刑法"三阶层理论"与"四要素说"
一、德国刑法三阶层犯罪构成体系的变迁与现状简介（转）作者待查[导言]：前几天听到消息说今年的司法考试在刑法部分要引入三阶层犯罪构成体系，一 时间赞成者有之，批判者亦甚众。在过去两天的讨论中，感觉有些朋有可能对三阶层犯罪构 成体系有一些误解， 所以花了点时间写了这篇有关三阶层犯罪构成体系在德国发展和现状的 小文，希望能对诸位有心了解三阶层犯罪构成体系的朋友有所帮助。首先要说明三点：1、 我们习惯于说三阶层犯罪构成体系， 但是实际上， 在责任阶层之后还需要进一步检查行为人 是否具有个人的刑罚排除/免除事由。有学者把这一个小尾巴单独拎出来，于是便成了四阶 层体系。但是，一般的做法并不把这个小尾巴当成独立的一个阶层，所以我们这里也暂且先 无视它。2、这里所涉及的都只是不同年代的通说。3、本文所涉及的列表都以故意的作为的 既遂犯为模型。A. 古典 （klassisch） 犯罪构成体系 主要奠基人： Liszt 1851-1919） Beling （ , （1866-1932） I. 构成要件符合性 1. 行为：有意识的身体移动 2. 结果：对客观世界的改变 3. 因果关系：条件说 II. 违法性 在存在违法阻却事由的时候阻却违法性 III. 责任 （心理责任论） 1. 作为责任前提的可归责性 2. 故意：对于违法性认识可能性是否属于故意，有所争议 3. 特别的主观构成要件要素（盗窃罪中的不法所有目的等） 4. 欠缺责任阻却事由 [简释]：古典犯罪构成体系从因果行为论的立场出发，主张对构成要件符合性和违法性 都是纯客观的判断，而与主观有关的因素则从属于责任的内容。因此，故意仅仅在责任阶段 加以考虑。 责任的本质在于行为人对于具体客观行为所持有的故意或过失的心态， 因而被称 之为心理责任论。 B. 新古典（neo-klassisch）犯罪构成体系 主要奠基人：Mezger（1883-1962） I. 构成要件符合性 1. 客观构成要件 a.行为：有意识的身体动静，包括作为和不作为 b.结果：对客观世界的改变 c.因果关系：条件说 2. 主观构成要件 特别的主观构成要件要素（盗窃罪中的不法所有目的等） II. 违法性在存在违法阻却事由的时候阻却违法性 III. 责任 （规范-心理的责任论） 1.责任能力 2.故意：对于违法性认识可能性是否属于故意，有所争议 3.欠缺责任阻却事由 [简释]：新古典犯罪构成体系将导致客观世界变化的不作为也纳入了行为体系，并且在 构成要件符合性阶层融入了主观构成要件要素。这一时期，虽然故意仍然停留在责任阶层， 但是对有责性的判断已经被加入了客观的规范的衡量因素（责任能力） 。责任不再是纯粹的 行为人的主观心态，而转化
为对行为人之行为的可谴责性。因此，即便行为人对于行为和结 果持故意，如果行为人欠缺责任能力，一样会导致否定有责性。 C. 目的行为论下的犯罪构成体系 主要奠基人：Welzel（1904-1977） I. 构成要件符合性 1. 客观构成要件 a. 行为: 目的行为论 b. 结果 c. 因果关系 2. 主观构成要件 a. 故意 b. 特别的主观构成要件要素（盗窃罪中的不法所有目的等） II. 违法性 在存在违法阻却事由的时候阻却违法 III. 责任 （纯粹的规范责任论） 1. 责任能力 2. 特殊的责任要素 3. 违法性认识可能性 4. 欠缺责任阻却事由 [简释]：目的行为论虽然今天已经基本被淘汰了，但是目的行为论对于德国犯罪构成体 系的发展却做出了非常巨大的贡献。在目的行为论中，行为是人有目的的举动，因此，在考 察行为是否符合构成要件的时候就已经必须考虑行为人的主观心态。 于是， 故意终于被从责 任阶层转移到了构成要件符合性阶层。 同时， 由于违法性认识可能性本身无法被融入到构成 要件层面，因此违法性认识可能性被强制性地从故意中剥离，并且停留在责任阶层，从而变 成了一个独立的责任要素。 在德国犯罪构成体系发展过程中， 违法性认识可能性和故意的分 离是经历了数十年的过程才最终完成的。 联邦最高法院直到1952年才通过判例确认违法性认 识可能性是独立于故意之外的责任要素，直到1975年，德国刑法第17条被写进刑法典，这一 问题才算大体上被解决。此外，在目的行为论下的犯罪构成体系中，由于故意不再存在于责 任阶层， 对责任的判断已经基本脱离了行为人的主观心态， 因而这一时期的责任论成为了纯 粹的规范责任论。 D. 当今的通说：折中的（vermittelnd）犯罪构成体系 主要奠基人：Gallas（1903-1989） I. 构成要件符合性 1. 客观构成要件a. b. c. d. 2. a. b. 素）行为：社会行为论 结果 因果关系：条件说 客观归责 主观构成要件 故意 特别的主观构成要件要素 （盗窃罪中的不法所有目的等以及其他特殊的主观不法要II. 违法性 在存在违法阻却事由的时候阻却违法 III. 责任 （规范责任论） 1. 责任能力 2. 作为责任形式的故意 3. 特殊的责任要素 4. 违法性认识可能性 5. 欠缺责任阻却事由 [简释]： 1、 当今德国通说的犯罪构成体系可以算是对目的行为论下犯罪构成体系的折衷。 目前 的通说认为，行为的不法（包括构成要件符合性和违法性）在于行为人通过可以被归责的、 具有社会意义的行为（对于实现构成要件的认识和意欲）违法地实现了（行为/结果）无价 值。因此，故意也就具有了奠定不法的功能，继续留在构成要件层面，而在因果关系的判
断 之外，则新增加了客观归责的内容。现在对于责任究竟是什么，有着各种各样不同的表述。 一般的共同点在于， 责任是法规范对于行为人在有其他选择的情况下却实施了不法行为的谴 责。要注意的是，行为人被谴责的原因在于不法行为，而不是行为人的主观意思本身。作为 责任形式的故意， 所表现的是行为人通过不法行为所体现出来的反法规范或者对法规范漠不 关心的心态； 而作为主观构成要件的故意， 则是行为人认识并且意欲实现构成要件的主观状 态。二者具有不同的性质和功能，这就是故意的双重功能。当行为人具有了构成要件故意的 时候，原则上也具有作为责任形式的故意（或者叫做故意的责任） 。根据通说，唯一的例外 在于行为人对于违法阻却事由的前提事实发生了认识错误的场合（譬如假想防卫） 。 2、 德国学者往往将构成要件符合性和违法性统称为不法， 从而导致三阶层犯罪构成体 系看上去只有不法和责任两个阶层。 这种统称是合适的， 因为构成要件符合性彰显的是行为 一般的不法性，而违法性则是对于行为不法性质的个别化地再度确认。换言之，构成要件符 合性和违法性实际上都是为了确定行为的不法性质。 从这个意义上来说， 可以认为德国犯罪 构成体系由不法和责任两大要素组成。 但是这并不是对三阶层体系的否定， 因为在考察顺序 上，仍然保持构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的层次。德国犯罪构成体系从 Liszt、 Beling 时代成型开始，就一直是三阶层体系。历史上真正一度威胁到了三阶层体系的见解是 “消极构成要件要素”理论， 也即将违法阻却事由当成消极的构成要件要素在构成要件符合性 层面考察。根据这种见解，犯罪构成体系就会变成构成要件符合性和有责性两个阶层。这种 “消极构成要件要素”理论早在19世纪中期就存在， 在20世纪中期甚至一度在德国学界产生了 重大影响。但是最后仍然被放弃了。今天的德国学界，除了极少数学者仍然在主张消极构成 要件要素理论之外，这一见解已经早已不是通说。当前，有部分学者（譬如 Roxin）试图将 构成要件故意延伸到违法性阶层，从而出现了“不法的故意”这样的说法，还有部分学者试图将客观归责延伸到违法性阶层（譬如 Kuhlen） 。应该说这些见解发展下去都有可能突破三阶 层的体系。 但是无论如何， 这些见解在今天的德国学界遭遇了较强的反对意见， 都不是通说， 而且也没有获得司法判例明确的认可。 3、 关于主观构成要件中“特殊的主观不法要素”和责任阶层“特殊的责任要素”二者之间 的区分， 目前在德国学界
存在激烈的争论。 当然这一点主要是和刑法分则构成要件的解释有 关。 有学者主张两种要素均存在， 有学者则主张只存在特殊的主观不法要素或者主张只存在 特殊的责任要素。 这种争论在刑法分则的体现就在于， 是否存在与行为的不法无关的独立的 责任要素。以前一般认为，行为的责任程度是由不法程度决定的，但是，如果肯定存在与行 为的不法无关的独立的责任要素，就可能会突破这一框架。 4、 尽管不同学者之间的主张并不完全相同， 但是客观归责理论在德国学界已经是毫无 疑问的通说。不过比较有趣的是，德国的司法判例至今仍然没有明确承认客观归责理论。与 学界从体系上构建客观归责理论的努力相反， 德国司法判例貌似更愿意把相关的问题当成客 观构成要件中的因果关系 （加以修正的条件说） 或者主观构成要件中对因果关系认识错误的 问题，或者有时候甚至放在违法性层面上来解决。当然，司法判例或多或少地总还是借鉴了 一些客观归责理论的见解。 实际上， 司法判例在相关问题上得出的处理结果原则上和客观归 责理论并没有特别大的差别。 [结语]：德国刑法中的犯罪构成是一个非常繁杂的体系。在经历了150多年的发展之后， 其中有疑问有困惑没有达成共识的地方仍然很多。 这么多的问题， 远远不是区区一篇博文可 以解决的。笔者所在的教研室有一位德国讲师，博士论文写的就是犯罪构成体系的变迁，已 经写了七年，现在还在写。时常跟他打趣说，我们中国人当年打日本人才打了八年，为啥你 一篇博士论文比打日本人还难呢？苦笑答曰： 奈何。 德国刑法的三阶层体系并不是一个固步 自封的体系， 实际上这个体系直到今天还在继续发展之中。 不论我们最终要赞同还是要否定 三阶层犯罪构成体系， 首先的任务都是要先深入了解它。 真诚地希望不同观点的主张者都能 平心静气花点时间好好研究一下三阶层犯罪构成体系， 不论是支持还是批判， 都要能切中问 题的实质。 [主要参考文献]： Walter, in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl. (2007), vor § 13 Rn. 21 ff.; Gropp, Strafrecht AT, 3. Aufl. (2005), § 3 Rn. 57 ff., § 7 Rn. 5 ff.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 38. Aufl. (2008), § 10 Rn. 400 ff.; Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 56. Aufl. (2008), vor § 13 Rn. 31; Lackner/Kühl, StGB Kommentar, 26. Aufl. (2007), vor § 13 Rn. 23 ff.; Roxin, Strafrecht AT I, 4. Aufl. (2006), § 10 Rn. 7-32, § 14 Rn. 70; Horn, in: Systematischer Kommentar StGB, 6. Aufl. (2000), § 211 Rn. 3; Eser, in: Schönke/Schröder StGB, 27. Aufl. (2006), § 211 Rn. 6.二、论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持高铭暄*（发表于
