浅谈渎职罪的构成特征

　　摘要：渎职犯罪，是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。渎职犯罪的共性特征存在以下几个方面：主体范围适度扩大；主观方面故意与过失复合；危害行为作为与不作为皆有可能；危害结果多样性。

　　关键词：渎职；主体；过失；故意；受贿

　　中图分类号：D924.393 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）01-0057-04

　　作者简介：蔡潇剑（1994-），男，汉族，西南政法大学应用法学院本科在读。

　　我国刑法第九章规定了渎职罪罪名35个，其中包括：越权类渎职案件罪名有10个，失职类渎职案件罪名有10个，徇私舞弊类渎职案件罪名15个。站在危害后果的角度评析，容易发现渎职犯罪案件已成为腐败犯罪的一种严重形态，不但阻碍经济社会的发展和进步，而且严重影响了政府同人民群众的血肉联系，危及改革、发展、稳定的大局；从理论研究来看，对于此罪存在的共性特征仁者见仁，智者见智，问题也比较复杂，以下仅就其中的四个方面，谈谈我自己的看法。

　　一、主体的范围的适度扩大

　　渎职罪的犯罪主体原本被刑法法律条文明确限定为国家机关工作人员。国家机关就包括国家的权力机关、国家的行政机关、国家的审判机关、国家的检察机关以及国家的军事机关。但是，司法实务中出现了协管、协警及治安联防人员受国家机关的委托从事公务的种种现象。

　　为此，全国人民代表大会常务委员会于2002年12月28日通过关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的立法解释，将国家机关工作人员由身份过渡到职务，因而主体范围有适度扩大。这项立法解释规定了以下三种人员在代表国家机关行使职权时有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。第一种人员是：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。第二种人员是：在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，第三种人员是：虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。

　　此外，最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定的司法解释中做了相关的扩大解释：在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员视为国家机关工作人员。

　　立法解释和司法解释的出台有效解决了司法实践中出现的行为主体是国家机关工作人员之外的人这一类渎职犯罪的问题，从产生的实际效果来看是这种做法是特别值得肯定的。可是由此就形成了以下的局面：刑法有关于渎职罪主体的立法层面的规定与立法解释、司法批复的规定好像是存在着矛盾。

　　对此，让三者变得整齐划一的最恰当做法就是将渎职罪的犯罪行为主体修正为“公务人员”。可是在刑法进一步修订之前，我们要解决司法实践中渎职罪的主体范围问题，假如我们仍然坚持以上所述的做法，我们就必须在理论上进行严密的论证。

　　假如我们要对渎职罪的主体从实质意义上进行确认，那么将“行使国家职权”作为渎职罪主体的本质特征就是恰当的。也就是说，如果我们要对渎职罪从实质上考证主体特征，那么它的关键不是此条文在形式上规定了所谓的国家机关工作人员和国家工作人员，它的关键是渎职类犯罪的主体在事实上享有管理公共事务的职权。论证到这里，我们就不能不联想到与渎职犯罪的主体特征存在共性的贪污受贿犯罪，此两者的主体特征都是职权的行使和责任的承担。

　　深入剖析渎职犯罪主体的范围问题，便会发现如果我们将其范围扩张到国家工作人员，那么它的效果与现行刑法就本罪的主体范围所作的形式上的规定是存在出入的。如果坚持从实质上扩张本罪的构成主体，那么又该如何探究现行刑法有关渎职罪主体的规定与立法解释和司法批复之间的协调性关系呢？

　　其实，探究此问题，关键是要联想到全国人大常委会颁布立法解释的作用和意义：全国人大常委会运用相关立法解释对现行刑法中有关渎职罪犯罪主体的补充性规定，由此看来，该项补充性规定也就是符合宪法所规定的了。

　　再联系到最高人民检察院的相关司法批复只是依据立法解释，对现实生活中发生的一些特殊主体是否属于该立法解释中所规定的范围而作出的司法解释。由此看来，上述最高人民检察院的批复并未超出立法的规定，而仅仅是对法律原意的说明，并没有违反罪刑法定原则。[1]

