”进行评估并由公司据此购回该异议股东所持有的股份，从而实现从公司退出。新《公司法》为我国国有商业银行股份制改造后实施估价救济提供了法律依据，规定异议股东股份价值评估权的适用范围是公司合并、分立，与国外相比适用范围较窄，与有限责任公司的规定相比也较窄。

　　国外成熟的做法一般是异议股东对公司合并分立、重大资产处置、公司章程修改享有评估权。而且评估权的触发事件也不限于股东大会决议。美国标准商事公司法规定，触发事件可以是任何其他对公司章程、合并文件、股票交换文件、或者资产处置文件在公司章程、公司内部细则或者董事会决议规定的范围内进行的修改。相比之下，我国公司法规定的适用范围之狭窄是显而易见的，其限制了异议股东股份价值评估权在保护中小股东，完善公司治理方面的作用。

　　

　　三、国有控股商业银行股东权保护存在的问题与建议

　　

　　我们通过分析国有商业银行股改、战略引资和上市过程中的股本结构变动，总结了国有商业银行股东间关系的特点，股东权保护的现状及存在的问题。作为股东权保护的一项特殊制度安排，我们还研究了国有商业银行股东的退出机制问题。通过研究，本文认为：目前我国国有控股商业银行股东权保护方面存在以下突出问题：

　　首先，国有股的出资人代表，定位不清晰不利于股东权的保护。目前由财政部和中央汇金公司分别持有国有商业银行的国家股权。其中财政部的主要职责是履行其行政职能，而不是进行股权投资。中央汇金公司虽然在事实上是一个金融控股公司，但却负有维护金融稳定的职能。如果国有金融资产的出资人代表没有明确合理的定位，一方面不利于国有金融资产的保值增值，另一方面也容易导致国有股东与中小股东的利益冲突。

　　其次，国有股东持股比例过高，不利于国有商业银行建立有效的公司治理机制。目前，除交行外，其他三家上市的国有商业银行其国有股比例均在70%以上。这种股权结构使中小股东在公司治理中难以发挥有效的制衡作用。作为一项制度性安排能够有效发挥作用的前提是要有一个合理的股权结构。比如累积投票制度在股权集中度过高的公司中作用就非常有限。比较可行的方案是将部分国有股设计成为无表决权优先股，这样既实现了股权结构的优化，又保证了国有股东在银行经营中获得收益，实现国有资产的保值增值目标。将国有股界定为无表决权优先股（通俗的表述是“金股”）也是国外国有企业改革中通常采用的模式。

　　第三，股东退出机制不完善，异议股东股份价值评估权的实施范围过窄。前面我们研究了异议股东股份价值评估权在公司治理中的作用。但目前我国公司法规定异议股东股份价值评估权的触发事由只有公司合并、分立等决议事项。随着我国金融混业经营的不断深化，国有商业银行内部及国有商业银行与其股东和管理人员之间的关联交易问题会越来越突出；随着我国资本市场的功能日益健全和完善，上市国有商业银行的并购行为也会越来越多。因此，重大关联交易行为和重大并购行为的决议也应成为异议股东股份价值评估权的触发事由。

　　针对以上问题，我们认为应该从以下几个方面来完善国有控股商业银行股东权保护问题：

　　1．进一步明确中央汇金公司的定位。关于中央汇金公司的“定位”是一个比较敏感的话题。有观点提出将其定位为金融国资委，直属国务院；也有观点提出应将财政部金融司分离出来设立金融国资委，将中央汇金公司定位为真正意义的金融控股公司。对于政府机构的设置问题已经超出了本课题的研究范围。但是无论如何，中央汇金公司的行政性职能与其作为国有金融资产出资人代表的职能必须分离。其维护金融稳定的职能则可以通过其它独立的机构来进行。

　　2．在保持国家控股的前提下逐步减持国有股，或将部分国有股定性为无表决权优先股。通过这一措施可以使国有商业银行的股权结构得到进一步优化，有利于充分发挥累积投票制等制度安排的作用，另一方面，随着国有控股商业银行经营业绩的提升，国有股东也可以通过减持或通过获取优先股股利取得回报。

　　3．完善股东的退出机制。在传统的“用脚投票”机制和公司法的框架下，创造性地实施异议股东股份价值评估权。建议在股东对公司重大关联交易事项和重大并购事项的决议持有异议时，可由控股股东来收购股份。

　　4．切实保护股东的知情权。当股东有正当理由怀疑公司在经营管理过程中存在违反法律或章程的重大事实时，有权请求法院指定检查人调查公司的业务和经营状况。日本、英国公司法都有这方面的规定。当股东持有一定比例的股份达到一定期限，并有充足的证据证明公司经营管理过程中存在违反法律或章程的事实时，可以请求法院指定检查人如会计师、审计师等对公司进行调查。检查人在调查后向法院提交调查报告书，然后由股东大会据之做出处理决定。

　　5．进一步落实股东的提案权。新《公司法》规定，单独或合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会职权范围内提出临时提案。这一权利可以在一定程度上确保少数股东的意思上升为公司的意思，从而防止大股东或董事会在公司经营中的意思垄断。这一权利能否落实还取决于国有商业银行的股权结构是否合理。因为提案要获得通过才能真正上升为公司的意思，也才能真正落实少数股东的提案权。

　　（作者单位：特华博士后科研工作站）