合同形式欠缺与履行治愈论_兼评_合同法_第36条之规定

2005年05月现　代　法　学Vol127　No.3

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

第27卷　第3期ModernLawScienceMay,2005

文章编号:1001-2397(2005)03-0081-08・观点回应・

—王　洪

(西南政法大学,重庆　400031)

摘　要:随着合同法定形式的本质已从“效力性方式”演变为“保护性方式”,合同的法定形式已具备多重功能,

相对应地必须谨慎调和形式强制与形式自由间的冲突关系。我国《合同法》一方面打破形式主义的桎梏而改采同意主义,仅在个别情形基于立法政策的考量而实行形式强制;另一方面又考虑到严格适用形式主义规则所产生的不公平结果,而在该法第36条出现一般性的履行治愈方式欠缺的规则;但是,如何解释该条规定,却是一个历来就争论不休的问题。以信赖保护说作为履行治愈的理论基础,并运用诚实信用原则对其适用予以限制无疑是理性的选择。

关键词:合同形式;形式欠缺;履行治愈;信赖保护;诚实信用中图分类号:DF525　　文献标识码:A

　　肇始于1900年《德国民法》的履行治愈①规则,

是指欠缺法定或者约定形式要件的合同因当事人履行的事实而补正地使本来无效的合同成为有效合同。我国《合同法》第36条引进了这一制度,但采取了不同于德国法的规范模式。如何理解、评价该条规定,学界的认识相当模糊。本文力图对此作些基础性研究,以合同形式主义的本质转变为话语背景,以要式欠缺的效力规范模式为前提性基础,探究履行治愈的法理基础,并对《合同法》第36条的实质内涵、适用限制等略抒己见。

一、合同形式(要式)主义的复兴及其本质转变在法律发展初期,法律行为的拘束力只能通过具备一定方式的行为而产生,方式与法律行为紧密

[1]

结合,甚至即为行为本身。后来,随着非要式合同

的兴起,所有合同之债(contractualobligations)的效力基础发生转变,从一定的方式或仪式变为当事人间的合意,合同逐渐和其形式的外壳脱离,合同形式

[2]

不过是合同发生效力的一个“附加要件”。这一转变并非一蹴而就,而是经历了从罗马法严格的合同形式主义发展到17世纪自然法学派将单纯的合意

①古代法认为一定之法定方式即是其法律行为的效力基础

(Geltungsgrund);因此,法律行为不具备法定方式时,其方式之欠缺事

收稿日期:2005-03-03

作者简介:王洪(1966-),男,四川江油人,西南政法大学民商法学院副教授,民法博士生。

后不能以履行行为治愈或补正之;但近现代法对此已有不同的认识,

(derKonsens),而不在以为法律行为(合同)的效力基础在于“合意”

于方式。是故,德国民法典确立了法定方式之瑕疵可以因履行得以补正或治愈的规则(1900年《德国民法》第313条),我国《合同法》第

(Esser,Schuldrecht,2.36条亦然,学者称之为“治愈(Heilung)无效”

Aufl.,1960,S.25)、“履行治愈方式欠缺”、“物权行为可治愈其债权

(黄茂荣.不动产契约之要式性[A].债法总论(第行为之要式欠缺”

一册)[C].北京:中国政法大学出版社,2003.133-135.)、“因履行

(韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2004.135.)而治愈”

等。目前国内民法学界尚未就此形成公认的法律术语,鉴于我国合同法立法对要式合同之形式欠缺因事后当事人的履行行为而治愈的规范模式不同于德国民法,而学理解释对治愈的法律效果到底是“合同成立”还是“合同有效”尚有争议,因而不宜直接移植德国民法学上“Heilung”一词,笔者主张将这一规则较为模糊地简称为“履行治愈”,既保持了与外国立法例的共性,又留下不同阐释的空间。

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提升为合同的普遍范畴———“单纯合意即形成债”,

最终才使合同概念的发展摆脱了形式主义和类型强

[3]