中国法学2009年第2期） 内容提要 主张取消四要件犯罪构成理论,推翻现行中国刑法学体系的观点是不可取 的。 四要件犯罪构成理论是一种历史性的选择,具有历史合理性;符合中国国情,具有现实合理 性;逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征,具有内在合理性;与德日三阶层犯罪论体系 相比,相对稳定、适合中国诉讼模式,具有优势。当前应坚持罪-责-刑的中国刑法学体系,同时, 也应改变静态的研究方法,加强刑事责任理论的探索,注重具体问题的解决,进一步促进中国 刑法学体系的完善。 关键词 四要件犯罪构成理论 三阶层犯罪论体系 中国刑法学体系 近年来,学界出现了一种对中国刑法学理论质疑的声音,某些刑法学者认为,中国刑法学 中的四要件犯罪构成理论需要“全面清理”;中国刑法学体系需要按照德日刑法学递进式三阶 层犯罪论体系“推倒重建”。如何看待这种对四要件犯罪构成理论批判的观点?如何正确评价 现行中国刑法学体系及传统的刑法学理论?在此,我结合个人思考,谈谈对这些问题的看法。 一、四要件犯罪构成理论的合理性 在我看来,四要件犯罪构成理论并不存在某些学者所认为的诸多缺陷,相反,在目前中国 的国情下,四要件犯罪构成理论具有相当的合理性。 (一)四要件犯罪构成理论的历史合理性 四要件犯罪构成理论的形成是一种历史性的选择,具有历史必然性;同时,四要件犯罪构 成理论又经受住了历史的考验,具有历史合理性。 上个世纪50年代,新中国成立之初,以俄为师,取法苏联,这是当时党和国家的政治决策。 大 批苏联专家来到中国讲授刑法学理论,我也就在那时跟随前苏联刑法学家贝斯特洛娃教授等 开始学习社会主义刑法学。在当时的历史条件下,国民党时期已经介绍进入中国的以德日刑 法学为蓝本的递进式三阶层犯罪论体系随着旧法统被一起废止,前苏联专家讲授的是社会主 义国家通用的完全不同的四要件犯罪构成理论。一新一旧,一为社会主义刑法学的理论创造, 一为资本主义刑法学的产物,对比鲜明,政治色彩也极为鲜明,新中国刑法学没有别的选择余 地。中国的四要件犯罪构成理论确实来源于苏联,但这种学习具有历史必然性,是特定历史条 件下必然的唯一选择。 以四要件犯罪构成理论为核心,新中国刑法学体系就建立起来了。 1957 年 《中华人民共和国刑法总则讲义》 等最初的几本教材重点介绍的就是四要件犯罪构成理论。 特别值得一提的是,1982年法律出版社出版的《刑法学》,作为新中国第一本刑法学统编教材, 它几乎凝集了当时中国刑法学界所有重要刑法学家的智慧。当时大家一致的看法是,中国刑 法学理论应当以
中国法学2009年第2期） 内容提要 主张取消四要件犯罪构成理论,推翻现行中国刑法学体系的观点是不可取 的。 四要件犯罪构成理论是一种历史性的选择,具有历史合理性;符合中国国情,具有现实合理 性;逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征,具有内在合理性;与德日三阶层犯罪论体系 相比,相对稳定、适合中国诉讼模式,具有优势。当前应坚持罪-责-刑的中国刑法学体系,同时, 也应改变静态的研究方法,加强刑事责任理论的探索,注重具体问题的解决,进一步促进中国 刑法学体系的完善。 关键词 四要件犯罪构成理论 三阶层犯罪论体系 中国刑法学体系 近年来,学界出现了一种对中国刑法学理论质疑的声音,某些刑法学者认为,中国刑法学 中的四要件犯罪构成理论需要“全面清理”;中国刑法学体系需要按照德日刑法学递进式三阶 层犯罪论体系“推倒重建”。如何看待这种对四要件犯罪构成理论批判的观点?如何正确评价 现行中国刑法学体系及传统的刑法学理论?在此,我结合个人思考,谈谈对这些问题的看法。 一、四要件犯罪构成理论的合理性 在我看来,四要件犯罪构成理论并不存在某些学者所认为的诸多缺陷,相反,在目前中国 的国情下,四要件犯罪构成理论具有相当的合理性。 (一)四要件犯罪构成理论的历史合理性 四要件犯罪构成理论的形成是一种历史性的选择,具有历史必然性;同时,四要件犯罪构 成理论又经受住了历史的考验,具有历史合理性。 上个世纪50年代,新中国成立之初,以俄为师,取法苏联,这是当时党和国家的政治决策。 大 批苏联专家来到中国讲授刑法学理论,我也就在那时跟随前苏联刑法学家贝斯特洛娃教授等 开始学习社会主义刑法学。在当时的历史条件下,国民党时期已经介绍进入中国的以德日刑 法学为蓝本的递进式三阶层犯罪论体系随着旧法统被一起废止,前苏联专家讲授的是社会主 义国家通用的完全不同的四要件犯罪构成理论。一新一旧,一为社会主义刑法学的理论创造, 一为资本主义刑法学的产物,对比鲜明,政治色彩也极为鲜明,新中国刑法学没有别的选择余 地。中国的四要件犯罪构成理论确实来源于苏联,但这种学习具有历史必然性,是特定历史条 件下必然的唯一选择。 以四要件犯罪构成理论为核心,新中国刑法学体系就建立起来了。 1957 年 《中华人民共和国刑法总则讲义》 等最初的几本教材重点介绍的就是四要件犯罪构成理论。 特别值得一提的是,1982年法律出版社出版的《刑法学》,作为新中国第一本刑法学统编教材, 它几乎凝集了当时中国刑法学界所有重要刑法学家的智慧。当时大家一致的看法是,中国刑 法学理论应当以
以四要件犯罪构成理论为基本框架。 可见四要件犯罪构成理论对新中国刑法学理论影响之深;也可见四要件犯罪构成理论地 位的确立是经过了新中国第一代刑法学家集体研讨决定的。 以四要件犯罪构成理论为核心的新中国刑法学建立后,迄今已50余年,在这几十年的时间 里,刑法学界对四要件犯罪构成理论提出根本性质疑的并不多见,学界存在的一些异议至多只 是“犯罪客体是否必要”、 “四要件排列顺序如何”等技术性问题。 而且更为重要的是,在刑事司 法实践中,给予四要件犯罪构成理论的评价基本上都是肯定的。实务界普遍的观点是四要件 犯罪构成理论方便、实用。目前尚未见到有实务界的人士明确提出,由于运用四要件犯罪构 成理论,导致重大冤案、错案的发生。由此看来,四要件犯罪构成理论确实凝结了刑法学家的 智慧,能够经受得住历史的考验,并不是一个纰漏百出、完全经不起任何推敲的政治性产物。 (二)四要件犯罪构成理论的现实合理性 四要件犯罪构成理论之所以具有强大的生命力,不仅由于其具有充分的历史必然性,更在 于其具有明显的现实合理性。中国走的是社会主义道路,我们建设的是有中国特色的社会主义国家。由此决定,我们的法学理论必然也是具有鲜明社会主义特色的法学理论。从更具体 的情况看,四要件犯罪构成理论之所以具有现实合理性,一个更重要的原因在于,中国并无大 陆法系或英美法系的历史传统。 而以四要件犯罪构成理论为核心的中国刑法学体系早已建立 数十年,深入人心。 大陆法系中的德日刑法学,虽曾在民国时期得到过短期传播,但很快随着新 中国的成立而销声匿迹,英美刑法学则更是根本未在中国铺开,两者均未在历史上产生重大影 响。只有以四要件为核心的中国刑法学体系,随着法学教育的蓬勃发展,扎根开花,广为传播。 在这样的现实面前,强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学,再移植进一个完全没有生存土壤的 德日犯罪论体系或其他什么体系,是否有舍本逐末之嫌? 一些学者可能认为,我国台湾地区与大陆同样原属中华法系,但台湾地区现今通行的刑法 学体 系却是以三要件递进式犯罪论体系为基本模型的,我们为什么就不行?这一问题涉及到 一系列复杂的历史、政治、社会因素。单就现实情况而言,有两点值得特别注意:一是台湾地 区存在一个广泛的有着留学德日背景的刑法学知识阶层。在台湾,即使司法人员,很多也有留 学德日的背景,刑法理论研究人员更是几乎人人曾留学海外,这样一个刑法学知识阶层对传 播、介绍、研究三阶层犯罪论体系起到了至关重要的作用,成为德日刑法学理论在台湾地区 生存、成
长的重要土壤。而目前大陆地区尚不存在这样的知识阶层,内地无论司法人员还是 理论研究人员,主要是依托国内教育,学习中国刑法学理论成长起来的,不具备学习、 研究德日 刑法学理论的语言基础、知识结构。在这种现实面前,强行要求大陆刑法学者放弃已耕耘多 年的中国刑法学理论,转而移植德日刑法学,很难说不是一厢情愿。 另外,台湾地区毕竟人少地 窄,知识传播很快。 而中国大陆地区人多地广,各地刑法学研究水平高低不一,司法人员素质良 莠不齐,在这样的情况下,将一种广为传播、久为人知的理论予以“清除”,而“重建”一种所谓的 新的知识体系谈何容易!因此,立足现实,运用比较的方法得出的同样是四要件犯罪构成理论 具有合理性的结论。 (三)四要件犯罪构成理论的内在合理性 深入到四要件犯罪构成理论内部进行研究可以看出,四要件犯罪构成理论具有逻辑严 密、契合 认识规律、符合犯罪本质特征等内在的合理性。可以说,四要件犯罪构成理论并不是毫 无法理基础的特定政治条件下冲动的产物,而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华, 其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系。 四要件犯罪构成理论由犯罪客体、 犯罪客 观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四大要件耦合而成。在四大要件之下,又分别包括特定的 组成要素。如犯罪客观方面就包括危害行为、危害结果、因果关系等,基于各个犯罪行为的 具体情况各异,犯罪构成要素又有必要性要素和选择性要素的区别。要素组成要件,要件耦合 而成整体,整个四要件犯罪构成理论内部逻辑极为严密,层次界分相当清晰,恰当地实现了对 一个犯罪行为从粗到精、由表及里以及从整体到部分、由部分回归整体的剖析。同时,四要 件犯罪构成理论还符合人们的认识规律。虽然对于四个要件如何排列还存在不同的看法,但 不管何种观点都承认一个事实是:客体、客观方面、主体、主观方面四个要件的排布不是随 意的,而是遵循一定的规律。我一直坚持客体、客观方面、主体、主观方面的传统排列,始终 认为这种排列方式准 确地遵循了人们的认识规律。一个犯罪行为发生后,人们首先意识到的是“人被杀死了”、 “财物被盗了”,这即是揭示了犯罪客体的问题。随后,人们随之要思考的问题是,人是怎样被杀 死,财物是怎样被盗的;谁杀死了这个人,谁盗走了这些财物。 这就涉及到犯罪客观方面和犯罪 主体的问题。当然,最后犯罪分子被发现或被抓获之后,人们还要进一步审视这个人实施犯罪 行为时的内心状况,这就是犯罪主观方面要解决的问题。因此,我认为四要件犯罪构成理论客 体、客观方面
