关于行政许可制度的三个基本问题

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法学天地

关于行政许可制度的三个基本问题

口李韬’蔡伟东２

１西南政法大学

四川

２广东省工商行政管理局广东

重庆４０００３１

５１０６２０广州

行政许可是行政主体对国家社会事务进行管理的

一种重要法律手段，它已成为各国管理行政事务的一种不可缺少的重要措施。如今，《行政许可法（草案）》正在广泛征求意见，有关行政许可的性质定位、设定和基础制度无疑是其中的“重头戏”，它可使人们从宪政理念和人权精神上理解行政许可制度的确定和运作，并关系到该法能否在公的权利与私的权利、公益与私益、许可与自由之间作一理性的制度选择和价值构建，故加强这三方面的讨论与分析，其意义自不待言。

一、行政许可之性质定位

传统行政法认为行政许可是指行政机关应相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为Ⅲ，即所谓的“赋权说”。然而，现在看来，此种界定已受到广泛批驳。因为首先，权利分为三种形态，即应有权利（如道德权利等）、法定权利和实在权利。享有权利并不等于行使权利，权利的循环渠道通常有四

个环节：权利形成一权利赋予一权利行使一权利救济。

其中权利形成来源于“天赋人权”、“主权在民”的理念，是自然形成的；权利赋予属于立法范畴，是立法机关的特定职权；权利的行使和救济则属于行政执法的范畴，与行政机关的行政管理活动密切相联，既是行政机关的职权，又是行政机关的职责。故行政许可的实施与执行并不会给行政相对人赋予新的权利，只是为行政相对人恢复行使其本身可自由行使的权利打开了大门，而立法机关之所以在一些权利上加上一道锁，完全是出于某些特别行政管理的需要；其次，若把行政许可理解为“赋权”，我们则不能区分行政许可与特许之界限。按照日本行政程序法的理论，两者是大相径庭的。就特许而言，第一，如企业它一旦获得特许之后，除在业务活动中应服从主管行政机关的业务监督之外，同时负有开展营业活动，向国民平等地提供良好、稳定的服务义务．且特许企业的休业或者停业也必须事前获得主管行政机关的批准；第二，在权利的性质方面．由特许所设立的当事人的法律地位作为权利而受到法律的保护，因此，当自己所获得的特许在行使中受到妨碍时，特许的获得者可请求法律救济，但是与作为恢复原本具有的自由，因而在与行政机关的关系方面该自由权应得到强烈保障的许可相比，因特许而获得的权利是一种特权，不具有许可中

收稿日期：２００２—１２—３０

自由权那样的强有力地位，例如行政机关可以根据外在优越的公益的需饔撤回已赋予的特许‘２１；第三，在行政机关的裁量方面，许可中被承认的裁量是羁束裁量，与此相对，特许中的裁量是自由裁量口ｌ，即行政行为如具有许可的性质，则当法定要件完备时行政机关不拥有是否给予许可的裁量空间；行政行为如具有特许的性质，则行政机关可以进行效果裁量，故行政许可与特许实际上呈阶梯状关系（见图１）。

简单地说，许可为“解禁”，特许为“解禁＋赋权”，如把许可也理解为赋权，则与其自身理论相矛盾，不可自圆其说。有一种观点认为，许可本身包含了五种类型，即普通许可（日本行政法中称之为“警察许可”）、特许、认可、核准、登记，故说许可为“赋权”也未尝不可。然而我们看到，特许只为许可中的一种，以子集的特点代替全集的性质是否有以偏概全、管中窥豹之嫌？

所以，笔者赞成ｒ４本学者的观点，认为行政许可是指行政机关在具备特定的法定要件时作出的具有解除由法律、法规设定为一般不作为义务的法律效果的行为，即所谓的“解禁说”。然而，现在学者们普遍认为“解禁说”有违法律平等原则，困为无论是权利的享有还是行使，对公民而言都应是平等的，并在此基础上提出了“核准说”Ｈ。笔者认为此种观点有失偏颇，因为其一“解禁说”与“核准说”别无他异。众所周知，行政许可是以法律的一般禁止为前提的，设定行政许可的目的完全是为了特定领域的行政管理需要，在行政机关没有给相对人钥匙（行政许可）之前，相对人是不能打开某些权利之大门的（需行政许可的事项）。就像看电影，在我们购买了电影票之后，ｊ；ｊ＝ｌ是完成了进场看电影的第一步骤，是否能进场，还得在管理员验票核准之后才能决定，可见核准只是其中一个步骤而已，而许可则是一系列的步骤组成的制度（见图２）。