　　我认为，界定渎职罪主体之所以要强调身份要件，它的意义在于：有助于明确诉讼证明责任。自高法执行“身份说”后，检察机关在办理贪污贿赂渎职案件时，就必须就被告人是否具有国家干部身份承担证明责任。例子如被告人是否曾经填写过国家统一制定的《干部履历表》，被告人是否经过县级以上组织人事管理部门审批或备案，被告人在单位是否有编制等。随着“身份说”被质疑，越来越多的学者认为，身份问题不再重要，关键是看是否从事公务，只要实质上从事公务，都认定为与国家机关工作人员同样的处理办法，但是，我认为这种做法是不妥的。在查办渎职类犯罪案件时，检察机关应当切实承担起被告人具有的渎职罪主体身份的证明责任，行为人的身份来源必须查证清楚。行为人的职务身份事实不清，证据不足的，不能认定其构成渎职犯罪。

　　二、主观方面故意与过失复合

　　关于渎职罪的罪过形式，学术界的观点不一，大致可分为以下几种。

　　其一、单一罪过说。认为渎职罪章所规定的每一个具体罪的罪过形式是单一的，要么是故意，要么是过失。有的犯罪只能由故意构成，有的只能由过失构成。[2]

　　其二、混合罪过说。认为渎职罪章所规定的某些个罪的罪过形式既可能是故意，也可能是过失。比如有人认为：“所谓混合罪过形式，是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式。[3]

　　其三、混合罪过说。又可以称为双重罪过说，认为渎职罪章所规定的某些个罪的罪过形式不是单一的，而是既有故意，又有过失。[4] 　　其四、模糊罪过说。认为对滥用职权类别的渎职犯罪应适用严格责任，其罪过形式是故意还是过失，均在所不问。[4]

　　正确认定渎职罪的罪过形式，对于合理界定渎职罪的范围，正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限都具有重要意义。我国《刑法》中的渎职罪，在主观方面既有故意，也有过失。但哪些犯罪是故意犯罪、哪些犯罪是过失犯罪，以及是否存在既有故意又有过失的个罪，这里笔者以滥用职权罪为例子，对此加以分析和研究，以推进理论研究更好的指导司法实践。

　　（一）“故意说”及其存在的缺陷

　　“故意说”认为滥用职权罪的主观方面是故意。这种观点得到了部分学者的赞同。根据该说对故意的阐释，又可以得到两种不同的类型：

　　第一，行为故意说。该说认为，该罪“主观方面是故意”。行为人对其应当履行职责而不履行或者不应当超越职权而超越职权所造成的严重后果是故意的。

　　第二，主要罪过说。该说主张行为人故意犯罪，如果存在仅仅过失的造成了危害的后果，因为故意属于多个罪过中的主要罪过，这个犯罪总体上任然可以被认为是故意犯罪。

　　严格论证这些问题会发现，“故意说”并不可取，它的缺陷主要表现在以下几个方面：

　　第一，背离了我国《刑法》的规定。犯罪的主观要件也就是主观上的罪过，指的是行为主体对其实施的危害社会的行为所持的心理态度。这是一种贯穿于实施危害行为过程中的心理态度。罪过的核心在于对危害结果的心理态度，而不是危害社会的行为，遵循《刑法》的立法精神，不能另立其他标准。

　　第二，从刑法的相关规定来看，把滥用职权罪视为故意犯罪，不能和《刑法》中的相关犯罪相协调。《刑法》分则规定的重大责任事故这一类的犯罪，都包括了违反规章制度和职责要求、滥用职务便利的故意行为，但是这些犯罪都是过失犯罪。既然“强令违章冒险作业”导致重大伤亡事故属于过失犯罪，那么我们就有同样的理由认为滥用职权导致发生严重后果属于过失犯罪。刑法作为法律体系中的一个重要的部门法，它不仅要与其它部门法相协调，自身也要达成协调状态。为了使刑法条文之间保持协调，我们不能把滥用职权罪仅仅解释为故意犯罪。

　　（二）“过失说”及其存在的缺陷

　　“过失说”认为滥用职权罪的罪过形式是过失。它的特点是因为自以为是、恣意妄为而滥用职权，或者因为严重不负责任而玩忽职守。其内容是对自己的滥用职权、玩忽职守行为可能造成的危害后果具有过失。