制主义的制约。

近代古典经济自由主义、个人自由的哲学思潮和古典自然法复兴所张扬的个人本位法律观,使私法自治、契约自由成为体现时代精神的基本民法理念。在契约自由之声浪中,各国法律纷纷打破形式主义的桎梏而普遍改采同意主义,合同经过意思表示合致即可成立,合同的法律效力直接渊源于当事人的自由意志,至于特定的形式要求仅是例外,亦即由放任。应当说,私法自治、;,完备为由推卸合同责任,也满足了信守诺言的道德要求,而通过不要式主义亦缩短了缔约时间、降低了缔约成本,满足了简便、快捷的效益要求。但是,该原则的随意性格也可能导致当事人成为己身轻率或者他方欺诈的牺牲品,在纠纷发生时亦不易举证,而且其秘密性还可能损害第三人利益和社会公共利益。形式自由原则的这些缺点严重影响了合同功能

[4]

的发挥。20世纪中叶以来,现代合同法理论对于形式主义的价值进行了重新评价,开始重新重视合同形式所具有的证据、防止欺诈、警示、提供交易信息等诸多价值与功能,各国民法无不对形式自由原则进行适当限制,越来越多的合同被要求“必须”或“应当”采用书面形式,尤其是被用于保护消费者或交易弱势之一方,例如消费者贷款、房屋租赁、预售屋交易、全包渡假合同、技能培训合同等合同中,合同形式大有峰回路转之势,法国学者称之为“形式主

[5]

义的复兴”(renaissanceduformalisme)。

但是,如果人们由此就认为罗马法严格形式主义在现代合同法中真的获得了再生(或者说“复

),那就过于“兴”形式主义”了。实际上,在现代合同法中,合同形式(要式)主义的复兴已经与罗马法上的严格形式主义有了本质的区别。在当代,合同形式强制不过是立法者用以满足一定目的和法律政策的工具。最初,该目的主要着眼于方式的证明功能,后来,方式在法律秩序上的角色不再限于证据一隅,其具备的功能多样,主要有:(1)证据功能;(2)警示功能;(3)信息提供;①(4)区隔功能,亦即在合同交涉与合同缔结之间划定界线的目的;②(5)其他功能,比如包括对合同缔结及其内容的确认、合同对外的公示、特定企业对同种类合同的内容的管理等;特定的合同形式还可以满足某些公法上的功能,比如为不动产物权变动登记提供清楚且可资信赖的基82

础;方便国家主管机关对某些特定合同的审查、管理等。基本上,除票据行为仍残留古老时期的方式观念(亦即方式本身即法律上行为的体现)外,③合同形式的本质已从“效力性方式”(Wirkform)演变为

(Schutzform)或者说是““保护性方式”目的性方式”

(Zweckform)[6]。

　　二、,在评价应通过形式强制所欲,以及如何的效果评价,始能恰如其分地表达立法者对于该目的未被满足所感受到的“不满”。由于方式本身具备多重功能,相对应地亦须小心调和形式强制与形式自由间的冲突关系。

(一)外国法的规范模式

从比较法观察,违反要式规定应产生何种法律效果,各法系有不同的规范模式。

英美法基本上着眼于要式的证据功能,故在诉讼上处理此一问题。英美法上合同要式规范的发展系建立在英国1677年的《防止诈欺法》(StatuteofFrauds)的基础上,基于避免诉讼上因伪证或教唆伪证所致的欺诈,遂要求某些行为应以书面形式证[7]

明。当事人间的合同如果没有遵循法律规定的形式,其后果并非是导致合同无效,而是导致其“不可执行”,当事人不能据以起诉请求(无诉请履行力)

①出于保护消费者之类弱者的目的,要求经营者就交易内容作

成书面形式交付给消费者,尤其是就其中的关键事项,要求必须用明确的文字表示出来。在这种场合,书面形式确保其获得一定的交易信息,具有保护消费者或交易弱势一方的功能。(〔德〕海因・克茨.欧洲合同法(上卷)[M].周忠海等译.北京:法律出版社,2001.116-117.)

②在诸如不动产买卖之类的合同,当事人通常会经过长时间的

合同交涉,其间当事人可能会达成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易发生争执。在对合同作出书面要求的场合,其答案则是显而易见的了,当事人很容易就明白,在签订正式的书面合同之前,自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力;反过来,相对人对于这种意思表示,也应当明白是不可以信赖的。(〔德〕海因・克茨.欧洲合同法(上卷)[M].周忠海等译.北京:法律出版社,2001.116.G.H.Treitel,TheLawofContract,

10thed.1999,p.164.)