、主体、主观方面的排布并不是杂乱无章的,而是符合人们的认识规律的,是一个有机统一的整体。 实际上,无论是中国刑法学的耦合式四要件犯罪构成理论还是德日刑法学递进式三阶层 犯罪论体系,所解决的问题无非都是要为认定犯罪提供一个统一的抽象模型。这一模型来自 于对实际生活中千姿百态、形形色色的犯罪行为的概括、总结。而模型一旦形成后,以之框 定任何一种犯罪行为,便都应是普遍适用的。 因此,犯罪模型必须概括了各类犯罪的共性,提炼 了各个具体犯罪行为共同的本质构成因素。而我认为,我国的四要件犯罪构成理论完全符合 这一标准。任何犯罪行为,最本质的方面无非就是客体、客观方面、主体、主观方面四大块。 这四大块,足以涵括任一犯罪行为的各个具体构成要素。 进一步,在四大块中,通过必要性要素 的提炼和选择性要素的过滤,又能够准确地划分犯罪行为与非罪行为的界限。由此我认为,四 要件犯罪构成理论完全、准确地反映了犯罪行为的客观本质和内在构造,是犯罪行为社会危 害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三大特征的具体印证,是准确认定犯罪的有效标尺。 (四)四要件犯罪构成理论的比较合理性 四要件犯罪构成理论的比较合理性是指四要件犯罪构成理论与其它犯罪认定理论相比, 具有比较上的优势,更具相对合理性。由于当前争论主要集中在是否要以德日刑法学的递进 式三阶层犯罪论体系取代耦合式四要件犯罪构成理论,因而在此主要侧重于将四要件犯罪构 成理论与三阶层犯罪论体系进行比较。 四要件犯罪构成理论的合理性首先表现在它是一个相对稳定的理论体系,而三阶层犯罪 论体系则变动不居,常使人产生无所适从之感。四要件犯罪构成理论在我国自建立迄今,虽已 逾半个世纪,但不论老中青刑法学者都很少提出伤筋动骨的变动,即使有学者提出去除犯罪客 体的主张,也很快就受到质疑,发现总是存在或此或彼的难以解决的理论难题。至于犯罪构成 要素,更是鲜有学者提出哪个要素不应存在,何种要素必须补充。这足以说明,四要件犯罪构成 理论相对稳定、成熟。而反观德日刑法学,有关犯罪论体系的争论长达数百年。各家学说各 执一词,歧见纷呈。即使就李斯特-贝林格创立的最为经典的构成要件符合性—违法性—有责 性三阶层体系来说,其内部各要素的排布也是极不统一的。以主观方面的故意、过失为例,最 初,贝林格主张构成要件是无色的、 中性的,自然不包括主观要素、 规范要素,因此,故意过失被 置于责任论中加以研究,有责任故意、责任过失之称。然而,随后很快发现,构成要件中不加入 主观要素、规范要
素,难以实现其对行为客观印证的“模型化”作用。于是,故意、过失又不得 不加入到构成要件中,出现了作为构成要件要素的故意、过失与作为责任要素的故意、过失 的区分。但是,在实质内容并无变化的情况下,将故意、过失分居两个层次,除了体系建构的需 要之外,又还有什么必要?难怪一些日本刑法学家自己也提出:必须警惕日本刑法学唯体系论 的倾向!①（①参见平野龙一等的观点,转引自黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法 学研究》 2006年第1期。 中国法学2009年第2期） 另外,三阶层犯罪论体系建立之初,曾提出过“违 法是客观的,责任是主观的”说法,试图通过违法论实现对行为客观上是否值得处罚的利益衡 量,而通过责任论考察行为人具体的主观情况,确定是否应该处罚及如何处罚。但很快发现, 违法性中如果不考虑主观因素,根本无从体现出其在体系中应有的实现利益衡量的作用。于 是,一些学者便主张,在违法性中也需要考虑主观因素。但如此一来,违法性与有责性的区别又 究竟何在呢?总之,深入到德日刑法学理论内部便会发现,递进式的三阶层犯罪论体系并不是 无懈可击的,其自身实际上也存在很多矛盾、冲突之处。由此我认为,四要件犯罪构成理论也 好,递进式三阶层犯罪论体系也好,没有哪一种理论是绝对合理、完美无缺的。单就稳定性及 体系内部统一性而言,四要件犯罪构成理论反而更具有相对合理性。 四要件犯罪构成理论另一个合理性表现在这一理论符合诉讼规律,非常方便实用。我对 德日刑事诉讼法不是特别了解,不知道在构成要件符合性-违法性-有责性的三阶层犯罪论体 系中,司法机关是如何分别承担证明任务的。 同时,如果这一体系移植到中国后,在现行中国司 法体制下,公、 检、 法三机关又如何分配各自的证明责任?我感觉,我国现有的四要件犯罪构成理论是符合我国现行公、检、法三机关分工协作、互相配合、互相制约的司法体制的。公安 机关侦查、检察机关公诉、人民法院审判,实际上都是围绕犯罪构成四个要件,逐一核实、筛 查、证明四要件中具体各要素,如客观方面实行行为究竟是作为还是不作为,主观方面究竟有 无特定犯罪目的,等等。当然,对各个要素考查的重点不同,有些要素,如行为方式、因果关系, 是要重点查实的;也有些要素,如犯罪时间,在一些犯罪中显得无足轻重。 但不管怎样,各个司法 机关是有共同的目标的,是明确各自的证明责任和证明程度的。进而言之,四要件犯罪构成理 论也是为司法机关所认可的。近年来,理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈,而 实务界却反应冷淡,我想一个重要原因恐怕
就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理 论存在司法障碍吧! 二、中国刑法学体系的基本型态及得失分析 在论述四要件犯罪构成理论的合理性之后,需要进一步考虑中国刑法学体系的问题。这 是一个更大的问题,需要从中国刑法学体系的基本型态谈起。虽从建立之初,对中国刑法学体 系如何构建就存在争论,但时至今日,以罪-责-刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了广泛 认同。我认为,罪-责-刑的中国刑法学体系虽存在某些不足,但基本上是科学的、合理的。 (一)罪-责-刑的中国刑法学体系基本型态 认定犯罪、确定犯罪人的刑事责任、裁量犯罪人应受刑罚轻重,无论在世界上哪种刑法 学体系中,都是三个绕不开的中心问题。只不过在德日刑法学体系中,通过三阶层的犯罪论体 系,同时就认定了犯罪、 确定了犯罪人的责任,而在中国刑法学体系中,认定犯罪的任务是由以 四要件犯罪构成理论为中心的犯罪论完成的,而确定刑事责任大小则由刑事责任论完成。因 此,相对独立的刑事责任论是中国刑法学体系的重大特色。而如何确定刑事责任的理论地位 也就成为科学建构中国刑法学体系的重大问题。 在这一问题上,存在过三种不同的观点:第一种观点认为,刑事责任论应当居于犯罪论、 刑 罚论之前,中国刑法学体系应当是刑事责任论-犯罪论-刑罚论。②（②参见张智辉:《刑事责 任通论》,警官教育出版社1995年版,第15页。 ）第二种观点认为,刑事责任论应当取代刑罚论, 中国刑法学体系的结构是刑罚论-犯罪论-刑事责任论。③（③参见张明楷:《刑事责任论》, 中国政法大学出版社1992年版,第152-153页。 ）此外,第三种观点认为,刑事责任论应当与犯罪 论、刑罚论并列,中国刑法学体系为犯罪论-刑事责任论-刑罚论。④（④参见杨春洗、杨敦先 主编:《中国刑法论》,北京大学出版社1994年版,第158-173页。 ）在上述三种观点中,我历来主 张第三种观点,在我主编的教材中采用的都是这种罪-责-刑的基本模式。 并且,罪-责-刑的刑法 学体系也获得了大多数刑法学者的认可。在我看来,中国刑法学体系的基本型态是这样的:罪 (犯罪论认定犯罪)-责(刑事责任论确定责任)-刑(刑罚论决定刑罚)。 (二)中国刑法学体系的得失分析 我一直认为,中国刑法学体系基本上是科学的、合理的。在四要件的中国刑法学体系中, 犯罪论依据犯罪构成理论认定一个行为是否成立犯罪,为确定刑事责任提供基础;刑事责任是 介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带,对犯罪和刑罚的关系起着调节作用;刑罚论决定构成犯罪 应负刑事责任的犯罪人如何处罚。“罪-责-刑的逻辑结构,乃是整个刑法内容的缩影。认定
犯 罪-确定责任-决定刑罚,完整地反映了办理刑事案件的步骤和过程。”⑤（⑤参见高铭暄主编: 《刑法学原理》(第1卷),中国人民大学出版社1993年版,第418页。中国法学2009年第2期） 当然,对这一体系,包括作为体系核心内容的四要件犯罪构成理论也存在一些批评的声 音。在我看来,批评的观点中确实不乏真知灼见,对进一步完善中国刑法学体系有很大的参考 价值。但是,也存在某些观点时常让人有妄自菲薄之感。例如,某些观点立足于德日刑法理论, 批评中国刑法学体系,让人产生的感觉是,某些学者确实对德日刑法学有着精深的理解,但对 中国刑法学却缺乏透彻的认识。 过于武断地以德日刑法学为样板衡量中国刑法学中的某些问 题,却忽视了中国刑法学自身也是一个整体,某些问题虽然不是以与德日刑法学同样的地位,同样的方式解决,但却可能在另外一个位置,以另外一种方式加以解决(如正当行为的体系地 位问题)。 没有对两种刑法学体系进行深入理解和思考就发出某些观点,常不免使人产生“想当 然”的妄下结论之感。 当然,中国刑法学体系也不是尽善尽美的,我个人认为,中国刑法学体系目前存在的问题 主要有以下两个方面1)我国刑法学体系整体来说静态性有余,动态性不足。认定犯罪、确定 责任、决定刑罚,这是刑事诉讼的完整过程,也是刑法学需要解决的三个动态性中心任务。但 是,在我国现行刑法学体系中,对这三大动态过程阐述不够。通行的刑法学教材章节设置如犯 罪构成的整体介绍、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面,直至犯罪未完成 形态、共同犯罪、罪数等,都是立足于静态描述犯罪,缺乏动态性地认定犯罪、归结责任、量 定刑罚的相关理论内容。(2)在我国刑法学体系———犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大 板块中,犯罪论、 刑罚论都比较充实,但刑事责任论却相对空白,缺少实质性的内容,这就导致在 一个行为成立犯罪后,如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。在我国刑法学体系 中,犯罪论依据四要件犯罪构成理论认定犯罪,四要件主要是围绕对已发生的犯罪行为的评价 而展开。 然而在某些时候,可能出现一个行为虽构成犯罪,但根据行为人的主观情况,对其进行 严厉处罚明显不合适的情况(如最近发生的许霆案)。 在这种情况下,由于刑事责任论缺乏实质 性的判断内容,没有很好地起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用,导致在某 些特殊案例中,根据我国刑法学体系得出的结论可能与实际情况不符,不能很好地实现法律效 果和社会效果的统一。 三、完善和坚持中国刑法学体系 尽管中国刑法学体系还