　　严格论证这些问题会发现，“过失说”难以覆盖所有的滥用职权罪，从滥用职权犯罪的实际情况来看，我们无法否认这种犯罪存在的故意。如《检察日报》在2006年10月18日报道的《派出所长：交10万元就走人》的记录，2005年9月5日晚，董某等7人到某地盗窃输油管道中的原油。在返回途中，被输油管道巡查人员发现，双方发生厮打，后董某被抓获，其他人逃跑。次日，输油管理处的人将董某扭送至派出所，派出所所长李某、副所长王某二人讯问董某，要挟董某交10万元就将其放走，否则移交刑警队处理。董某告知家属交钱后，李某安排王某制作了一份董某打架的材料后将其放走。派出所所长副所长二人将10万元用于偿还派出所贷款和支撑日常开销。该案中的所长副所长二人的行为构成了滥用职权罪。行为人明知董某盗窃输油管道中的原油，涉嫌重大盗窃团伙犯罪，应当依法移交给刑警队立案处理，却为了增加单位的收入而利用职权上的便利，强行向董某索取人民币10万元后私自将其放走，对于这种结果行为人显然不可能是过失的。

　　（三）“复合罪过说”及其存在的合理性

　　“复合罪过说”认为滥用职权罪的主观方面是间接故意和过失。复合罪过犯罪的特征是：1.复合罪过形式的心理结构具有复杂性、复杂性与不确定性的特征。2.复合罪过形式只存在于依法定危害结果的实际发生或者危险的实际存在作为客观要件的犯罪中。3.复合罪过犯罪中的因果关系具有间接性、复杂性与偶然性的特征。4.复合罪过形式只存在于具有多档次法定刑并且法定最高刑相对较低的犯罪中。5.复合罪过形式大多存在于法定犯中，其价值追求在于限制刑罚权的随意发动。

　　“复合罪过说”一经提出，另学界耳目一新，我认为“复合罪过说”具有相当的合理性，该说的理论价值和实践意义表现在：

　　第一，这是研究方法上的突破，是折中研究范式的成果。改革开放以来，我国社会科学领域，在引进西方的各种理论知识的同时，也引进了研究范式，有广泛影响的是“二元独立”的研究范式。在权利与义务、自由与秩序、公正与效率、理想与现实、国家与社会、政府与公民、等方面均以二元对立这一范式展开。复合罪过说将这种研究范式用用到罪过形式。刑法通说理论是将犯罪心态分为两种即故意和过失。相应地刑法规定的一个犯罪要么是故意、要么是过失，不能既有故意又有过失。滥用职权罪就属于这种模式外的例外情形。

　　第二，这是刑事一体化思想的产物。改革开放以来中国处在一个社会政治、经济、文化转型的阶段，犯罪率不断上升，单一的刑法方法已经不能满足预防犯罪的目的，在这种情况下，刑事法学者对其经行了较为深刻的反思，提出了“刑事一体化”的思想。“复合罪过说”不仅关注罪过问题，同时也联系证明问题。该说认为复合罪过是间接故意和过失的复合。

　　总之，我认为，滥用职权犯罪主观方面既可以由过失构成，也可以由故意构成。[5]

　　三、危害行为的作为与不作为皆可

　　根据《刑法》第九章关于渎职罪的规定，结合刑法学中有关危害行为的法学理论，我们可以把渎职罪中的危害行为作如下定义：渎职罪的危害行为是指代表国家行使管理职权的行为人在履行职责和行使职权的过程中，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，致使公共财产、国家和集体利益遭受重大损失的行为。尽管渎职危害行为在司法实践中的表现多种多样、千差万别，但是我们还是可以按照刑法理论从根本上将其概括为两种基本形式：作为形式的渎职危害行为与不作为形式的渎职危害行为。 　　（一）作为形式的渎职危害行为

　　作为形式的渎职危害行为是指行为人在代表国家行使管理职权过程中，用积极的身体活动实施的，刑法禁止的，妨碍国家机关正常行驶国家权力、管理国家事务活动的违背职责要求的行为。总结得出，作为形式的渎职危害行为具有以下共性特征：

　　第一、必须表现为积极的身体活动。比如《刑法》规定的故意泄露国家秘密罪，就是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法，故意使国家秘密被不应知悉者知悉，或者故意使国家秘密超出了限定的接触范围，情节严重的行为。

　　第二、必须实施了《刑法》禁止实施的行为。比如《刑法》规定的故意泄露国家秘密罪，从法律规范的角度，禁止违反保守国家秘密法，泄露国家机密。也就是说，如果行为人故意泄露了国际秘密就是直接违背了禁止性规，就可以构成作为形式的渎职危害行为。

　　第三、必须是利用自己的职务实施的行为。比如《刑法》第401条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，就是司法工作人员利用自己的职权对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯予以减刑、假释、暂予监外执行的行为。