这时你能说，在进电影院之前每个人是不平等的，是不享有权利的，而进场之后每个人就平等，就享有权利了吗？显然不是。因为我们有一个宗旨：享有权利并不等于行使权利；其二，“核准说”过于宽泛，不能准确定位行政许可。就大多数行政行为而言，如行政确认、行政裁决、行政处罚、行政争议等，甚至是抽象行政行为都有一个核准的过程，用大多数行政行为的程序特性给其中一个行政行为定位是极不妥当的，甚至有时会犯概念性的

作者简介：李韬．西南政击大学硕士研究生。

臻伟东．广东塔工商行政管理局消费者权益保护处。

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错误；其三，考察国外行政许可制度理论，大多数国家的行政程序立法都承认行政许可实为“解禁”。如在英国，最早的许可证是用于出售酒类的许可证，它是生产、批发或零售任何洒类所必需的，Ｈ口是说在酒类许可证出台之前，行政机关对酒的经营采取放任不管的态度，而在实施酒类许可证之后．行政机关便在酒类经营上加以～般禁止，只有符台条件的人／寸能为其“解禁”；其四，《中华人民共和国行政许可法（草案）》似乎也基本承认了“解禁说”。该《草案》第二条规定：本法所称行政许可，是指行政机关根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动，认可其资格资质或者确立其特定主体资格、特定身份的行为。不难看出，“准予’’的含义实为“解禁”，“解禁说”比“核准说”更能概括“准予”之意境．

二、规范的建立——行政许可之设定

（一）行政许可设定权之配置

配置行政许可权的意义在于：在法律规范的效力和等级不同的情况Ｆ．明确哪一级法律规范可以设定行政许可，哪一级法律规范只可以规定而不能设定行政许可。只有明确了权力的归属，才能使仅享有行政许可规定权的机关不能随意设定行政许可，从根源即立法上杜绝行政机荚滥设许可、自己为自己设定权力、争抢权力的混乱局面。关于行政许可权配置的遗留问题主要有两个：一是行政规章、国务院有约束力的决定、自治条例和单行条例有无行政许可的设定权；二是关于“设定”的理锵，其含义中是否应包括“规定”。现将这两个问题分别予以阐述。

ｌ从理论上讲，“法治的精髓在于将权力作正当的分离，从而对权力形成有效的制约”。口｜‘‘一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛地分配权利以达到权力的分散和平衡”１６］。故权力的设定权与实施权不宜归属于同一个机关，即我们应对权力的设定权与实施权作适当分离。换句话说，有权设定行政许可的国家机关越具有广泛的民意代表性，行政许可范围的确定就越具有公正性，滥设行政许可制度限制公民一方应得合法权益的现象也就会越少发生ｔＴ］。，在国外，行政许可大都是由议会以法律设定（如美国是联邦或州议会立法规定许可制度）；日本已有５００多个法律规定了许可制度，行政机关一般不得设立许可制度，所以可以说，我国现行行政许可的立法状况从根本上说是违反了－法律至上、行政法治原则的。但我们不能只囿于理论而不考虑实际．不能只照搬国外的实践而忽略甚至偏离我国的现实，诸如英美等法治发展国家，中央与地方分权，地方也能制定法律，故即使把行政许可设定权控制在法律范围内也能很好地满足行政的需求。而我国正处于依法治国、行政法治理念的发展阶段，“法律永远落后于行政”，法律、法规无法在短期内涵盖地方性、医域性的事项，如大连市政府关于蛇岛自然保护区的规定中，对为科学考察而登蛇岛的行为设定了特许，如果不赋予地方政府规章一定的行政许可设定权，必然造成这方面活动的失控Ｉ…。、故笔者认为，在现阶段取消规章对行政许可的设定权是不现实的，立法应赋予行政规章（包括部门规章和地方政府规章）一定的行政许可设定权。那么自治条例、单行条例是否应拥有行政许可设定权呢，答案是肯定的。因为一方面《立法法》已承认自治条例、单行条例与地方性法