存在一些或此或彼的问题,但这些问题是可以通过完善加以解决 的。就中国刑法学体系而言,目前最重要的不是以一套其他体系加以替代,而是需要充分认识 其合理性,正视其不足之处,认真研究、完善,在改革中继续加以坚持、发展。 (一)完善中国刑法学体系的几点构想 1·加强对中国刑法学体系动态性任务的研究。 正如前文指出的,目前中国刑法学体系对犯 罪论、刑事责任论、刑罚论三者动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等体现不够,今后要 加强这方面的研究,使中国刑法学体系既生动地描述犯罪构成、刑事责任、刑罚本质、刑罚 目的等静态理论内容,又充分地展示认定犯罪、确定责任、决定刑罚等动态过程。目前量刑 论的研究应该说还是比较充分的,在体系中也有一席之地,但定罪、归责、行刑等,通行的刑法 学教材都难觅踪迹或语焉不详,将来是否可以考虑在体系中为它们设专章予以阐明,值得进一 步研究。 2.加强对刑事责任论的研究。在目前犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大理论板块中, 刑事责任论的研究是最为薄弱的。一定意义上可以说,刑事责任的基本理论范畴还没有建立 起来。我十分注重对刑事责任问题的研究,早在上个世纪90年代初就曾多次撰文研究刑事责 任问题。同时,我也指导博士生进行过刑事责任的专题研究。在现有的研究成果中,我觉得有 以下一些观点是值得重视并可以考虑在今后的刑事责任论中加以吸收的。首先,与犯罪论侧 重于评价已经发生的行为不同,刑事责任的评价对象应当是实施了犯罪行为的人。通过对犯 罪人的研究,考察其主观方面的特殊情况,在罪行决定刑事责任的基础上,进一步综合犯罪人 的主观特殊情况,对刑事责任大小进行调整和修正。其次,与犯罪论的中心任务是定罪相比, 刑事责任论的中心任务是归责,即在罪行确定后,国家考虑如何归属犯罪人刑事责任的问题。 再次,如同定罪必须以四要件犯罪构成理论为依据加以判断,量刑必须通过量刑情节的运用为 参考一样,归责也应当有自己的判断依据,即归责要素和归责体系。归责要素如何寻找值得进 一步思考。有学者通过借鉴德日刑法学理论,结合中国的实际情况,提出归责要素包括刑事归 责能力、违法性认识、期待可能性、人身危险性、犯罪人获得的社会评价等五个方面,并通 过主次地位的区别,将五者排列为一种体系,称之为刑事归责体系。⑥（⑥参见张杰:《刑事归责论》,中国人民公安大学出版社2009年1月版,第五、六章。 ）这一思路很有启发性,当然,是否 可行还值得进一步推敲。 3.加强对体系中具体问题的思考。 泛泛地空谈体系的优劣是没有意义的。 对
体系的考察, 必须与对具体问题、实践中问题的研究结合起来,做到在体系中思考问题,通过问题的解决完 善体系。在此试举例予以说明。例如,刑事责任能力问题。一些学者提出我国刑法中刑事责 任能力的处理存在不当之处,认为,“既然是犯罪以后才产生承担刑事责任的问题,那么,刑事责 任的能力问题当然也应当在犯罪之后才能论及。 但我们的绝大多数教材在讲犯罪主体的成立 条件时,就讲起了刑事责任能力的问题,而且是把它作为成立犯罪主体的条件。”“我国刑法理 论是将辨认和控制自己行为的能力当成了承担刑事责任的条件”。“混淆了行为(犯罪)能力与 刑事责任能力的界限”。⑦（ ⑦参见侯国云:《当今犯罪构成理论的八大矛盾》,载《政法论 坛》2004年第4期。 ）我们确实有这方面的问题,目前我国通行的刑法学教材,都是在犯罪主体 中谈刑事责任能力问题,但恐怕刑事责任论中,刑事责任能力也是一个绕不开的问题。又如, 实践中,有刑事责任能力的人帮助无刑事责任能力的人实施犯罪,没有刑事责任能力的人不构 成犯罪,有刑事责任能力的人如何处罚?1997年刑法修订之前,规定从犯比照主犯来决定处罚, 遇到这种情况就很不好办。97刑法修订后,取消了对从犯“比照主犯”来决定处罚的规定,在法 律上解决了这一问题,但在理论上,如何加以准确的解释,也还值得进一步思考。 还有期待可能 性的问题。期待可能性是德国刑法学家借助“癖马案”提出的一个理论。近年来我国刑法学界 对期待可能性理论相当关注,许多学者提出不借助期待可能性,一些实践中的问题无法解决。 是否真是这样?不借助期待可能性,是否可以运用我国刑法学体系中的其他理论加以解决?诸 如此类问题,都值得深入思考。 (二)在改革中坚持中国刑法学体系 在当前有关犯罪构成理论及中国刑法学体系的争论中,我认为,要以实事求是的态度对待 中国 刑法学体系,充分肯定其合理性,认真对待其不足之处,并加以完善。 在改革中,要继续坚持 现行的四要件犯罪构成理论和罪-责-刑的中国刑法学体系。“推翻重建论”的观点是不可取 的。 我反复思考,对于中国刑法学体系这样重大的问题,如果要全盘推翻现有体系,移植另外一 种体系,至少需要三个方面的理由:紧迫性、必要性、可行性。所谓紧迫性,是指除非中国刑法 学体系已明显落伍于时代需求与世界潮流,德日刑法学体系或其他某种新的刑法学体系已成 为大势所趋,不移植新的体系我们将受到世界各国刑法学者的一致责难,但目前显然没有出现 这种局面;所谓必要性,意味着旧的体系和新的体系相比,新的体系明显优于旧的体系,旧的体 系已
不足以承载现有的理论成果或不足以解决现实中出现的新问题,但这点也是没有共识的; 所谓可行性,是指对于移植新的体系,必须在国内已做好了充分的知识上的准备和智识上的训 练,这一点目前也难以说已经具备。因此,无论从哪一方面来说,“推翻重建”的观点都是不可取 的。学习他人是必要的,但切不可在学习中迷失了自我,迷失了方向。#日志日期：2010-5-30 星期日(Sunday) 晴推荐指数：复制链接 举报 博客推荐【房价上涨，租房客真能淡定？】评论人：无人在看 评论日期：2010-5-30 12:15三、三阶层犯罪构成体系：一个域外经验的反思与质疑 缑泽昆一、三阶层体系比较优点的证伪 不少学者之所以主张照搬德日三阶层体系来重构我国犯罪论的构成体系，其根本理 由在于：相较于我国平面四要件体系，该体系具有诸多“优点”。但在笔者看来，为学者们所 鼓倡的三阶层体系所谓的比较“优点”或意义，多属抽象的主观臆断，实际上并不完全存在， 或基本上不存在。 （一）关于三层阶层体系利于贯彻刑法基本原则，实现刑法的机能问题 长期以来，我国主张三阶层体系的论者习惯于抽象地将采取德日三阶层体系与刑法 基本原则的贯彻和实现联系起来看待， 认为只有采取德日三阶层体系才有利于贯彻刑法基本 原则和实现刑法机能（尤其是刑法人权保障机能） 。比如，有学者认为，我国现有的犯罪构 成理论体系没有框定犯罪成立的所谓“构成要件”阶段， 因此也就缺乏构成要件所具有的相应 机能，特别是罪刑法定主义的机能；同时，我国犯罪构成体系是一揽子的平面判断，不利于 抵御刑法适用中的各种危险，因而不利于实现刑法的人权保障机能。而三阶层体系中的“构 成要件符合性、违法性及有责性三个层次的要件，分别针对刑法上的三个危险，基于维护罪 刑法定、法益保护以及责任主义三大刑法基本原则而设计，三阶层分工有序，相辅相成，可 充分发挥刑法的法益保护及自由保障两大机能{3}。对此，笔者质疑如下： 1．罪刑法定原则与法益保护原则、责任原则之间具有相互依存、相互制约的对立统 一关系，前者与后两者之间并不能被体系性地割裂开来 不可否认，构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系是伴随着近代法治国刑 法基本原则的确立而逐步确立的； “构成要件”的概念更是贝林基于实证主义哲学和罪刑法定 主义的考虑而设计的。但是，这种精巧的安排更多的只是设计者的理想，割裂罪刑法定与法 益保护、责任主义之间相互依存、相互制约关系并不具有现实性。一方面，罪刑法定原则必 须同时体现在三阶层体
的各个阶层之中， 单独的构成要件本身并不能担保罪刑法定原则的 实现。 因为构成要件只是在“法无明文规定不为罪”这种与存在刑罚法规的意义上发挥罪刑法 定主义的机能。事实上，只有同时在违法性、有责性，甚至是在客观处罚条件等领域同时贯 彻罪刑法定原则，才能保障人权。例如，无视法律规定的正当化事由而认定犯罪的做法，依 然违反了罪刑法定原则；再如，当责任年龄以14周岁为起点时，将年仅13周岁的人的危害行 为认定为犯罪也违反了罪刑法定原则{4}。另一方面，在判断构成要件符合性时并非仅仅体 现罪刑法定这一个原则。 一是因为构成要件符合性的判断同时体现着法益保护原则。 刑事立 法总是将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为构成要件的规定； 反之， 符合构成要件就说 明了行为具有违法性，因此，构成要件不只是单纯的法律形式，它对构成要件事实的描述不 仅仅是价值中立的事实， 而且蕴含着构成要件行为的实质违法性。 从法律对构成要件规定的 表述来看， 除了规范的构成要件要素之外， 即使是描述性的法律语言也同时具有价值评价的 功能。正如日本学者碧海纯一所说：“成文刑法所使用的文字本身不只是具有记述功能，而 且具有情感功能。”{5}建立构成要件以法律中使用的动词（杀人、强制、偷盗）为基础；不 同的动词会表达不同的评价，“保管”与“侵占”、“包庇”与“保护”、“奸淫”与“做爱”等都显示 了对行为是否具有法益侵害的评价{6}。倘若将法益保护原则单纯寄托于三阶层体系中的以 违法阻却事由的判断为中心的违法性阶层， 最终不但无法确保完整实现法益原则， 而且也会导致其他刑法基本原则遭到破坏。比如，如果在构成要件符合性中不考虑法益衡量原则，将 极为轻微的违法行为也认定为具有构成要件符合性， 并以不存在违法阻却事由为由将其认定 为犯罪， 结果只能导致刑法人权保障机能的缺位， 从而将被告人的人权排斥在法益概念之外。 同时， 责任的非难是以法益侵害行为为基础； 将极为轻微的法益危害行为作为犯罪进行非难， 只能导致近代责任原则丧失其存在的意义。 这就是构成要件所具有的违法推定机能被承认的 缘由。 二是因为构成要件符合性的判断中同样体现着责任主义原则。 责任主义是近代刑法的 重要原则，但根据罪刑法定主义的明确性要求，与法益保护原则一样，这种原则也不可能直 接作为犯罪成立的标准为司法裁判提供指导，它也必须被法律化、罪刑法定化。责任主义的 罪刑法定化， 首先体现在各国刑法总论关于责任能力、 责任年龄等