③齐默尔曼认为当代的可转让性证券(negotiableinstruments)

的根源可溯至罗马法上口头问答形式在书面文件的体现。(Reinhard

Zimmermann,TheLawofObligations-Romanfoundationsofthecivilian

tradition,OxfordUniversityPress,1996,p.85.)弗卢梅认为票据的要

式具有绝对性(Absolutum),票据与票据之方式并非相互独立,若法定方式不备,则非该票据无效,而是根本不存在票据。(WernerFlume,AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts,Bd.2.,DasRechtsgesch?ft,

4.Aufl.,1992,S.245.)

王　洪:合同形式欠缺与履行治愈论

(unenforceable),即法庭不承认此合同为正当的请求

①

权基础。

罗马法系国家的民法典通常对法定要式区分为两种基本情形:一种是遵循某些形式是法律行为有效的前提;另一种是未具备形式的行为虽有效,但是该法律行为在法庭上不能用证据加以证明,或者只

[8]

能通过有限的证明方式加以证明。在法国法,以遵循某些形式为有效条件的情形为数不多,这些情形包括赠与和婚姻合同(《法国民法典》第931条、第1394条)。依《法国民法典》第1341条规定,标的价值超过5000法国法郎的合同,,之证据方法联系。没有遵循特定的形式一般并不导致合同无效,而是使交易的证明变得更加困难,因为证人提供的证据,考虑到其众所周知的不可靠这个因素,可能

[9]

会被排除掉。

在德意志法系,关于合同形式的规定虽然也具有方便举证的功能,但是,这些功能是从属于强调要式的慎重功能的,并从实体法着手,以无效作为规范手段,且无效系整个法定方式欠缺效力评价的核心。《德国民法》第125条规定:“缺少法定形式的法律行为无效。缺少法律行为所约定的形式的,在有疑义时,亦同样无效。”德意志法系国家民法典都采取“缺少法律要求之形式要件的法律行为无效”这一基本

[10]

原则,缺少规定形式的合同原则上无效,即使能够毫无疑问地证明确实做出过承诺,或者合同当事人确实达成了合意,亦复如此。对缺少特定形式的合同要施以如此强度的惩罚,唯一的解释是立法者颇

[11]

关心合同当事人意思的严肃性。这是保证当事人

[12]

遵守这些形式规定的惟一途径。否则,要式规定

[13]

就会变成无约束力的建议而毫无价值(wertlos)。

(二)我国《合同法》的规范模式我国《合同法》就其立法原则而言,废弃了原来所坚持的形式主义原则,而改采同意主义原则,仅在个别情形基于立法政策的需要而实行形式强制。《合同法》第10条规定“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式”。虽然法条用语使用了“应当”一词,但是合同法并没有就要式欠缺的法律后果作出明确的一般性规定,而相关法律、行政法规就个别类型合同的法定方式的效力又作出了各种不同的规定,由此造成理论与实务对于合同法定形式的效力问题一直争论不休,呈现出混乱、矛盾的

评价状态。

以我国现行法律规定“应当”采用书面形式的合同为例,现行法对合同的形式要求有书面形式、批准和登记三种,不同类型的合同形式要件要求对合同的效力就有不同的影响:

第一类:法律要求订立合同应当采用书面形式,主要是出于满足证据、警示、信息提供等功能的考虑,,法律并未规定如》第197条、第238、第342劳动法》第19;、第90条;《商业银行37。解释上通说认为这类书面形式并非合同的特别成立要件或者特别生效要件,仅具有证

[14]

据的效力,而不影响合同的成立或者生效。亦有不少学者认为,根据对《合同法》第36、37条的反对解释,法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同的,如果当事人未采用书面形式,除一方已经履行主要义务且对方接受的外,合同不成[15]

立。笔者认为,由于反对解释方法的特殊技术性,③并非任何法律规定均可为反对解释。《合同法》第36条是就履行治愈法定书面形式之欠缺所作的规定,其逻辑前提是法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同,该书面形式构成合同成立要件时,可基于事后一方已经履行主要义务

①英国1677年的《防止欺诈法》的大部分内容虽然已经被

1954年的《法律改革(合同强制执行)法》所替代,只有保证的允诺和

与土地有关的合同还要受形式要求的制约,然而在美国,《防止欺诈法》的规定还是大范围的有效,在晚近的《美国统一商法典》产生以前,对是否还保留要求买卖合同采取书面形式的规定,曾经展开了大量的讨论,最后,原有的规则急需保留:按照《美国统一商法典》第§2—201条规定,对于价值500美元以上的货物买卖合同,只有在合同的缔结由书面文书证明,且至少要由被请求承担责任的一方当事人签字时,合同方为可执行。(〔德〕康拉德・茨威格特、海因・克茨.合同形式[J].中外法学,2000,(1):87.)