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方数据鱼堕墨垂—２００３—．０６

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规同属一个层次的立法文件，从某种程度上说，前两者比地方性法规更具有特殊性；另一方面，政府规章都具有一定的行政许可设定权，而其效力比之高的自治条例、单行条例则不具有行政许可设定权．这在道理上是说不通的。《行政处罚法》没有给予（至少从条文上看来）自治条例、单行条例以行政处罚设定极，这不能不说是立法者的一大疏漏和法律本身的一大遗憾，故笔者以为应在即将出台的《行政许可法》中补上这一卒白。然而，笔者认为赋予国务院有普遍约束力的决定以行政许可没定权是不妥当的，因为首先，何谓“国务院有普遍约束力的决定”，其性质不明，界限不清；其次，作为一种“决定”，不管是有普遍约束力的，还是没有普遍约束力的，其地位都难以与法律、法规等量其观，若想设定行政许可，国务院完全有能力把此“决定”作为行政法规或部门规章出台，以加大对其的监控，避免“决定”作出的随意性，阻碍公民合法权益的行使。

２关于“设定”的理解。其主要分歧在于，“设定”是为设定权仅指创造性的规定，即设定权就是创设权，而的讨沧只是理沧上的争鸣，对同一俗语在不同意义上理（二）需要设定行政许可的事项之基准确定

我们知道，行政许可在哪个领域实施，就会在哪个

否包含“规定”，还是仅有“创设”之意々设定与创设、规定不分已成为《行政处罚法》的最大问题所在。一般认为，设定权包括两种含义：一是创设权，即有关立法主体依据宪法和法律的规定或授权．直接通过某种法律文件形式设立有关法律内容；＝是规定权，即依据法律或法规的授权，为了执行和实施法律或法规，对法律或法规已作规定的相关内容加以具体化、细密化。简而言之，创设权属于立法权，而规定权属于执行权。也有不少观点认不包括“规定”。然而，笔者以为刘于设定权之性质界定解和使用是允许的，只要在法律文本上保持统一和一致，不至于使人产生误解和歧义就可以了。故我们完全可以认为“设定”一词包涵“刨设”与“规定”两层含义，也可认为“设定”与“规定”车身是分离的，只将“设定”理解为“创设”。但笔者建议，立法者应注意文字的使用，作分离式理解时宜将“设定”一词改为“创设”，以避免理解法律条文时出现误差。

领域限制一般人本应享有的自由和权利。故立法对此问题应格外慎重。“宪政落后的国家立法上的最大缺陷就是无端地收缩宪法的权利许诺”。一些国家多如牛毛的政府审批使得宪法上的权利和自由由多到少甚至从无到有，如我国有的私营企业家申办批发市场，需要盖１２０个章，历时一年半Ｈ。行政审批达到泛滥和滥用使我们不禁对繁杂的审批权限提出质疑，对现行的行政许可制度更是莫衷一是，有人甚至称之为一种公开的“官方打劫”｜ｌｑ、其实．行政管理革新的过程中本应当多一些具体的措施，如行政指导、行政核准或注册登记等。海南从９２年开始，参照香港的做法，将工商登记中的审批制改为注册制，撒掉Ｊ『十多道关卡，只需提交两种文件即可登记，，有学者预言．若将现行的审批制改为注册制，中国的国民生产总值至少可以提高３０％，寻租现象可以减少５０％；此外，还可建立定期会签程序，将已经外化为行政许可的大量程序性规定内化，复原为政府内部的批准、核准或会签程序，如沈阳市首先外展的”大厅内一次性会签”便是一个与时俱进的改革，这种方式可避免相互推诿责任和提高行政效率。然而，我们并不能因此否定