等这些一般成立条件的规定 上；此外，责任的非难离不开对行为人主观内心的评价，因此，具体犯罪的构成要件中必须 有特定的故意、过失或目的等主观心理要素。这就表明，构成要件是无法将责任原则排除在 外的，“构成要件责任推定机能也是值得期待的”{7}。 总之，试图在犯罪构成体系中将构成要件与罪刑法定原则相对应，从而割裂它与其 他两大刑法原则及犯罪构成要件的关系并不可能， 三阶层体系的设计与刑法的三大基本原则 之间并无必然的对应关系。 2． 采取何种犯罪构成体系与能否贯彻刑法基本原则和实现刑法机能并不具有必然联 系 一方面，在世界范围内，在犯罪构成问题上并非三阶层体系一家独大。在英美国家 及法国刑法中， 犯罪成立的体系构造至今仍是“客观要件 （英语为 actus reus， 法语为1’element materiale)”与“主观要件（英语为 mens rea，法语为1' element morale) ”的两要件体系{8}。在 此种两要件的犯罪构成体系下，不可能存在三阶层体系下的“构成要件”概念，也没有单独的 违法性、有责性阶层判断，[2]但任何人都不能由此对英美国家及法国刑法对法治原理的践 行程度和刑法人权保障机能的实现程度提出质疑。 另一方面， 在德日三阶层犯罪构成理论发 展最为繁盛的1940年代，却是德国、日本法西斯肆虐，刑事法治彻底沦落的时期，三阶层体 系的发展与刑法沦为践踏人权工具的现实形成鲜明的对比。[3]由此可见，近代刑事法治的 基本原则以及刑法两大机能被贯彻和实现的程度， 与采取何种犯罪构成体系并无必然的内在 联系。实际上，刑法的三大基本原则，尤其是法益保护原则和罪刑法定原则之间，以及刑法 的两大机能即保护机能与保障机能之间， 与生俱来即充满着紧张与冲突。 整个刑法学的任务 无非是在这些冲突与紧张的命题之间寻求更好的折中与平衡{9}。为获取这种折衷与平衡效 果， 更多地要依赖于在对刑法具体问题的解释上获取合乎正义的结论， 而绝非仅凭采取某种 犯罪构成体系就能获得。 综上，刑法各基本原则之间以及刑法两大机能之间是两种对立统一的矛盾。如何贯 彻刑法基本原则以及如何实现刑法两大机能， 实际上是一个复杂的平衡过程。 三阶层犯罪构 成体系的设计割裂了罪刑法定原则与法益保护原则、 责任原则之间的密切关系， 很难说这种 体系设计在贯彻刑法基本原则和实现刑法机能上有什么特殊的优点或意义。 同时， 犯罪构成 体系与刑法基本原则以及刑法机能的实现或许存在一定的联系，但这种联系并不具有必然 性，单纯的体系性思考并不足以实现刑法各基本原则之间以
及刑法两大机能的平衡。因此， 动辄抽象地以不利于实现人权保障、 不利于实现罪刑法定等为由来批判我国传统犯罪构成体 系而鼓倡三阶层犯罪构成体系实有不妥。（二）关于三阶层体系利于引导法官的思考，或利于整理法官判断的问题 三阶层体系论者认为，我国的四要件体系是由具有等价性的要件组成，各个要件间 是一损俱损、一荣俱荣的平面关系；在这种耦合、糅杂式的犯罪构成体系下，四要件之间不 存在逻辑上的位阶关系，缺乏判断上的层次性，各要件之间的顺序可以随意打乱，从而使主 观与客观、形式与实质、事实判断与价值判断等关系混淆，容易导致主观判断往往先于客观 判断、 实质判断往往先于形式判断、 个别判断往往先于类型判断， 从而容易造成定罪的错误。 相对比而言，在三阶层体系之下，各种关系之间顺序清楚、分工明确，这样一种阶层式的体 系安排，体现了客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、类型判断先于个别判断的 定罪思维方法{3}25。对此，笔者的观点是：我国的犯罪构成体系的确是一种要素耦合式的 犯罪构成体系， 但对法官具体认定犯罪而言， 这种要素耦合式的犯罪判断模式与三阶层判断 模式并无本质差异。 1，无论采取何种犯罪构成体系，在具体犯罪成立的判断中都无法区分形式（事实） 与实质（价值）判断 德日传统理论认为，三阶层体系中的构成要件符合性是形式的判断、事实的判断， 而违法性（违法阻却事由是否存在）的判断则是一种实质的、价值的判断。我国的三阶层体 系论者正是以此为据批评我国四要件体系混淆了事实与评价、形式与实质，将事实与评价、 形式与实质不作区分地进行一体的判断。 但在笔者看来， 这种阶层区分理念与司法实践并不 相符，无论是阶层体系还是平面体系，在具体犯罪的认定中，形式判断不能离开实质判断， 事实判断与价值判断也是合二为一的。 首先，在刑法的适用中，“判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，使刑法规范 与生活事实交互作用，从而发现法律，作出判决”{10}。将形式与实质的判断、事实与规范 的判断完全区分开来，并不符合犯罪成立认定的一般规律。司法人员在处理具体案件时，都 是在审查事实的同时进行着价值和规范的判断。例如，在杀人案件中，司法人员在审查杀人 事实的时候，肯定会同时思考这种杀人行为是否是一种正当行为。 其次，认为形式（事实的）判断应脱离于实质（价值的）判断不符合刑法分则规定 的构成要件本身的性质。 在贝林的行为构成要件理论看来， 构成要件是脱离价值判断的
纯粹 客观的、形式的行为类型。但是，这种观念很快被否定，因为立法者在规定一个行为类型之 时，本身已经考虑到其应罚性和可罚性。生活中的利益并非不容许侵犯，生活利益冲突的情 形几乎随时存在。刑法所要禁评论人：无人在看 评论日期：2010-5-30 12:17四、网络资料 犯罪构成是近年来一个热门的研究课题，其学说百家争鸣。从03年甚至更早，就开始争 论不休。近年来，担任司法考试大纲编委，“三大本”编委和司法考试刑法命题组第一人，刑 法改革专家，清华博导张明楷教授的理论逐渐形成了主流观点。 传统观点： （参照代表中国传统法学理论的华东政法大学的《刑法学》教材 主编：刘宪权）法律上，所谓构成，是指产生某种法律关系成立所必须的各种事实条件的总和。犯 罪构成（constitution of a crime） ，又称为犯罪构成要件，实际上就是指刑法规定的犯罪成立 的条件。犯罪构成的理论在刑法学的理论体系中占有核心的地位。 据介绍，在语源上，犯罪构成一词来自中世纪意大利的诉讼程序中。18世纪传到德 国，被翻译成犯罪构成（Aatbestand） ，但仍在诉讼法意义上被采用。19世纪初，德国刑法学 家费尔巴哈（A·Feuerbach）将其用到实体法中。他首次将刑法分则上关于犯罪成立的条件 称为犯罪构成， 提出犯罪构成是违法行为中所包含的各个行为或事实的诸要件的总和， 是适 用刑罚的前提条件。20世纪初，德国刑法学者贝林格（E·Beling）提出的构成要件理论，他 在批判19世纪刑法总论仅从抽象概念出发论述犯罪成立条件的基础上首次将刑法分则与总 则的特殊构成要件概念化，他指出，犯罪是符合构成要件的、违法的、有责任的并对此有适 合的处罚规定和满足处罚条件的行为。并认为，构成要件的符合性是犯罪成立的第一要件， 同时犯罪还必须具备违法性及有责任诸要件。20世纪20年代，德国的刑法学者麦兹格 (Edmund Mezger)在批判贝林格犯罪构成理论基础上，指出犯罪构成有广义和狭义之分。广 义指成立犯罪的一切条件， 即可罚行为的总体因此也包括了责任、 违法性等成立犯罪的要件。 在此意义上，犯罪构成变成犯罪成立。狭义的构成要件，指构成特定种类犯罪的要素，包括 行为及其侵害法益的结果， 行为与结果之间的因果关系等客观的违法要素， 不包含故意与过 失。20世纪30年代，新刑事古典学派的一些学者以目的行为论为基础，又提出新的犯罪构成 理论。其代表人物有德国的里拉哈（Maurach） 、魏兹尔（W1zel）和日本的木村龟二、平场 安治等人。他们认为自19世纪以来的行为论，都把行为的意志内容排除在外。实
际上人的行 为是目的活动的实现，目的是行为的本质要素，目的与行为不可分，即行为是主观意志内容 与其客观外部表现的统—体。 因而， 主张将故意与过失作为行为的主观要素纳入构成要件之 内。并认为故意或过失是行为的本质要素，是构成要件的主观要素。因此在他们看来，犯罪 构成要件应分客观与主观两方面，前者为侵害法益之行为，后者则包括动机、目的、倾向、 故意(或过失)等。至此，犯罪构成的内容已包含了主、客观两个方面，与犯罪成立已成为同 一概念。目前，大陆法系国家刑法理论普遍认为，犯罪成立必须具备三个要件：构成要件符 合性、违法性和有责性。在前苏联的刑法理论中，犯罪构成理论也得到了发展，1946年出版 的特拉伊宁教授的《犯罪构成的一般学说》认为，所谓犯罪构成，是指苏维埃刑法所规定的 说明危害行为特征的诸要件的总和，包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方 面。在此基础上创立的犯罪构成体系，成为社会主义国家犯罪构成理论的经典。 我国刑法学对犯罪构成的理论研究起步较晚， 其基本理论体系受前苏联犯罪构成模 式影响较深，一般认为，我国刑法中的犯罪构成，是指刑法所规定的构成犯罪所必需的一切 主观、客观要件的总和。 （虽然刑法理论界近年来对这一概念和由这一概念建立起来的犯罪 构成体系有诸多质疑，但绝大多数人还是接受了这一概念。 ）这一概念表明犯罪构成有以下 三个特征： 第一，犯罪构成是犯罪的一系列要件的总和。任何一个具体犯罪构成要件，都包含 着许多要件， 有刑法总则规定的普遍适用的一些要件， 也有分则具体条文对具体犯罪规定的 一些要件。犯罪构成不是指其中个别的要件，也不是这些要件的简单相加，而是这些要件密 不可分的有机统一的整体。例如我国刑法第263条的规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫 公私财物的”，是抢劫罪。根据这一条的规定，结合刑法总则的一些规定，抢劫罪的犯罪构 成，就是下列要件的有机结合： （1）抢劫罪侵犯的是公私财物所有权； （2）实施抢劫的行为 人必须是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人实施； （3）实施犯罪的方法必须是以暴 力、胁迫等手段劫取财物； （4）行为人主观上是故意犯罪，并且具有非法占有财物的故意。 只有这些主客观要 件的统一，才能构成抢劫罪。 第二，犯罪构成要件，是指决定行为构成犯罪所必需的事实特征。这些事实特征是立法者对具体犯罪现象抽象概括后作为认定犯罪的一般标准。 任何一个具体犯罪， 都可以有 大量的事实特征来表现，