②《法国民法典》第1341条规定的规则不适用于商行为。根据《法国商法典》第109条的规定,商人所为的商行为可以通过证人证明之。对《法国民法典》第1341条的另一个非常重要的限制是,当

(commencementdepreuve欲提供证人证言一方能够提供“书证端绪”

parérit)时,即能通过一个对方当事人作出的、足以证明当事人之间确实订立了口头合同的文书,证人证明的方式即被认可。(〔德〕康拉德・茨威格特、海因・克茨.合同形式[J].中外法学,2000,(1):84.)

③德国学者库鲁格(Klug)指出,某一法律规定可否作反对解释,应视其构成要件与其法律效果间之“行文”,即其相互间之逻辑关系加以决定。设将法律要件称为M,法律效果称为P,条文结构即为M—P。此条文结构在逻辑上分有如下三种:一为外延的包含,即有M就有P,M仅为P的充分条件,故有P未必有M。此种情形不得为反对解释。二为内涵的包含,即无M即无P,M为P的必要条件,故有P必有M。三为相互的包含,即有M即有P,无M即无P,M、P两相重叠。在后两种情形,均得为反对解释。(杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.114-120.)

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且对方接受之事实而治愈其成立方式的欠缺。由于

我国法律大都未规定书面形式是合同的成立要件,因此,就该类合同的构成要件与其法律效果间之“行文”,即其相互间之逻辑关系观察,书面形式与法律效果之间仅为外延的包含关系,不得为反对解释。可见,成立要件说之解释并不足采。

第二类:法律规定订立合同应当采用书面形式,并应当办理批准手续才生效,如果在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,司法解释明确

①

规定“人民法院应当认定该合同未生效”。如《中外合资经营企业法》第3条、《第5条、《》第《专利法》第1[16]

。但是,所谓“未生效”合同的法律效果如何,认识上则众

②

说纷纭,莫衷一是。

第三类:法律规定订立合同应当采用书面形式,并应当进行登记。由于我国相关立法在登记的规范上混淆了合同的形式与物权变动的公示方法,如《担保法》第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”该条要求登记的是抵押物登记,当事人没有进行登记,影响的是物权变动的效力,也就是合同履行的效力,而不应当是合同的效力。这样的规定明显混淆了合同的形式要件与物权的公示方法。为此,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条明确区分

[17]

了物权的公示方法与合同形式,对于采用法定登记形式的合同分为两种情形:一是法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,并明确规定合同登记后生效的,该登记形式是合同的有效要件或生效要件,如果在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理登记手续的,应当认定该合同未生效;二是虽然法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。前一种情形的合同登记属于合同形式,后一种情形的登记则是物权变动公示的登记,已经不属于合同形式问题。　　三、履行治愈规定及其法理基础

我国《合同法》一方面打破形式主义的桎梏而改采同意主义,仅就个别合同类型基于立法政策的考量而实行形式强制,并就不同类型的形式要件规定了不同的法律效果;另一方面又考虑到严格适用形式主义规则所产生的不公平结果,而在第36条出现84

一般性的履行治愈方式欠缺的规则:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”如何解释该条规定,却是一个历来争论不休的问题,成为人们争论合同法定形式效力的核心问题。

(一)《合同法》第36条规定的是什么

对于该条规定的性质,王利明教授认为该条“确,[18]

。”规定合同形式的缺陷可因履行的提供而治愈,体现合同法鼓励交易的思想。”“一方已经就主要义务提交了履行,对方对此受领,

[19]

