合同法商业风险与合同变更的理解与适用

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2015·07（上）

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合同法商业风险与合同变更的理

解与适用

游鹁瑞

成都师范学院监察审计处，四川

成都611130

市场经济下的商业运作，就必然有风险，这是市场规律的本质体现。合同履行过程中出现当事人在订立合同时不能预见摘要：交易即风险，

的情形，致使履行合同对一方当事人造成重大损害，当事人可否请求变更合同，此种情形下对合同变更与商业风险的关系如何？本文从最高法院判决出发予以解读合同法商业风险与合同变更的关系。关键词：商业风险；合同变更；要约邀请中图分类号：F272文献标识码：A 文章编号：2095－4379－（2015）19－0243－01作者简介：游鹁瑞（1988－），四川岳池人，硕士研究生，成都师范学院监察审计处，研究方向：党风廉政和合同法。男，汉族，

一、案情简介

县政府出让鄱阳湖部分水域采砂权，拍卖《推介书》介绍开采期、销售额，鹏伟公司中标。合同约定控制采量、时间和成交金额。合同履行中因鄱阳湖水位过低导致鹏伟公司被迫停止采砂。鹏伟公司诉称有效开采期减少，合同目的不能实现，没有取得与合同对价一致的产品，县政府却依然按照合同取得全部价款。鹏伟公司诉请退还多支付的拍卖款。

二、判决要旨

最高法院二审认为，县政府就采砂权拍卖发布的《推介书》是要约邀请，鹏伟公司作为要约人拍下采矿权，与县政府建立合同关系。如果将合同解释为限量，那么鹏伟公司的投资回报仅为支付的采砂权价款的一半，显然不成比例。本案两次开庭，县政府并未举证鹏伟公司在鄱阳湖开采作业过程中相关部门对其采砂采取何种监管行为，主管部门对鹏伟公司采砂量不予监管的行为可以说明双方合同并非真实的限量合同。以鹏伟公司实际采量计算，实际收入与其支付相比，处于严重亏损状态，水位下降与鹏伟公司的巨额亏损具有直接因果关系，采砂提前结束，未能达到本案约定的合同目的。本院予以支持鹏伟公司诉讼请求。

三、评释

（一）要约与要约邀请

要约在拍卖场合称为发价、发盘，是当事人一方唤起相对人承诺与其订立合同为目的，是单方意思表示。发出要约的一方称要约人，接受要约的一方称受要约人。要约包含了使合同成立的全部必要条款。

要约邀请是当事人订立合同的预备行为，只是向相对人他人发出要约，不因相对人的承诺而成立合同。要约邀请一般没有完整交易条件，受邀请人还需与邀请人还须就不完整的交易条件协商。在土地拍卖竞价阶段，如果挂牌出让程序中的竞价期限尚未届满，最高法院判决认为土地使用权出让合同的主要条款即价格未能确定，拍卖人尚未对应拍人的的报价作出承诺，当事人双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段，双方之间没有形成合同关系。学者大都认为，具备合同必要条款且具有受拘束的意旨，即为要约。投标式拍卖中表明与出价最高订约应视为要约，出价最高的投标为承诺。要约邀请的内容如果不被要约否定，则自动进入要约之中。本案县政府招标《推荐书》提到了鄱阳湖年开采期、开采量、利润，最高法院运用了容纳规则，将上述内容进入了合同解释的范畴。

（二）合同变更

合同变更有狭义（非要素）和广义（要素）之分。在交易

中，双方基于各自利益考量对市场风险承担、双方权利义务关系作出的新的安排，对付款方式、付款金额和交易时间等进行变更，未使合同关系失去同一性，这类变更是狭义变更。而广义变更是指交易的内容或要素发生重要更改，比如买卖别墅变为买卖经济适用房。大陆法系一般把合同变更限定为狭义变更。当然，合同变更对已履行的部分肯定没有溯及力，大都是针对未履行的部分。当事人债权债务关系通过合同确定后，债务人原则上负有满足债权人债权的义务，如果债务人因自身原因没有依据债的本旨履行给付义务，即债务不履行。债权人可以依据各类型的债务不

。《合同法》“当事人对合同履行规定行使自己权利第78条

。《民法通则》”变更的内容约定不明确的，推定为未变更第

。本115条“合同变更或解除不影响当事人要求赔偿损失”

案中鹏伟公司与县政府在履行合同中出现权利严重不对等，不管鹏伟公司采矿量是否达到合同目标，县政府都要按合同收取采砂价款，我们认为鹏伟公司要求退还部分合同价款，实际是要求对合同部分条款进行变更，符合《合同法》的规定。

（三）水位下降是否为商业风险？本案中，最高法院支持鹏伟公司诉讼请求最主要的理

“水位下降导致采砂提前结束是双方当事人不可由之一是

。可能读者有疑问的是，预见的”水位下降是否是采砂活动

应该预见的商业风险？这里有必要说明商业风险的概念。商业风险是指交易人在商业活动中可能应承担的正常损失。正确区分商业风险和无法预见情形成为关键。一般认为，市场主体应当对市场风险存在一定程度的预见和判断，商品价格的波动属于当事人应当预见的固有风险；商品房合同签订后，城市规划调整属于当事人在签订合同时不可能预见的，不属于商业风险的变化。而本案中鄱阳湖水位下降导致开采提前结束，这一客观情况是鹏伟公司和县政府在签订合同时无法预见到的。在此情况下当事人双方仍旧依照合同履行，县政府取得全部收益，鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。从本案的判决可以得出一条经验法则，合同履行过程中，出现双方当事人在签约时不可预见的情形，导致当事人权利义务严重不对等，我们应当允许变更合同内容或者解除合同。

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