是这些事实特征，决定了此犯罪区别于其他一切犯罪。张三的抢 劫之所以不同于李四的抢劫， 就因为二者的抢劫有许多不同的事实特征存在。 但不管张三的 抢劫还是李四的抢劫抑或其他人的抢劫， 都有一些共性， 这些共性既反映了抢劫行为的特点， 又反映了抢劫独特的社会危害性， 立法者正是从具体抢劫犯罪的大量事实特征中选择一些关 键性的事实特征作为抢劫罪的构成要件。 也就是说， 并不是一切事实特征都能成为犯罪构成 要件。 决定某一特征是否为犯罪构成要件的标准， 是看其对决定行为的性质和社会危害程度 的意义。前文提及的抢劫罪的构成要件，对于表明抢劫罪的性质和社会危害性有决定意义。 抢劫罪除那四个要件外，具体抢劫罪的事实特征还有许多，如抢劫犯是男是女，抢劫财物的 对象是现款还是物品， 抢劫行为实施的地点是在闹市区还是在偏僻的乡村， 实施暴力时是赤 手空拳还是使用了凶器， 这些实施特征对侦查破案、 获取诉讼证据或确定刑事责任的轻重进 而影响量刑轻重都有一定的作用，但他们对于构成抢劫罪，都不起决定作用，因而不能成为 抢劫罪的构成要件。 第三，构成犯罪所必需的诸要件，是由刑法加以规定的。也就是说，哪些实施特征 可以作为犯罪构成要件，是由立法者选择，通过刑法加以规定的。反过来，只有通 过刑法 的明确规定，犯罪的事实特征才能成为犯罪的构成要件。这反映了罪刑法定的要求，说明刑 事违法性也是犯罪构成的基本属性之一。 所以， 行为是否具备犯罪构成要件与行为是否违反 刑法是一致的。这也说明，犯罪构成要件本身不是理论的解释，而是法定的。 张明楷新观点： 根据普通高等教育国家级规划教材系列，“九五”规划高等学校法学教材 《刑法学》 第三版（2007年）来看，张明楷教授结合德日等大陆法系国家成熟的理论，对犯罪构成提出 了更加准确，合理的新观点：犯罪构成是罪刑法定的主义的产物。[1] 犯罪构成的一般含义： 犯罪构成是刑法规定的， 反应行为的法益侵犯性与非难可能性， 而该行为成立犯罪 所必须具备的客观构成要件和主管构成要件的有机整体。《刑法学》 （ （第三版）第二编第五 章第二节） 犯罪构成的特征： 一、犯罪构成是主客观要件的有机整体 二、犯罪构成是违法性与有责性的的法律标志 三、犯罪构成是认定犯罪的法律标准（ 《刑法学》 （第三版）第二编第五章第二节） [编辑本段]犯罪构成与犯罪概念的区别与联系 犯罪构成与犯罪概念是刑法中两个既有区别又有联系的概念。 从他们的区别看： 首 先， 犯罪概念与犯罪构成
成所表述的内容不同。 犯罪概念着重表述的是一切犯罪所具有的最基 本的社会政治本质和危害本质， 从宏观上认识一切犯罪的共同属性。 而犯罪构成则着重表述 的是犯罪的规格和标准，从微观上确定某一具体行为是否具备某种犯罪的特征；其次，二者 的作用不同。 犯罪概念为人们提供了犯罪与其他非犯罪的社会现象区别的原则界限， 而犯罪 构成则是具体行为罪与非罪、此罪与彼罪的界限，特别是此罪与彼罪的界限，是从犯罪构成 而不是通过犯罪概念区分的。 犯罪构成与犯罪概念又是相互联系的。 犯罪概念是犯罪构成的基础， 犯罪构成是犯 罪概念的具体运用。 犯罪概念对罪与非罪的界定作用只有通过犯罪构成才能发挥， 没有犯罪 构成，犯罪概念是空洞的。而犯罪构成只有在犯罪概念指导下才成为罪与非罪、此罪与彼罪 的标准的，具备犯罪构成的行为，同时也具备了社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的特 征、所以，区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，应该将犯罪概念与犯罪构成内容有机地结合 起来。[编辑本段]犯罪构成的意义 犯罪构成作为认定具体犯罪的标准和规格， 无论对司法实践还是刑法理论， 都具有 重大意义。 1.犯罪构成是定罪量刑的法律标准 作为法律概念， 犯罪构成就是确定某种行为是否犯罪的规格和标准， 是行为人对自 己行为负刑事责任的法律依据。首先，它是具体行为罪与非罪的界限，行为只有具备了犯罪 构成，才能构成犯罪。其次，犯罪构成也是区分此罪与彼罪的法律标准。各种不同犯罪的独 特的特点，反映在每一个具体的犯罪构成要件中。因此，认真研究每一罪的具体构成要件， 是准确定性、区分此罪与彼罪的关键。 2.行为符合犯罪构成是行为人负刑事责任的基本事实根据 一个人之所以要对自己的行为负刑事责任， 其基本的依据就是行为人的行为具备犯 罪构成。行为是否具备犯罪构成，决定了刑事责任的有无；具备什么样的犯罪构成，决定了 刑事责任的程度。 （应当指出，行为是否具备犯罪构成是决定刑事责任有无的唯一的依据， 但决定刑事责任轻重的因素除了犯罪构成要件事实外， 还包括一些非构成要件的事实， 如犯 罪前后的表现等。 ）因此，是否追究某人的刑事责任，首先要查明某人的行为是否构成犯罪， 行为只有符合了犯罪构成，才能认定为犯罪，进而被追究刑事责任。 3.犯罪构成所我国刑法理论的基础和核心 犯罪构成理论在刑法学中占有十分重要的地位。它是我国刑法理论的基础和核心， 贯穿在整个刑法学体系中。刑法中的许评论人：无人在看 评论日期：2010-5-30 12:20
五、陈兴良教授谈“犯罪构成及其方法论”（录音整理）蔡道通教授：下面有请陈老师给我们作学术报告，对陈教授我想不需要做过多的介绍。 我想把最最宝贵的时间留给陈老师，留给我们的同学。陈老师学术报告的题目是《犯罪构成 及其方法论》 ，先由陈老师做学术报告，之后留部分时间给我们同学提问。希望同学们抓住 这次机会， 与陈老师进行零距离的学术接触， 就学术上的一些想法和问题多多与陈老师沟通 交流。时间很宝贵，让我们以最热烈的掌声欢迎陈老师给我们作学术报告。陈兴良教授：同学们，下午好，今天很高兴乘来到南师大法学院进行博士论文答辩的机 会，给大家举办一个学术讲座，我讲座题目是《犯罪构成及其方法论》 。在这个题目中有两 个关键词，一个是“犯罪构成”，一个是“方法论”。这两个关键词我想在某种意义上是具有可 以贯通的地方， 我认为犯罪构成本身就是一种方法论， 我们应当从方法论的意义上来理解犯 罪构成，这也就是我今天题目的中心思想。大家过去对犯罪构成可能比较熟悉，因为犯罪构 成是刑法理论当中最重要的部分。 在某种意义上可以说刑法理论的基础就是通过犯罪构成体 系来加以建构的， 犯罪构成的重要性是不言而喻的。 但是我今天下午想从方法论的意义上来 讨论犯罪构成，尤其是将我国目前通行的“四要件的犯罪构成”和大陆法系的“三阶层的犯罪论体系”来作比较，通过这个比较来阐述方法论的一些规则。 我首先来讲一下犯罪构成， 犯罪构成也就是我们所说的犯罪成立的条件的总和， 也就是 说在刑法当众对某一个具体犯罪的成立条件都作了具体规定，这是罪刑法定原则所要求的。 这些法律规定为司法机关正确地认定犯罪提供了某种标准， 在刑法理论上对法律所规定犯罪 的成立条件， 通过一种体系化的方法形成了某种理论， 这种理论用来指导司法机关的定罪活 动。那么这样一种理论就被称为犯罪构成理论。实际上，犯罪构成理论的产生到目前为止也 不过是一百多年的历史，但是人类的定罪活动却已经有好几千年了。因为有了犯罪，有了刑 法，需要根据刑法的规定来认定犯罪，那么这个时候就产生了定罪活动。在犯罪构成理论产 生之前的几千年， 都是在没有犯罪构成理论的指导下来进行定罪活动； 犯罪构成理论产生后， 它主要是更能够保证定罪活动的正确性，避免错误认罪。从这个意义上来说，人类的定罪活 动从没有犯罪构成的指导到有犯罪构成的指导， 这是一个重大的变化。 因此犯罪构成本身它 实际上就是如何指导我们的司法人员按照法律规
定正确地进行定罪的理论形态。 因此犯罪理 论构成和法律规定是两种不同的东西。 我们的定罪活动当然是根据法律的规定去定罪， 但是 在定罪中光有法律规定还是不够的。 在根据法律规定去定罪的时候， 这个当中还要受到某种 方法论的引导，而犯罪构成就起到了这样一种方法论的作用。从这意义上来说，我们得出一 个结论，犯罪构成就是一种方法论，我认为它是有合理根据的。 但是犯罪构成理论和法律规定不一样，法律规定有唯一性，具有某种实体性，而理论的 东西可以分为不同形态， 我们现在就有两种不同的犯罪构成理论或者两种不同的犯罪构成理 论形态，一种是我们国家正在通行的“四要件的犯罪构成体系”，还有一种是在德国、日本及 其他大陆法系国家通行的“三阶层的犯罪论体系”。 我国目前通行的“四要件的犯罪构成体系” 是从前苏联引入的，这四个要件就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面， 将犯罪构成的要件分为四个部分。 那么这四个基本要件基本上可以分为客观的和主观的两部 分，客体和客观方面属于客观的要件，主体和主观方面属于主观的要件。这四个要件引导司 法人员对一个具体行为是否符合法律规定来进行定罪。 如果在一个具体案件中， 这四个要件 是具备的，那我们认为这个行为是构成犯罪的；如果这四个要件不具备，那么这个行为就不 够成犯罪。 那么四要件构成体系是从主客观四个方面来为认定犯罪的活动提供理论指导， 赫 四要件构成体系相对应的是在德日通行的三阶层犯罪构成体系。 所谓“三阶层”就是构成要件 的该当性、违法性和有责性三个要件。在构成要件该当性里主要讨论客观的构成要件，包括 构成要件的行为、结果和因果关系。所谓的违法性主要是讨论违法阻却事由，也就是正当防 卫、紧急避险以及其他一些超法规的违法性阻却事由。有责性里面讨论的是责任能力、故意 过失，以及期待可能性、违法性认识等主观要素。对四要件和三阶层就它的内容上来说实际 上并没有多大差别，因为对于任何犯罪成立来说，像行为、结果、因果关系、故意过失等等 主客观要素都是不可缺少的， 而关键的问题是这些要素如何形成一个体系， 以便于指导司法 机关来正确定罪。 也就是说我们可以把四要件和三阶层看成是两种理论的形态， 这两种理论 形态都是来解释刑法关于某一个具体犯罪构成条件的。 因此比如在我国采用的是四要件的犯 罪构成体系，而在德国、日本采用的是三阶层的犯罪构成体系，从理论形态上来说它是不同 的。 但是我们看中国刑法关于某个具