合同形式上的缺陷亦因此而治愈,合同成立。”从合同法条文的语义解释,该条显然是针对法定合同形式之欠缺所作的规定,而非缔约方式之规定。从合同法理论看,合同的订立不外乎要约———承诺之过程。要约必须以明确的意思表示作出,不可能以实际履行的方式作出;承诺原则上应采取通知方式,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。可见所谓以履行之方式订立合同其实是指以履行行为作出承诺,而《合同法》第36条规定的情形是双方当事人均为履行行为———一方履行主要义务,对方接受履行,将其解释为因实际履行缔约的方式显然与法理相悖。实际上,在此情形下双方当事人之所以为履行,是因为双方已经达成合意,只不过其合意的方式因不符合法律、行政法规之规定,可能导致合同不生法律效力,因此,该条是关于欠缺法定形式的合同可因实际履行而补正的规定。最后,从比较法考察,履行治愈方式欠缺的规定首见于《德国民法》,其后为德国法系及其深受德国民法影响的

①参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若

干问题的解释(一)》第九条。

②有人认为未生效就是尚未生效但是有生效可能性,所以,它只是对合同效力的一种“暂时性评价”。(张家勇.未生效合同辨析[A].民商法论丛(第20卷)[C].香港:金桥文化出版(香港)有限公司.2001.395.;曹守晔等.关于适用合同法若干问题的解释(一)的理解和适用[J].人民司法,2000,(3).)也有人主张“未生效”的合同既不像有效合同和可撤销合同那样处于已经生效的状态,也不同于无效合同之确定的不生效力的状态,而是指合同在生效之前的状态。就未生效合同演化的最终结果看,既可能转化为有效合同,也可能转化为无效合同。(戴孟勇.将语义分析进行到底[A].崔建远.民法9人行(第2卷)[C].香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2004.330.)还有人认为未生效应当是指“不生效”的意思,含有否定的意味,因为人民法院将会按照不生效来对待此类合同,从而使其丧失了转化为有效合同的可能性。

王　洪:合同形式欠缺与履行治愈论

①

其国家或地区立法例所继受。德国民法的立法者在考虑方式强制优劣时,曾论及其具有如下的缺点:对于不熟悉有关业务的人来说,形式强制可能成为一个陷阱。因为这些人大多“以诚实信用的态度”签下了自己的名字,因此完全听凭比其精明得多的对方当事人左右摆布。强制的书面要求将因此制造讼源,并对恶意刁难行为起到推波助澜的作用。尤其是形式强制增加了交易困难。因为当事人在交易时经常置方式于不顾。这样,形式强制旨在达到的法律安全性就适得其反,“善意的和守信的人,面对背

[]

信弃义者滥用其信赖的行为的损害,,定之始,。《德国民法》在方式欠缺之治愈的问题上,一方面就法定方式欠缺的法律效果系以无效作为单一的核心评价,拒绝一般性的治愈规定,另一方面却在其债编之中分别对于不动产债权合同、消费者借贷合同、赠与合同、保证合同等个别情形②,制定治愈规定。

与《德国民法》不同的是,我国《合同法》对于欠缺法定合同形式的法律效果并非以合同无效作为单一的核心评价,而且《合同法》第36条对于履行治愈的效果规定为“该合同成立”而非合同有效。从上述我国有关合同立法所规定的三种不同类型的合同形式要件要求对合同的效力产生不同的影响来看,第一类法定书面形式要求主要体现了对缔约当事人,特别是弱势一方的“父爱式的关怀”,由于法律并未规定欠缺法定书面形式合同就不成立或者无效,因而将没有适用第36条的可能,而第二类和第三类法定合同形式属于合同的生效要件,亦即要式欠缺不是影响合同的成立,而是影响合同的生效效力,因而也无履行治愈合同成立的必要,如此,《合同法》第36条将因为法律未规定法定形式为合同的成立要件而势必成为一个死条文。笔者认为,对于该条不能仅就条文的用语而作简单的文义解释,应当根据履行治愈的规范目的和立法精神将治愈的法律效果解释为“该合同有效”。从规范目的看,其他国家或地区的立法例均规定履行治愈的是合同的效力,即本来按照强制性规范欠缺法定方式的合同应为无效合同,但基于其他立法政策的考量例外地承认因履行而补正要式欠缺的瑕疵,因此赋予该合同有效的法律效果。我国《合同法》在起草过程中,《合同法》(征求意见稿)和《合同法》(草案)均将履行治愈的规定放在“合同的效力”一章中,认为经由履行则是