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行政许可制度本身的进步性。因为市场经济离不开包括行政许可在内的政府的必要管制，建立统一有效的行政许可制度足必然选择，但我们必须小心谨慎地运用它，用市场经济学的原理规定需要行政许可的事项范围，使它不至于成为行政机关“权力寻租”的工具。

行政许可的设定基准第一应遵循“原则许可制”，即只要申请事项中不存在法定的欠格事项以及其他不应给予的事项．行政机关原则上应给予许可；第二，应遵循市场经济的规律，政企分开、政事分离：对经济事务，凡是通过市场机制能够解决的，应当由市场机制去解决；通过市场机制难以解决的，而通过中介组织、行业自律町以解决的，应通过中介组织、行业自律去解决；即使是市场机制、巾介组织和行业自律解决不了，而需政府加以管理的，电要首先考虑通过事后监督米解决；只有在穷尽这些手段都解决不了时，才可考虑通过行政许可去

解决（见斟３）。，

具体而言，如果某些领域的资源有限或不可再生，如石油开采、海洋捕捞等，设置行政许可是必要的，否则必将破坏可持续发展的战略措施，央及子孙后代；如果某些领域的资源有限而不能普遍共享，如邮电电信、道路交通等，设置行政许可是必需的，否则城市秩序将会呈现一片混乱，进而导致一系列的连锁反应；如果某些领域的生产或经营给国家、社会或公民产生负的外部效应，如化工钢材等易污染企业，设置行政许可是迫切的，否则人类的地球将而日全非。，故笔者建ｃ义立法者应对此问题仔细思量与斟酌，对相关词句的运用要清晰、明确，不能含糊其词，避免事后最高人民法院又不得不出台大量的司法解释加以定性与规范。总之，需要设置行政许可的事项确定不仅仅需要与市场经济本身的规律性相吻合，还应对世贸组织的相关规定衔接与回应，这才是行政许可制度的一个理性定位。

三、行政许可之基础制度设计

（一）《行政许可珐》应将情报公开制度进行到底

情报公开，是当今民主政治的发展趋势，是健全法制的客观要求，其功能体现在：一方面用法律规定公众的“知情权”（或称“了解权”），扩大公众的基本权利范围，给个人带来利益；另一方面公众通过行使该权利，参与围政并监督国政，有利于消除国家机关的腐败，保证民主政治的实现和发展ｆｌ”。根据日本行政程序法的规定，许认可的审查标准、审查期间等，除有特别的障碍外，行政机关必须在受理机关的办公地点张贴以及以其他适当方式公布。根据西班牙行政程序法的规定，行政案件中的利害关系人有权在任何时候得到适当的信息，了解审查状况；利害关系人可以申请行政机关寄发案什中经过证明的、内容极为具体的复制件。葡萄牙行政程序法也规定公民有权取得由行政机关提供与其有直接利害关系的程序进行情况的资料【１ｑ。《行政许可法（草案）》（以下简称《草案》）较好地体现了这一制度，其在第３８条第１款规定：行政机关应当将有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限、费用以及需要提交的全部材料和申请书示范文本等在办公场所公示，，第２款规定：行政机关应当创造条件，将前款规定的公示内容在其网站、公报上公布。但笔者以为，为适应Ｗ’１１０规则的透明度原则，立法应将情报公开制度进行到底，把应公开的内容加以细化，如应公布公众可以获得情报、提出申请的地点、方法；各机关执行职务和作出决定的一般过程和

万　

方数据方法；可以取得表格的地点、各种文书、报告、检查的范围和内容；行政机关的审盎基准及普遍适用的实体规则、解释等¨Ｊ睢有这样，情报公开制度才不会成为立法中的一个摆设，公众也才会真正从这样的制度中获得实