体犯罪的成立条件的规定和德国、 日本关于某个具体犯 罪的成立条件的规定，从法律规定的角度来看，两者并没有什么差别。比如关于杀人罪的规 定，故意杀人的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；情节较轻的，处三年以上十年以 下有期徒刑。在德国、日本杀人罪的构成要件也是杀人处什么刑。就是说在法律规定上并没 有什么差别，而这种差别是在理论形态上不同。就理论形态而言，那些具体的要素也都是一 样的像行为、结果、因果关系、故意过失、责任能力、责任年龄等等这些要素是一样的，关键是这些要素的组合排列， 它们的逻辑关系是不一样的， 而这一点也就决定了这两种不同的 犯罪构成理论它们在结构功能上是不同的。 就我们四要件的犯罪构成体系而言， 在这四个要 件之间不存在互相制约的关系， 因此我们把这个四个要件之间的关系称为偶合似的， 都具备 犯罪就成立了。 但这个四个要件之间不存在逻辑上的位阶关系， 就是一个要件的成立不一另 一个要件的成立为前提。 因此我们通常描述这四个要件之间的关系， 往往采用这样八个字“一 存俱存，一无俱无”，也就是只要一个要件有，那么其他要件比然都有，而只要一个要件没 有其他要件同时都没有，它是相容关系。比如说犯罪主体，我们说犯罪主体是实施了犯罪行 为的人，因此如果客观上犯罪行为不成立，那么这个主体必然是不存在的。因为这个主体是 实施犯罪行为的人， 如果没有实施犯罪行为怎么可能是犯罪主体呢？因此没有主体就没有行 为，如果没有行为同时也就不可能就犯罪主体，这两个要件之间是互相依赖的。像犯罪行为 和犯罪的故意也是如此， 如果没有故意， 因为故意是支配着行为人实施刑法所规定的违法犯 罪行为的主观的状态，一个人没有实施犯罪行为，他不能有故意，同时一个人如果没有犯罪 故意，他也不可能实施犯罪行为，这两者是一种互相依存的关系。那么这种互相依存的关系 就决定了只有当四个要件同时具备的时候犯罪才能成立， 而如果犯罪不成立必然是四个要件 都不具备。 我们再来看一下大陆法系三阶层的犯罪体系。 三个阶层之间存在逻辑上的位阶关 系， 这里逻辑上的位阶关系指的是后一个要件以前一个要件存在为前提， 而前一个要件却不 以后一个要件存在为前提，这是一种位阶关系。这种位阶关系也可以称为是一种递进关系， 首先是构成要件的该当性， 通过构成要件该当性这样一个要件的判断， 就可以把那些缺乏构 成要件该当性的行为从定罪当中排除出去。只有具备构成要件该当性以后才能考察违法性
考察是否违法。在一般情况下，构成要件本身是一种不法类型，因此构成要件有一种违法推 定性，也就是说只要是构成要件该当的行为通常来说是违法的，除非存在着违法阻却事由。 因此在违法性里主要是在构成要件该当性以后来考察是否具备违法性， 将正当防卫、 紧急避 险等这样一些违法阻却事由从犯罪中排除出去。就构成要件该当性和违法性两者关系而言， 构成要件该当性不以违法性存在为前提， 而违法性只以构成要件的该当性为前提， 只有在存 在构成要件该当以后来考虑违法性， 如果构成要件该当性不存在， 这个定罪的过程就中断了。 在具备违法性以后，再来考虑有责性，有责性里又包括着能力、故意过失、期待可能性等等 主观的归责要素。 因此有责性是以构成要件该当性和违法性为前提的， 只有在具备构成要件 该当性和违法性以后才能考虑有责性的主观问题。 这三个要件就形成了三个阶梯， 一步步将 定罪的活动向前推进，并且互相之间存在制约关系，尤其是前一个要件对后一个要件制约， 因此构成要件该当性、违法性、有责性所构成的犯罪体系，我们称为三阶层的理论。通过这 样的分析， 我们就可以看出来四要件的犯罪构成体系和三阶层的犯罪论体系两者的区别不在 于它们要素的区别，也就是要素都一样，因为要素是由法律来决定的，那么它们的区别在于 这些要素的逻辑排列是不一样的， 因此我们可以看到在一个行为构成犯罪的情况下， 两者的 结论一样的，对于四要件的犯罪构成体系来说，如果要构成犯罪必须要四个要件同时具备， 那么对于三阶层的犯罪论体系来说， 如果构成犯罪这三个要件也必须同时具备。 这点是一样 的。而两者之间最大的差别就在于不构成犯罪，对于四要件的犯罪构成体系来说，不构成犯 罪它只有一个结论，四个要件都不具备；但是对于三阶层的犯罪论体系来说，不构成犯罪它 就可以分成很多不同的层次， 比如说因为缺乏构成要件该当性的——不构成犯罪， 和虽然具 备构成要件该当性的但缺乏违法性的——不够成犯罪， 或者虽然具有违法性但是不具有责任 能力的——不构成犯罪， 或者虽然具有责任能力但是不具有故意过失的——不构成犯罪， 或 者虽然主观上具有故意过失但是主观上不具有期待可能性的——不构成犯罪。 这样不构成犯 罪的可以分为很多种， 只要有一个要件缺乏定罪活动就中断。 从这样一个趋势我们可以看出 来，四要件犯罪构成理论构成犯罪比较容易，不构成犯罪比较难，因为构成犯罪四个要件都 具备，而不够成犯罪他也要求四个要件都不具备。但
但是在三评论人：无人在看 评论日期：2010-5-30 12:22但是在三阶层犯罪体系中它只要有一个要件不具备， 就不构成犯罪。 而且将不构成犯罪 的情形和最终距离构成犯罪的远近可以排列出来， 距离很远的， 比如连构成要件该当性也没 有而不构成犯罪， 有构成要件该当性味而没有构成要件该当结果的——不构成犯罪， 有构成 要件结果但是行为和结果之间没有因果关系的——不构成犯罪， 它就可以把不构成犯罪的情 形分成十种八种，分得很具体，根据犯罪构成的远近可以排列出来。正是因为这样一个特点 所决定的，我们可以看出来四要件犯罪构成体系是平面的，是静止的。但是三阶层犯罪论体 系是动态的， 这样的体系构造本身就呈现出一个动态的过程， 一个从无罪向有罪逐渐地转变 的过程， 犯罪的认定过程也是不断地将无罪排除出去的过程， 从而为律师的辩护留下了广阔 的空间。 因此三阶层犯罪论体系符合认识司法活动的规律， 因为认识犯罪的过程总是一个有 罪推定的过程， 从无罪向有罪推定的过程中是不断地把无罪从那些行为中排除出去。 因此三 阶层犯罪论体系符合无罪推定的， 因为有罪的结论是在认定犯罪以后才得出的。 那么这个过 程当中随时可能变成无罪，如果无罪了，这个定罪的活动就终止了，如果构成要件该当性没 有，定罪就完了。因为构成要件该当性都没有就不需要考虑是否具有违法性，也不需要考虑 他的行为主观上是否具有故意、过失，只有一步步走到最后，所有的要件都有了才得出有罪 的结论， 这个有罪的结论是在要件判断的最后才得出来， 它具有动态性。 它有利于人权保障、 防止滥用司法权、 无罪推定基本的法治理念。 相比较之下， 四要件的犯罪构成体系是静止的， 这样的体系实际上是假定有罪为前提。 如果一个行为有罪， 我们来看一下是由哪些要素构成 的，就像切西瓜一样，我们把西瓜比喻成一个犯罪，把这个犯罪摆在我们面前，已经有这个 西瓜了，然后我们切两刀变成四瓣，来看看这个犯罪是由什么构成的。这种分析方法都是以 有罪为前提的，在有罪的前提下，我们来看看这些犯罪是由哪些要件构成的，在这种情况下 采用四要件分析方法具有可行性。 但是定罪的过程是将实际行为和法律所规定的某种犯罪的 具体标准不断地互相对照，通过对照最终得出两者一致性的结论，就此而言，我认为，三阶 层犯罪体系更适合司法活动认定的规律。因此，虽然是按照法律规定来认定犯罪，但是采用 不同的犯罪理论， 用不同的方法来指导， 有时候就可能得出不同的结论。 从某种意义上来
说， 按照四要件理论更容易的得出有罪的结论， 而根据三阶层犯罪构成理论来分析更容易得出无 罪的结论。 这个例子是德国著名的刑法学家罗克辛在他的教科书中写到的教学案例， 甲乙两 个兄弟俩，甲是哥哥，乙是弟弟，他们的父亲是个富商，很有钱。甲想独吞遗产，他弟弟死 了， 他就可以独自继承遗产。 在这种情况下， 他看到报纸上报道说有一架航班最近经常失事， 他就想如果飞机失事时，他弟弟坐在飞机上死了，他就可以独吞遗产。于是他经常给他弟弟 买这架飞机的机票，结果一天他弟弟坐在这家飞机上，飞机真的失事了，他弟弟死了，他的 目的实现了。就这样的案例，我们考察下甲是否构成故意杀人罪。我们用四要件犯罪构成理 论来考察，那我们考察这个案件的时候没有一个顺序的要求，应该先判断什么后判断什么， 没有严格的顺序要求，因此我们就会去找最容易构成犯罪的那个要素。首先这个人死了，有 一个死亡结果， 但这样的死亡结果如何转化为杀人的结果， 因为死亡结果和杀人结果是不一 样的， 虽然杀人结果也是死亡， 但是死亡不一定都是杀人而造成的， 基于这样一个死亡结果， 我们最容易被人们他构成杀人罪的就是他的主观心理状态， 很容易说甲给他弟弟买飞机票是 想让他弟弟出事死掉， 就把这种想让他弟弟死的心理状态理解为一种主观故意， 有了杀人故 意，在杀人故意的支配下，为他弟弟买飞机票，让他弟弟坐这个航班，导致他弟弟死亡，因 此就会把买飞机票让他弟弟坐飞机的行为理解为杀人行为， 而这个杀人行为和乙的死亡之间 存在着因果关系，因为如果他不买飞机票，他弟弟不做这航班，那么他就不会再死，因此这 两者之间存在着若无前者就无后者的关系。 根据这样一中判断就很容易得出甲的行为构成故意杀人罪的要件， 但如果根据三阶层的犯罪论体系来对这个理论作判断， 那就要严格按照构 成要件该当性、违法性、有责性这样一个逻辑关系来加以判断。首先就要考虑是否存在构成 要件该当性，也就是说是否存在杀人行为，这种杀人行为当然是引起他人死亡的行为，这种 行为和死亡结果之间要有一种若无前者即无后者的因果关系， 但是仅此还不能判断一个行为 构成杀人， 在这个基础上要对行为进行客观归责， 也就是说这个行为是不是造成了法律所禁 止的结果， 换句话说能不能把这个结果归责于购买飞机票的行为。 那么根据这样一种判断显 然购买飞机票本身并不包含着致人死亡的现实危险性， 现实死亡的发生主要还是航班的偶然 失事造成的，而这个偶然事件并不是甲的意
识所能控制的，在这种情况下，就不能把死亡结 果归结于甲的行为， 就会得出这个行为不构成杀人行为， 就不具有杀人罪的构成要件该当性 的行为。 既然构成要件该当性的杀人行为不具备， 那么就不需要再去考虑主观上有没有杀人 故意，定罪的过程就中断了，因此根据三阶层的犯罪构成体系，甲的行为不构成犯罪。之所 以不构成杀人罪，主要是他不具备构成要件该当性的行为。通过这样的分析，我们发现四要 件的犯罪论体系之所以能容易地得出有罪的结论，主要是他根据主观的心理状态来作出判 断， 说他具有杀人故意， 既然杀人故意都有了， 那么杀人行为就具备， 死亡结果就客观存在， 因此最终会得出构成故意杀人罪的结论。 但是在三阶层的犯罪论体系中， 之所以得出不构成 犯罪的结论，它主要是根据三阶层的犯罪论体系，首先对犯罪构成该当性作出判断，既然犯 罪行为都没有， 不需要再考虑他主观上有没有故意。 这两者的不同主要是由于这种判断方法、 判断的步骤造成的， 因为在四要件构成体系中四要件并没有逻辑上的位阶关系， 因此在司法 活动中可以随便先去判断哪一个以后去判断哪一个， 没有逻辑上的要求， 我们现在四要件犯 罪构成体系，一般是按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这样的顺序来 判断的，但是在司法活动中不要求一定要按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主 观方面这样的顺序来认定犯罪。 实际上我们在理论上还有学者认为应当按照犯罪主体、 犯罪 主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体这样的顺序排列，这样的顺序就是犯罪的发生顺序，因 为要构成犯罪首先要有犯罪人，犯罪主体是第一位，有了犯罪人就有了犯罪故意过失，正是 在这种犯罪故意过失的指导下才实施了犯罪行为， 因此放在第二位的应该是犯罪主观方面故 意过失。故意过失外化为犯罪行为，因此放在第三位的是犯罪客观方面。这个犯罪行为造成 了一定的危害社会结果，侵害了一定的社会关系，因此犯罪客体应该放在最后。由此可见， 四个要件之间的位置不是固定的，它是可以随意排列的，在具体的定罪活动当中，你先判断 有哪一个后判断有哪一个，并没有一定的要求，在这种情况下，往往容易找判断为有罪的要 素来考虑，因此容易得出有罪结论。而在大陆法系三阶层的体系当中，构成要件该当性、违 法性、 有责性这三个要素是要严格按照先客观后主观， 先实事判断后价值判断这样一个顺序 来进行。 我认为四要件的犯罪构成体系和三阶层犯罪论体系尽管在犯罪构成的要素上都是一 样的