[21]

补正地使合同有效。最后颁行的合同法为何将该条放在“合同的订立”一章中,并将治愈的效力改为

合同成立,这在立法资料上查找不到任何实质性的

说明。而综观《合同法》及其相关法律,我国合同立法体系上并未将法定形式规定为合同的成立要件,因而《合同法》第36条规定的因履行治愈的不是合同成立,而应该是合同有效。

(二)履行治愈规定的法理基础

令人感到迷惑的是,为何《合同法》在合同形式强制之外却又制定履行治愈规定?对此,我国学界,,并形成多种学、法律。以下笔者简要评述这些学说并以此提出《合同法》第36条关于履行治愈规定的法理基础。

11方式目的完成说

德国学界通说认为,治愈规定的基础在于:要式既然仅为满足一定目的之工具,那么当该目的已通过其它方法达成,或已失其意义时,则方式的要求可被放弃。换言之,当债权合同已经履行,则合同要式本欲追求的警示及证明等目的已经达成,因而要式不再成为必要。弗卢梅(Flume)认为,在德国民法治愈规定的情形,履行行为作为一法律行为上的举动,对先前因方式欠缺而无效的债权合同加以确认。该方式无效的行为因被作为法律上举动的履行行为替

[22]

代,而变得多余。拉伦茨(Larenz)认为,在治愈规定之情形,法律将保护因法律行为承担义务的当事人免遭操之过急之害视为形式要件的主要目的。如果当事人嗣后履行了他的义务,那么这个目的也就

[23]

告成了。法律允许形式瑕疵在事后得到“补正”。

然而,将治愈规定的基础建立在要式目的的完

①例如我国台湾地区“民法”1999年债编历经大幅修正,其中,

在不动产债权契约和合会契约的法定要式规定中,引进德国法上履行治愈无效的规范模式。就不动产债权契约,“民法”第166条之一第一项规定:“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者,应由公证人作成公证书。”同条第二项规定:“未依前项规定公证之契约,如当事人已合意为不动产物权之移转、设定或变更而完成登记者,仍为有效。”第709条第一、二项分别规定合会契约的要式性,然在第三项却又规定:“会员已交付首期会款者,虽未依前二项规定订立会单,其合会契约视为已成立。”

②就不动产债权合同,《德国民法》第311b条第一项规定:“以一方当事人承担转移或取得土地所有权的义务为内容的合同,必须作成公证书。不符合前句形式要件而订立的合同,在当事人之间达成土地所有权转移的合意并且在土地簿中登记后,该合同的内容全部有效。”就消费者借贷合同,第494条第2款规定:“虽然依第1款规定存在形式瑕疵,在借用人已受领或使用消费借贷的范围内,消费者借贷合同有效。”就赠与合同,第518条第2款规定:“缺少前款规定的方式的,可以通过履行约定的给付加以补救。”就保证合同,第766条规定:“为使保证合同有效,需以书面形式给予保证的意思表示。保证人履行主债务的,即可弥补形式上的欠缺。”

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成之上,就合同法治愈规定本身的自我解释将遭遇

极大的困难。最明显的例子是《德国民法》第766条关于保证合同的要式规定。保证合同要求书面形式的主要目的是为了避免保证人轻率承诺保证,但这一目的仅可能在作成保证之始受到满足;在履行之后,根本无法再达成该目的。黑塞梅耶尔(H semeyer)由此认为,以方式目的之完成作为治愈规定的基础,或许从法律政策的观点有其依据,但在法释义学上却找不到任何基础。他批评道:“假如将治愈的基础直接解释为方式目的的完成,则要式性将被排除。,完成,了。如此,律的有效要

[24]

件。”而且,:(该欠缺方式的)法律行为应该是无效的,且当事人不需要负担任何义务,然而该法律行为没被改变、补充或补正什么,却能被“履行”而治愈并因此事后唤

[25]