惠。

（二）关于《行政许可珐》中的听证制度

从《草案》看来，其设立的听证制度比起《行政处罚法》来至少有四个进步：一是确立了利害关系人的听证请求权；二是规定了行政机关在接到了申请人的听证申请后作出听证决定的期限（《草案》规定为１５日）；三是确立了回避制度；叫是确立了“案卷排他性原则”。但笔者认为，不仅许可证的申请程序需要听证制度，许可证的撤销程序更需要听证制度加以规范，从某种意义上说，后者比前者更为重要。有的国家对许可证的申请程序和撤销程序分别做规定，对中请程序只有在影响其他利害关系人时，才举行正式听证；而对撤销许可证（包括收回、终止、吊销和废除许可证），给予了较为严格的保护，规定除法定的情，３Ｕ＇Ｉ－，如果当事人要求，都应当举行正式听证。如日本行政程序法规定，行政机关在处理根据法令应考虑中请人以外的人的利益为该许可的要件的许认可中请时，根据需要、必须尽量召开公听会或者以其他适当的方式，为有关中请人以外的人提出听证的机会；行政机关作出取消许认可的处分叫，必须实行听证。美国、德国的行政程序法中也有类似规定。故我国是否应对此予叫借鉴。

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（责任编辑：张亚光）

特许（赋权）

许可（解禁）

图１）

行政许可

（图２）

市场一，中介组织、行业自律一事后监督一行政许可

（图３）

关于行政许可制度的三个基本问题

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：

李韬， 蔡伟东

李韬(西南政法大学,四川,重庆,400031)， 蔡伟东(广东省工商行政管理局,广东,广州,510620)

行政与法

PUBLIC ADMINISTRATION & LAW2003，(6)4次

参考文献(10条)

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相似文献(10条)

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7.学位论文 王世强 行政许可法实施中的若干问题及对策 2007

《中华人民共和国行政许可法》对中国的行政许可法制建设有着重要意义。其颁布和实施有助于深化行政管理体制改革。但是，从《行政许可法>目前的实施情况来看，有些问题还需要进一步改善，以便为建立完善的行政许可法律制度提供制度保障。

本文从实践出发，对实施行政许可中存在的问题做了深入的分析，希望能够引起有关方面的注意，以期完善我国的行政许可法律制度。

《行政许可法》的出台具有如下意义：第一次明确规定了行政许可的设定范围，对行政许可的设定和实施程序进行了改革创新，对行政许可的法律责任作了严格规定。该法实施以来取得了显著的成绩：滥设行政许可的现象已经基本纠正，行政许可制度开始逐步成龙配套，行政许可工作效率有了明显提高。《行政许可法》实施中遇到了一些困难和问题：擅自设立行政许可的情况还时有发生，滥用行政许可权力的现象依然存在，行政许可的检查监督还不到位等。

针对这些问题，可以采取如下对策：加强许可机关自身建设，包括加强思想教育，端正行政许可观念和加强自我管理；健全行政许可程序，来解决行政许可程序简化、行政许可公开内容的限制和行政许可听证的范围中存在的问题；强化行政许可后的检查监督，包括明确检查监督主体，改进检查监督方法，厉行法律制裁等对策。

8.期刊论文 周湘伟.ZHOU Xiang-wei 《行政许可法》在行政许可程序上的主要创新与不足 -湖湘论坛2005,18(4)

行政许可程序是现代具体行政程序的基本构成,也是目前行政许可实践中需要重点关注的问题.通过对前不久正式施行的的梳理和分析,认为在行政许可程序上体现了促进程序公开、提升程序效率、维护程序公正、严究程序违法等四大制度创新,同时认为该法仍客观地存在着公开程序规范不全、听证程序范围不明、但书程序规范不力以及救济程序责任不清等明显不足,主张对不足进行有针对性的弥补.

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已于2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过,自2004年7月1日起施行,这部法律的颁布实施是我国社会主义民主与法制建设的一件大事.行政许可法是又一部规范政府行为的重要法律,对于保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理,从源头上预防和治理腐败,都有着重要意义.

10.期刊论文 张海玲.周华 《行政许可法》下行政许可实施中存在的问题 -黑龙江教育学院学报2007,26(5)

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引证文献(4条)

1.唐捷.郭子华 海事行政许可中对申请人提交材料的审查原则[期刊论文]-中国海事 2008(10)2.熊威 论我国自治条例、单行条例行政许可的设定权[期刊论文]-黑龙江民族丛刊 2007(2)3.赵铁 权力寻租治理的政治学分析[期刊论文]-经济与社会发展 2005(11)4.梁国江 论行政合理性及其在执法中的适用[学位论文]硕士 2005

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