[经典回眸(第18期)]张 华:刑事一审程序之庭审启动和法庭调查(五)

[编者按] 2013年3月出版的《刑事审判方法》是由最高人民法院刑三庭组织编写，上海市浦东新区人民法院具体落实，法律出版社出版，是最高人民法院“司法方法与技能丛书”之一。师爷编写了刑事第一审普通程序审理、简易程序审理两个章节，约七万字，受命之时正值2012年的春节，整个长假没得好好过，而2012年恰恰又是师爷第四个本命年。

现在已经是第二版了。

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最高人民法院刑三庭《刑事审判方法》（第二版）：

第三章 第一审普通程序的审理

第二节庭审启动和法庭调查

五、证人出庭作证

在以直接言词原则为核心的庭审调查活动中，证人证言对于案件事实的证明起着至关重要的作用。证人出庭作证，此前一直是困扰司法实践的棘手问题，也是1996年庭审方式改革的“瓶颈”。2012年《刑事诉讼法》修改，完善了证人出庭作证制度，有助于贯彻直接言词原则，实现庭审的实质化。根据法律和司法解释的规定，对于证人出庭作证制度，应当关注下列问题。

(一)对当事人提出的证人出庭作证申请的审查

司法实践中，经常会遇到当事人或者辩护人申请证人出庭作证的情形。2012年《刑事诉讼法》第203条规定，控辩双方申请证人出庭作证，应当说明拟证明的事实。法庭认为有必要的应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。

实践中，对于当事人提出的证人出庭作证申请，法庭可以从关联性、必要性、可能性几个方面的标准来进行审查。

1、关联性标准

关联性标准，即申请出庭作证的证人所提供的证言与案件待证事实应当存在关联。如果证人所提供的证言与案件待证事实缺乏关联，就不具有可采性，自然也就无须要求该证人出庭。典型的关联性证言包括目睹犯罪行为发生的证人证言，能够证明被告人不在犯罪现场的证人证言，等等。对于案件中与被告人犯罪事实无关的证人证言，法庭可以不具备关联性为由，对要求证人出庭作证的申请不予准许。

2、必要性标准

基于对当事人质证权的保护以及节约司法资源等方面的考虑，实践中需要合理界定应当出庭作证的证人范围。2012年《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”法律并未确立严格的直接言词原则，而是对应当出庭的证人范围作出了明确的限定，这是立法机关基于司法资源和诉讼实践的考虑对应当出庭的证人范围所设定的最低标准。在条件具备的情况下，应当逐步扩大证人出庭的范围，不断提高证人的出庭率。从必要性的角度考虑，实践中是否要求证人出庭作证，主要应当考虑以下三个因素：

（1）公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人是否提出异议。如果证人的庭前证言并未遭到对方当事人的质疑，也就意味着该证言得到了控辩双方的合意认可，此时证人就没有必要出庭作证。如果对方当事人对证人证言提出异议，就意味着存在解决争议的必要，此时就符合了证人出庭的第一个条件。有必要指出的是，为了确保集中审理，法院应当在庭前准备程序中及时征求控辩双方对证人证言的意见，以便尽早明确是否存在争议，并在庭前解决是否传唤证人出庭作证的问题。

（2）证人证言对案件定罪量刑是否有重大影响。在证人证言面临异议的情况下，如果该证人证言关系到能否对被告人定罪，或者关系到特定的量刑情节，尤其是不利被告人的量刑情节能否认定，就符合了证人出庭的第二个条件。应当认识到，这里强调的是证人证言对案件定罪量刑具有重大影响，如果特定的证人证言只是证明一些辅助性的事实，或者只是作为佐证使用，通常就没有出庭作证的必要。