起法律行为的生命。

21法律安定性说

该说以法律安定性(Rechtssicherheit)作为治愈规定的基础,认为治愈规定的理由并非在于方式目的因履行而完成,而是基于法律安定性的利益,为维护法律状态的安定和透明。不过,其所称之“法律状态”究竟是指客观的交易秩序,抑或指当事人间的法律状态,并非明确。黑斯(Heiss)对此作了进一步分析。他认为治愈规定并不在保护交易秩序的“客观”利益,因为在物权行为无因性原则下,债权合同即使因方式欠缺无效,已完成的物权行为的效力并不受影响,接下来发生的处分行为系属有权处分,第三人并不会因该方式无效的债权合同遭受风险。因此,确保交易秩序的观点,无法作为制定治愈规定的理[26]

由。黑斯认为,对于法律安定性较合理的解释应是指当事人间的法律安定性:以《德国民法》第313条第2句(即修正后第311b条第1款第2句)为例,系在于避免使受让人长达三十年之久的时间,处于被请求回复原状之危险;换言之,长达三十年返还不当得利的可能性,实过于长久。立法者制定治愈规定的理由,应系基于诚实信用,确保受让人的法律地[27]

位。

法律安定性理论主要的论据在于避免当事人间长期(三十年的一般消灭时效期间)处于不当得利返还请求的危险,致使其法律状态陷于长期不确定。但是,《德国民法》于2001年修正后,一般消灭时效期间已大幅缩短为三年(第195条),持此见解的学者是否认为三年的不当得利请求权时效期间仍会造成当事人间的法律状态长期处于不确定,就颇让人86

怀疑。其实,法律安定性理论更大的问题在于,所有方式无效的债权合同中,只要当事人一方或双方已完成任何的履行(不论是全部或一部),均会存在不当得利的问题,然而,立法者为什么对于因方式欠缺而无效的合同与因其它原因而无效的合同作不同的处理?换言之,法律安定性理论无法处理法律评价不一致的问题,进而对于治愈规定能否类推适用的问题,自然也会束手无策。

31)在《形式无效德国民,尽管治愈规定并非整篇文章的主轴,但洛伦茨通过比较法的观察,阐释出治愈规定与信赖保护间存在一定关系的端倪。他认为,由于立法者在治愈规定并未加设主观要件(亦即不论为履行之一方是否知悉自己无给付义务),因而保护免于轻率之要式目的究竟被贯彻与否并非重要,相对地,信赖合同有效之受让人的利益应居于较优先的地位。而且,治愈的基础普遍在于保护对合同有效性的信赖,并禁止事后的矛盾行为破

[28]

坏这样的信赖。

信赖保护的见解受到很多学者的支持。黑斯认为,在双方当事人均不知悉法定方式欠缺,而一方或双方当事人依约定的内容(尽管该合同因法定方式欠缺而无效)为一部或全部的履行时,意味着当事人间存在一定的共识或信赖:双方间的法律关系将依约定的内容继续进行下去。即便是当事人一方或双方在知悉合同因法定方式欠缺而无效的情况下为履行,仍可能存在这样的信赖保护。当一方提出给付,他方未以方式无效为由拒绝受领时,同样意味着当事人确认彼此仍愿意不顾法律上的无效评价,开启并继续原定的合同关系。如果一方当事人事后反悔,不想让该合同关系存在,则应认为其行为前后矛盾,这一矛盾行为本就可能因违反诚信原则而应受禁止。禁止矛盾行为(venirecontrafactumproprium)的基础,就是建立在当事人间对一定状态的信赖(即当事人信赖合同关系将照常进行)之上。因此,治愈规定的意义应不在于要式目的因履行而被完成,而在于当事人对履行后之状态的信赖与要式规定所追求的目的相比较而言,具有更高的价值,更值得受到法律上的保护。治愈规定系立法者将信赖保护对方式无效的限制直接的立法明示,其主要意义在于通过制定法对治愈要件事实的明确化,为法定形式欠

[29]

缺的合同类型提供明确简单的补正标准。

综上,方式目的完成说与法律安定性说两种理论对于治愈规定的说明,均存在某些难以克服的问

王　洪:合同形式欠缺与履行治愈论

题,笔者赞同信赖保护理论。笔者认为,要式欠缺的

治愈规定的基础并非在于方式目的的完成,而应该是信赖保护。在一方或双方当事人完成全部或一部履行后,则相较于方式目的的追求,该履行后的信赖状态居于优势地位,更值得受到保护。治愈规定属于信赖保护原则在合同法上的具体表现。在价值判断上,治愈规定所显现的是对治愈之要件事实的信赖保护比要式目的的完成居于更优先的地位,当两者发生冲突时,立法者倾向信赖保护,舍弃要式规定所追求的目的。