， 但这种要素在两者体系当中逻辑关系不同， 就导致了两种不同的犯罪构成理论的功能 的不同， 最终导致结果的某种重要差别。 四要件的犯罪构成体系更容易将无罪行为认定为有 罪行为，三阶层犯罪论体系更容易准确定罪，能够将无罪的行为从犯罪中排除出去，这两者 的功能主要是他们的体系安排决定的， 这是对四要件犯罪构成体系和三阶层犯罪论体系结构 上的比较。 通过这种结构的比较可以得出三个基本原则， 这三个基本原则就是定罪的方法论， 第一是客观判断先于主观判断， 第二是形势判断先于实质判断， 第三是类型判断先于个别判 断，这就是我们讲的方法论。 首先我来讲一下客观判断先于主观判断。 任何犯罪都包括客观要素和主观要素， 因此定 罪过程中既包含客观判断又包含主观判断， 这是毫无疑问的。 但是对于客观判断和主观判断， 到底是先客观判断后主观判断，就是客观判断先于主观判断，还是先主观判断后客观判断， 主观判断先于客观判断， 看起来是两个判断顺序颠倒下， 但是对于定罪的结论的影响是十分重大的。就像我前面所举得飞机失事的例子，如果没有杀人行为就不可能有杀人故意，杀人 故意就不需要考虑， 故意是指一个人实施杀人行为时的主观心理状况， 一个人的主观故意是 以客观杀人行为存在为前提的。 如果这个行为本身就不是一个杀人行为， 支配着行为人的主 观状态就不可能是杀人的故意， 也就是说客观的要素决定着主观的要素。 你的行为是杀人行 为，支配着行为人的主观状态可能是杀人的故意。根据三阶层的犯罪论体系来判断，甲为乙 买机票，让乙做容易失事的航班，因航班失事而死亡。在这种情况下，尽管死亡是由于买飞 机票造成的，那么买飞机票让他乘坐航班和死亡结果之间有一个若无前者即无后者的关系， 而且甲主观上确实是想利用这样一种关系， 利用这样一种偶然发生的关系导致乙因飞机失事 而死亡，但是通过客观规则，我们看到这种行为本身不包含致他人死亡的现实危险性，这种 死亡是由于飞机失事这样的偶然事件造成的， 而这个偶然事情不是他去买飞机票让乙做航班 本身所包含的， 因此就不能把这个死亡结果归责于这个行为， 因此这个行为就不是一个杀人 行为。既然不是一个杀人行为，定罪的过程就中断了，就不构成犯罪了，就不需要考虑他是 否具有违法性， 更不需要考虑他主观上有没有杀人故意。 也就是说客观的判断可以独立于主 观的， 因此客观判断才能在时间上先于主观判断。 客观上是不是杀人行为和主观上有没有杀 人故意是两码事。客观上
不构成杀人行为，主观上一定不构成杀人故意；客观上构成杀人行 为，主观上不一定构成杀人故意，主观上可能是过失杀人，它是可以分开的，也就是客观要 素独立于主观要素而存在，但评论人：无人在看 评论日期：2010-5-30 12:23但是主观的要素必然要以客观的要素为前提。 如果脱离了客观要素， 主观要素就无法判 断。如果脱离客观要素，主观上就容易把希望一个人死理解为杀人的心理状态，而实际上希 望一个人死的故意与杀人的故意是两种完全不同的心理状态。 杀人故意是通过一个想要剥脱 他人生命的行为来达到杀人的意图， 而希望他人死的心理状态， 他可以采取杀人以外的其他 方法来实现这样的意图。 这就是一个客观判断和主观判断的关系， 客观判断要先于主观判断。 进一步说杀人故意，我们过去对杀人故意也是做形式化的理解，客观上采取这个行为，主观 上希望他死就是故意， 实际上这种故意还应当包括对杀人行为和结果之间的因果关系上的认 识，要认识到自己是通过这样的客观行为导致的客观结果。在这种情况下，这种故意才是杀 人。就客观判断和主观判断的关系而言，根据三阶层的犯罪论体系，先做客观判断，后做主 观判断，这样的逻辑关系是很明确的，并且通过构成要件的体系固定下来。也就是说按照三 阶层判断犯罪必然会遵循客观判断先于主观判断的顺序。 在这里还有一点提醒大家， 过去在 大陆法系通行的命题：违法是客观的，责任是主观的。根据这样的命题构成要件都是客观的 内容，即所谓客观的构成要件，客观的构成要件需要通过违法性加以判断，这就是所谓的违 法客观性。而责任是主观的。尤其是在心理责任情况下，认为行为人只要具有故意过失就具 有责任。 这是一种古典的犯罪体系。 但是后来在德国就出现的古典的犯罪体系向新古典的犯 罪体系转变， 乃至于到后来到目的行为论犯罪体系的转变。 这样一个转变的过程基本上是“违 法是客观的责任是主观的”这样一个命题被打破的过程。首先发现了主观的违法要素，这样 就打破了违法是客观的命题。 也就是说违法不仅仅是客观的， 在某些特定情况下也可能是主 观的， 因此就从客观的违法性论向主观的违法性论转变。 主观的违法要素主要是指目的犯的 目的等等主观要素。 这里应当指出客观地违法性论在当时历史背景下是具有重要的历史意义 的，它是一种客观主义的刑罚思想的产物，它主要是和中世纪的主观归罪、思想犯罪划清了 界限。因为在中世纪的时候人们认为犯罪是一种内心邪恶，因此有犯罪“恶”的思想就可以作 为犯罪
加以处理。 但是客观违法性论认为违法是客观的， 只有当一个人客观行为违反法律触 犯了犯罪才应当受到刑罚处罚。 客观违法性本身就具有限制刑法权， 从而有保障公民个人权利自由的功能。 因此客观违法因本身具有它的历史进步意义。 但是人们发现了主观的违法要 素， 说明客观违法性论并不是全对的。 大部分情况下一个行为是否违法确实需要对客观行为 的判断作出结论， 但是也不排除在某些情况下一个人的行为是否违法， 光看客观行为是看不 出来的，还要看主观上是否具有某种特定目的，这种特定目的就被认为是主观的违法要素。 举个很明显的例子，主观的正当化事情。如一个男性用他的手触摸女性的生殖器，如果从这 个客观行为本身你并看不出是违法性的。 如果是一个医生处于医疗的目的而实施这样的一个 行为，那么显然这个行为显然是合法的，有正当必要性。但是这个男性是出于猥亵的目的而 实施这个行为， 那么这个行为就是违法的， 如果符合猥亵罪的构成要件就应当按照猥亵罪来 处罚。这个例子就很典型，因为客观行为是一样的，它的违法合法就在于主观目的，主观目 的决定了这个行为的合法违法。 在这种情况下， 如果你把这个行为看成是构成要件该当的行 为，如果主观是出于治疗的目的，人们就把这样的一个要素看作是正当化的事情，就在违法 性环节认为它不违法。这样的观点是以构成要件客观的，在违法性里解决主观违法的问题。 但是另外一种观点认为， 他主观的违法要素根本不是违法性而就是一个构成要件， 像这个行 为是出于治疗的目的来实施这个行为的， 它不是不具有违法性， 而是不具有猥亵罪的构成要 件该当性。从构成要件该当性里就把这个行为排除出去了。第三个逻辑，如果你是基于猥亵 的目的而实施的行为，这种猥亵的目的就是主观的违法要素，是一种构成要件该当的要素， 是一种主观的构成要件。 只有当构成主观的构成要件， 这个行为才是构成要件该当性的行为， 如果没有主观的构成要件，这个行为本身就不是构成要件该当性的行为。这种情况下，构成 要件该当性就不是一个纯客观的要素， 包含了主观要素。 这是关于违法是客观的这样的判断。 另外一方面，责任问题也发生很大变化，从心理责任论到规范责任论的转变。根据心理责任 论， 故意过失这种主观心理就是责任， 因此心理责任论以故意过失的心理要素作为责任要素 在有责性里再来考察。但是转化为规范责任论以后，认为故意过失本事不是责任要素，只有 期待可能性这样的一些要素才是责任要素。 而期待可
能性被认为是一种客观的责任要素， 因 此把故意过失这样心理要素从有责性中给排除出来了， 把它放到构成要件里去了。 这种情况 下，构成要件转变为既有客观的构成要件又有主观的构成要件。即使如此，客观判断先于主 观判断这样的原则也是必须要坚持的， 德国、 日本的犯罪论体系， 构成要件该当性、 违法性、 有责性这三个阶层的基本结构框架大致上统一， 但是内容有很大差别。 如故意过失有的把它 看作主观的构成要素放在构成要件该当性里； 有的把它放在有责性里， 被认为是一个责任的 主观要素；还有的是把它看成两部分，一部分是构成要件该当性的故意过失，另外一部分是 责任的故意过失。 因此给我们一种感觉就是很混乱， 于是有人说如果我们学他们的体系到底 学哪一个。但是我认为这样一种混乱，我们只是看到表面，实际上故意过失这些主观要素， 不管是放在构成要件该当性还是有责性里， 只要坚持客观判断先于主观判断基本原则， 放哪 儿都没有关系。只要坚持客观判断先于主观判断的基本原则，它的功能就是一样的，就能够 保证定罪的准确性。我们不要被它的位置排放所迷惑，我们要看它的内在，不管在哪儿都是 按照客观判断先于主观判断来处理客观要素和主观要素之间的关系。 这点我觉得是非常重要 的，也是我们必须要坚持的。但是我认为在我们的四要件的犯罪构成体系当中，客观要素和 主观要素的逻辑关系是混乱的， 没有体现客观判断先于主观判断这个原则， 这样就导致了在 我们的司法活动当中往往是主观判断先于客观判断， 设置用主观判断来取代、 凌驾于客观判 断基础之上，这样就会导致容易得出有罪结论。这样的例子非常多，比如前两天在报纸上披 露的案件，有一个男青年嵌入一个女性的院子里，看别人洗澡，之后给他定了强奸罪。这个 案件细节到底怎样，我们不太了解，有人说他是本来就想强奸，但发现她在洗澡，就在院里 树上看；也有人说他想等她洗澡完了强奸，结果在看的过程中被她发现了，结果就落荒而跑 了。但是不管它细节怎么样，定他强奸罪的结论肯定是把主观的要件放在前面。抓到他后， 问他为什么待在树上四个小时， 他说有强奸故意， 那么有强奸故意就把他在树上待四个小时看作是想要强奸， 他在想要强奸的意识支配下在树上待四个小时也是为了强奸作准备， 也是 预备，但也没考虑预备。就在这样的判断当中，他就是把主观的心理状态在定罪中起到决定 作用。仅仅根据他的口供想强奸就定强奸罪，是典型的主观判断代替客观判断，用主观判断 决定客观判