　　（二）不作为形式的渎职侵权危害行为

　　不作为形式的渎职危害行为是指行为人在代表国家行使管理职权过程中，在能够履行自己应尽义务的情况下，故意或者过失不尽职责，不履行特定义务，严重危害社会，依法应当追究刑事责任的行为。总结得出，不作为形式的渎职危害行为具有以下共性特征：

　　第一、行为人负有实施特定积极行为的法律性质义务。行为人在职务行驶过程中，所有的义务包括法律规定的义务和先行行为义务都转化成了职务上的义务，例如故意泄露国家秘密的行为，表面上是违反了保守国家秘密法，实际上行为人首先是违背了职务上的义务，因此不作为形式的渎职犯罪行为的特定义务来源归根结底都是职务上的义务。

　　第二、行为人能够履行特定义务。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。

　　第三、行为人不履行特定义务。在不作为形式的渎职危害行为中，行为人不管采用什么方式，共同点是最终没有履行特定的义务，虽然在不作为犯罪中，有时也包含一些积极的身体活动，但这些积极的作为本质上是行为人不履行应该履行的特定义务，因此仅仅是不作为的一种表现形式。

　　另外，刑法理论将不作为犯罪分为两个基本类型：一种是只能由不作为构成的犯罪也就是纯正的不作为犯罪。在这种情况下，《刑法》往往明文规定了作为义务的主体即犯罪主体和不作为的客观行为。比如《刑法》规定的玩忽职守罪就是纯正的不作为犯。另一种是刑法条文没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况，这就是不纯正不作为犯。有些犯罪既可以由作为构成也可以由不作为构成，这种情况下的不作为犯罪，可谓不纯正不作为犯罪。渎职罪中的不作为犯罪大部分是不纯正的不作为犯。需要阐释的是，还有些渎职危害行为既可以单独由作为或者不作为方式构成，也可以同时包含作为和不作为两种基本形式，比如《刑法》规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪以及《刑法》规定的徇私舞弊不征、少征税款罪同时包含有作为和不作为两种方式。

　　四、危害结果的多样性

　　渎职罪的危害结果指的是渎职危害行为对国家机关的正常管理活动以及公共财产、国家和人民利益所造成的具体侵害事实。

　　首先，渎职罪的危害结果具有以下几个共同特征：

　　（一）渎职罪的危害结果是由渎职行为引起的

　　渎职罪的危害结果与渎职渎职行为之间具有刑法上的因果关系，这种刑法上的因果关系既可以是直接的，也可以是间接的。如果行为与结果之间没有刑法上的因果关系，那么这种结果就不能称之为渎职罪的危害结果。

　　（二）渎职罪的危害结果是渎职行为对国家机关的正常管理活动以及公共财产、国家和人民利益所造成的实际损害

　　这里的实际损害仅仅指损害结果，不包括危害后果。虽然我国刑法理论通说认为危害结果既包括实害结果，又包括现实危险。但《刑法》分则第九章规定的渎职罪以及最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中并没有把危险结果包含在渎职危害结果之内，即《刑法》并没有规定渎职罪的危险犯。因此，显示危险不是渎职罪的危害后果。

　　（三）渎职罪的危害结果具有多样性

　　渎职罪的危害结果形形色色、多种多样。渎职罪危害行为的复杂性、渎职犯罪侵犯的客体的多样性以及渎职罪危害行为侵犯对象的多样性决定了渎职罪危害后果的复杂性和多样性。渎职罪危害后果的复杂性和多样性在最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中得到充分的显示。它可以表现为物质性危害结果，也可以表现为非物质性危害结果；既包括直接结果，也包括间接结果；既可以是人身伤亡、健康损害、财产损失，也可以是政治影响和社会影响；等等。

　　（四）渎职罪的危害后果是绝大多数渎职罪的构成要件，但并不是所有渎职犯罪都要求具有特定的危害结果

　　如《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪，都以“致使公共财产、国家和让人民利益遭受重大损失的后果”为必要条件，否则渎职罪。但是有些渎职罪是行为犯，也就是说只要实施了渎职危害行为就构成渎职犯罪，并不需要特定渎职危害结果的发生。如《刑法》规定的徇私枉法罪，《刑法》规定的私放在押人员罪等罪的成立都是不要求发生了致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果或者情节严重，只要行为人实施了《刑法》所禁止的行为就可以成立犯罪。