（3）人民法院认为证人有必要出庭作证。2012年《刑事诉讼法》并未将证人出庭的控制权完全交由控辩双方来决定，而是将之作为人民法院的职权范围。在证人证言面临异议，且该证人证言对案件的定罪量刑有重大影响的情况下，人民法院经审查认为，尽管符合2012年《刑事诉讼法》规定的第一个、第二个条件，但基于现有证据以及证人的庭前证言本身，可以确定证人的庭前证言具有真实性，例如该证人证言所证实的内容得到客观性证据或者其他证据的印证，且证言的收集程序、方式符合法律规定，足以认定该证言是真实的，也可以驳回当事人的异议，不要求证人出庭作证。

如一起故意杀人案。目击证人在庭前对案件事实作出的多份书面证言前后矛盾，由于该证人证言是定案的关键证据，被告人对证人证言提出异议，法庭基于在案证据无法判断证人证言的真实性，此时就必须让该证人出庭，接受控辩双方的质证和法庭的询问，查清相关疑点和矛盾，确保准确查明事实。

需要强调的是尽管法律规定法院可以对证人出庭的必要性进行审查，但是立法目的不是为了限制证人出庭，相反，只有积极促使证人出庭，提高证人出庭率，才能充分发挥庭审功能，确保司法的公正性，提高司法的公信力。

3、可能性标准

可能性标准，即证人是否具备出庭作证的条件。实践中，对于申请证人出庭作证的情形，如果无法通知到证人或者证人拒绝出庭，由于不具备证人出庭的可能性，根据2012年《刑事诉讼法》的规定，人民法院应当及时告知申请人。

对于依照法律规定应当出庭作证的证人，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，根据2012年《刑事诉讼法》第188条第1款的规定，人民法院可以强制证人到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。就具体的强制出庭程序，2012年《刑诉法解释》第208条规定，强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。为了强化证人的出庭作证义务，2012年《刑事诉讼法》第188条第2款还规定，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫、情节严重的，经院长批准，处以10日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议，复议期间不停止执行。

实践中，一些证人可能因客观情况的限制无法出庭作证，例如，证人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便，证人居所远离开庭地点且交通极为不便的，证人身处国外短期无法回国的，或者证人有其他客观原因，确实无法出庭的。对于上述情形，2012年《刑诉法解释》第206条规定，人民法院可以准许证人不出庭，如确有必要让证人作证的，可以通过视频等方式作证。

（二）证人出庭作证的程序

1、核实证人的作证资格

2012年《刑诉法解释》第211条规定，证人到庭后，审判人员应当核实其身份、与当事人以及本案的关系。实践中，一般由法庭依次核实证人的姓名（包括别号、绰号）、年龄、民族、籍贯、文化程度、职业等身份情况，然后询问证人和案件、当事人的关系。与此同时，还要注意审查证人的作证能力。2012年《刑事诉讼法》第60条第2款规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。2012年《刑诉法解释》第75条第1款规定，处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。因此，如果法庭经审查发现准备出庭作证的人员存在以上情形的，依法不能允许其作为证人出庭作证。

2、权利义务和如实作证保证

2012年《刑诉法解释》第211条规定，证人到庭后，审判人员应当告知其有关作证的权利义务和法律责任。证人作证前，应当保证向法庭如实提供证言，并在保证书上签名。法庭对证人的权利义务告知，以及证人的如实作证保证，都是为了促使证人在法庭上将真话。在旁听群众较多的情况下，证人容易产生作证的畏惧心理，或者在证人与被告人熟识的情况下，证人不愿面对被告人提供不利于被告人的证言，通过上述宣誓作证程序，能够促使证人当庭如实提供证言。

3、交叉询问

证人出庭作证后，询问证人的顺序应当按照规定进行。根据2012年《刑诉法解释》第212条的规定，向证人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。询问证人时，一般先由证人叙述其所了解的案件事实，然后再由对方针对证人证言进行质证发问。如有必要，可以再次由申请方向证人发问。法官在必要时也可以向证人发问，以便核实证人证言的内容。