　　四、

不过治愈规定适用到法定要式欠缺的情形,必须进一步分析此一信赖保护的内涵,并进一步地将其所蕴含的信赖保护思想具体化为可供检验的标准,同时,当立法者决定对某一要式行为另启治愈之门时,还必须非常小心谨慎地平衡形式强制与形式自由之间、当事人的信赖利益与其他社会公共利益之间的冲突关系。如果在尚未具体化此一信赖保护的要件之前,即贸然建立履行可以治愈法定方式欠缺的一般性原则,则势必将产生架空法定要式规范功能的结果。正因为如此,以《德国民法》为代表的承认履行治愈之立法例,都拒绝一般性的治愈规定,而将其适用范围限制在个别合同类型,并选择不同的治愈要件事实,限制方式无效的构成要件。

让人难以理解的是,我国《合同法》第36条虽然借鉴《德国民法》中履行治愈的规定,然而在规范模式上却不同于《德国民法》,采取了一般性的治愈规定,而非仅限于个别要式合同类型。对于该条的合理性,许多学者予以赞同,他们认为,对于欠缺法定或者约定合同形式的合同,当事人一方已经履行了合同的主要义务,另一方也已接受,这种履行和接受表示双方都承认这个合同。这时如果拘泥于形式问题而否定合同的成立,不仅不符合当事人的意思,也会引来对双方不利的后果。按照实事求是的原则,

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法律承认合同成立,是一个最好的办法。这是“考虑到了当事人的真实意图,体现了合同法鼓励交易、便利交易、尊重当事人自由意志的法律原

[31]

则。”果真如此的话,人们不仅会质疑法定形式要件的必要性与合理性,因为这些理由足以摧毁形式强制的存在价值,架空法定要式规范功能的立法目的。为此,就连赞同论者也不得不对该条的适用范围加以限制。例如王利明教授认为该条仅适用于形式要件不是合同的特别生效要件的情况,因为“如果

形式要件要求涉及国家利益和社会公共利益,则即

使在当事人实际履行主要义务后,法院也可以认定该合同因为违反了法律的强制性规范而宣告该合同

[32]

无效。”比如对于技术进出口合同,因为涉及国家利益和社会公共利益,不允许当事人可以通过实际履行而规避严格的审批程序。由此可见,不加分析地为《合同法》第36条唱赞歌显然是不妥当的。

基于本文的上述分析,《合同法》第36民法,应当放弃一般性的治愈规定,通过具体化诚信原则限制治愈规定仅适用于个别具体的合同类型。至于哪些具体类型的合同可以因履行治愈其要式欠缺,这需要权衡要式规定的规范目的与当事人履行后的信赖状态谁居于优势地位,更值得受到保护。

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ContractualDefectsinFormand“CurebyPerformance”———AnAnalysisofArticle36oftheContractActof

thePeople’sRepublicofChina

WANGHong

(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing400031,China)

Abstract:Alongwiththeshiftofthenatureoftheformofcontractsfrom“effectiveform”to“protectiveform,”legalformofacontracthasbeeninvestedwithavarietyoffunctions.Accordingly,wemustcarefullybalancetheconflictingrelationbetweenmandatoryformrequirementsandfreedomofcontractualforms.TheChineseContractAct,ontheonehand,crumblesthefettersofformalismwhileassumingconsensualismandprovidesthatamandatoryformrequirementcanbeappliedonlytospecificcasesinconsiderationoflegislativepolicies.Ontheotherhand,inconsiderationoftheunfairconsequencesarisingoutofmandatoryformrequirements,Art.36oftheActintroducestheruleof“curebyperformance.”However,howtointerprettherulehasledtoendlesslycontroversies.Thisauthorholdsthatthe“protectionofreliance”providesthetheoreticalfoundationforthedoctrineof“curebyperformance,”whichis,whileinapplication,subjecttotheprincipleofgoodfaith.

KeyWords:contractualform;defectinform;curedbyperformance;protectionofreliance;goodfaith

本文责任编辑:汪世虎

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