　　其次，由于渎职罪的危害结果具有复杂性和多样性的典型特征，因此按照不同的标准可以将渎职罪的危害结果划分为不同的种类。

　　（五）属于渎职罪构成要件的危害结果与不属于渎职罪构成要件的危害结果

　　这是以渎职罪危害结果是否属于具体渎职罪构成要件要素为标准所做的分类。属于渎职罪构成要件的危害结果，是指成立某一具体渎职犯罪所必须具备的危害结果，或者说，该危害结果是具体渎职犯罪客观要件的要素，如果渎职行为没有造成这种后果，就不构成犯罪。例如，根据《刑法》规定，国家机关工作人员的滥用职权或者玩忽职守行为，只有造成了公共财产、国家与让人民利益的重大损失，才构成滥用职权罪或玩忽职守罪。在这里的“重大损失”就是属于构成要件要素的危害后果。根据《刑法》总则第15条以及分则的有关规定，过失犯罪均以发生特定危害结果为构成要件，如《刑法》规定的过失泄露国家秘密罪、《刑法》规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，等等。 　　不属于渎职罪构成要件的危害结果，指的是不是成立渎职罪所必需的、构成要件之外的危害后果。这种危害后果是否发生以及轻重如何，并不影响渎职罪的成立，只是在行为构成犯罪的基础上，对反映罪行轻重起一定作用，因为影响法定刑是否升格以及同一法定刑内的量刑轻重。如《刑法》规定的“司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑”中的“情节严重”是不属于渎职罪构成要件的危害后果。

　　（六）直接结果和简介结果

　　根据渎职罪危害结果和渎职罪危害行为之间的联系紧密程度，可以将渎职罪的危害结果划分为直接危害结果和间接危害结果。

　　1.直接结果

　　直接结果是指渎职罪的危害结果与渎职罪的危害行为之间不存在另一独立现象作为联系的中介，渎职罪的危害结果是由渎职罪的危害行为直接引起的。比如在徇私舞弊不征、少征税款罪中，国家税收遭受重大损失的结果与税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征税款的行为具有内在的直接联系，即国家税收遭受重大损失的结果是由税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征税款的渎职罪的行为直接造成的，渎职罪的危害结果与渎职罪的危害行为之间没有另一独立现象作为联系的中介。这里的“国家税收遭受重大损失的结果”就是直接结果。

　　2.间接结果

　　间接结果是指渎职罪的危害结果与渎职罪的危害行为之间存在另一个独立现象作为联系中介，渎职罪的危害结果是由渎职罪的危害行为间接引起的。这个作为中介的另一独立现象可以是被害人的行为，也可以是第三者的行为，还可以是自然力的作用，甚至是三者的联合。比如环境监管失职罪中，负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行环境保护监督管理职责，埋下了导致环境污染事故的隐患，此时恰好有第三人或者自然力的介入，从而导致发生重大环境污染事故，致使公司财产遭受重大损失或者造成人身伤亡。这里负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员的渎职行为与重大环境污染事故和公司财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的渎职罪的危害后果之间存在另一独立现象作为中介，渎职罪的危害行为与渎职罪的危害结果之间没有了内在的直接联系，只是存在着外在的间接联系。

　　五、结余

　　经过以上对渎职罪构成的共性特征研究，不难得出以下结论，首先，渎职罪在主体上是行使国家行政管理职权的人员；其次，渎职罪在主观要件上每一个具体罪名的罪过形式是单一的，要么是故意，要么是过失；再次，渎职罪在危害行为上可能是作为也可能是不作为，还可能作为与不作为并存的状态；最后，渎职罪的危害后果具有多样性和复杂性，针对于它的多样性特征可以将危害后果分为构成渎职罪必要的危害后果和构成渎职罪不必要的危害后果，以及直接危害后果和间接危害后果。此外，渎职罪的危害后果是绝大多数渎职罪的构成要件，但并不是所有渎职犯罪都要求具有特定的危害结果。

　　[ 参 考 文 献 ]

　　[1]刘晓山.渎职犯罪主体：看职责不看身份[N].检察日报，2010-4-16.

　　[2]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2000：646；马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2003：683；张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003：939；杨春洗，杨敦先.中国刑法论（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2001：458；何秉松.刑法教科书（下卷）[M].北京：中国法制出版社，2000：1141.

　　[3]储槐植，杨书文.复合罪过形式探析刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读[J].法学研究，1999（l）.

　　[4]陈兴良等.刑法纵横谈：理论・立法・司法（总则部分）[M].北京：法律出版社，2003.

　　[5]张兆松，李志雄，章晓民.渎职犯罪的理论与实践[M].北京：中国检察出版社，2008：91.