询问证人的内容和方式不能任意进行，要遵循一定的规则。2012年《刑诉法解释》第213规定，向证人发问应当遵循以下规则：发问的内容应当与本案事实有关；不得以诱导方式发问；不得威胁证人；不得损害证人的人格尊严。法庭应当确保控辩双方对证人的询问依法、有序进行。如果控辩双方的发问方式不当或者内容与本案无关的，根据2012年《刑诉法解释》第214条的规定，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回；对方未提出异议，审判长也可以根据情况予以制止。

为避免证人之间进行交流，导致信息污染，2012年《刑诉法解释》第216条规定，向证人发问应当分别进行。证人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。证人不得旁听对本案的审理。需要指出的是，对于准备出庭作证的证人、庭审开始前，审判长需要告知旁听席上的证人到庭外等候，以免旁听审判而导致证言无效。

4、质证

被告人对证人的质证权属于辩护权的组成部分。庭审中的交叉询问，一般是由具有法律专业知识的辩护律师和公诉人对证人发问。一般情况下，法庭可询问被告人对证人证言的意见，如果被告人需要向证人提问的，可向审判长申请，如果法庭认为有必要，可视案件情况，由审判长发问，或准许被告人发问。当事人发问不当的，应当制止。

5、证人出庭作证的保护措施

对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人因出庭作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，需要采取相应的作证保护措施。对于需要加以保护的出庭证人，2012年《刑诉法解释》第209条规定，人民法院应当采取不公开其真实姓名、住址和工作单位等个人信息，或者通过不暴露其外貌、真实声音等保护措施。审判期间，证人提出保护请求的，人民法院应当立即审查；认为确有保护必要的，应当及时决定采取相应保护措施。审判人员应当在开庭前核实其身份，对证人如实作证的保证书不得公开，在判决书、裁定书等法律文书中可以使用化名等代替其个人信息。

（三）侦查人员出庭作证的程序

就侦查人员出庭作证的程序而言，由于侦查人员的身份上具有国家司法工作人员的特殊性，因此与普通证人出庭的作证程序有所区别，主要体现在：⑴侦查人员出庭作证的，无须签署证人保证书；⑵侦查人员出庭作证的，应当首先由该侦查人员直接就需要说明的情况进行陈述，再由公诉人和辩护人分别进行询问，审判人员认为必要时，也可以进行询问，而不是由控辩双方直接进行交叉询问；⑶侦查人员出庭作证的，无须对侦查人员进行经济补偿，对于拒绝出庭的侦查人员，也不能采取拘传及其他强制出庭的措施；⑷对于侦查人员出庭作证，应当加大保护力度。对于从事缉毒、反恐、打黑等特殊任务的侦查人员，在必要时可以视频屏蔽方式出庭作证。

对于采用视频屏蔽发生出庭作证的情形，侦查人员不出现在法庭上，而是处在特定的证人作证室内，通过视频方式作证。在侦查人员作证的视频和音频信号传送到法庭时，技术人员可以通过后台编辑功能，同步处理该侦查人员的头像信号，使法庭内的人员在法庭的显示屏上看到隐蔽侦查人员面部特征的图像。在必要的情况下，技术人员还可以对侦查人员的声音进行处理，使法庭内的人员听不到该侦查人员的真实声音。视频屏蔽作证方式，有利于保护出庭作证的侦查人员的安全，充分打消侦查人员出庭的顾虑，对于推动侦查人员出庭作证具有重要的价值。（未完待续）

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本文选自最高人民法院刑三庭组织编写的《刑事审判方法（第二版）》，法律出版社，2015年6月第2版，第99-103页。

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海上张华，男，1964年生，现为上海市第二中级人民法院审判员、三级高级法官。微信昵名：绍兴师爷，因祖籍浙江绍兴，平生喜好文字，故自称。从业格言：法律的生命既在于逻辑更在于经验。师爷特别欣赏美国理查德·波斯纳法官所说的：“审判与法律实务或法律教学行当完全不同，不干这一行，你就不可能理解审判。”1982年9月进法院工作，自始在高院研究室工作，1984年至2010年从事中级法院的一审刑事审判，2010年至今在少年审判庭从事刑事、民事等综合审判。

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