正当法律程序简史读后感

《正当法律程序简史》读书笔记

第一部分：引论，着手处理案件

（一）内容概述

1、法律箴言如同界标一样。 对于一个“首例案件”，一个普通法官对于法律箴言有很大的依赖，而不是案例汇编。培根的《法律箴言》被判决书中广泛引用，直到二十世纪因为箴言过于简单化，不能表述复杂的法律学说才从法学教育中消退，但由于其浓缩了规则，便于阐述法律原理而在实务中仍然使用着。法律箴言有正当法律程序、遵循先例等。

2、正当法律程序的发展史。正当法律程序一词产生于英国，在美国联邦宪法中两次出现，其英国最初含义为“英国人权利”，是一种限制王权、保障人民自由和财产手段，具有程序正当的含义，而有美国发展为限制立法权，向实体正当演绎，在社会经济从所有权---契约----民权的转化进程中，正当法律程序的含义不断扩大了。全书从“让一个人成为自己的法官”、“剥夺甲方授与乙方”、“剥夺甲方”三个方面探索正当法律程序的含义，很有趣味！

3、普通法法官如何处理案件？归纳规则---识别与案件的联系点，不同点。书用中用一个父子回答为例子说明。

（二）阅读体会与质疑：

1、正当法律程序，我个人认为就只是一个“程序合法”的含义，没有想到发展成实体正当，普通法人真善于演绎！

2、中国有正当法律程序吗？译者认为“在我国，学术界对正当法律程序的研究尚示展开，更未将其上升到宪政层次加以研究”，是译者的初衷；我认为我国《宪法》第条和《立法法》关于立法权限的划分，包含了正当程序的含义，只是学者没有运用本词解释；

3、关于法律箴言的运用，我发现张明楷的《刑法格言的展开》就是很意义的尝试，让我受益非浅，看来中国的学者已开始了法律箴言的研究与运用了：

4、本节中“小孩子们说，你让他去做吧”，这句话即使联系上下文也不能理解。例如，LID-DOG在中文中应译为“领头羊”而不是“领头狗”，中国人从历史上一般养一只狗。本句应当转化而不是直译呢？

第二部分 判例一 让一个人成为自己案件的法官

----程序的正当性

（一） 内容概述

1、一部法律可以让一个人成为自己案件的法官？不能，因为利益冲突让人失去公正，不能作出公正判决。用现代的法律术语就是回避，而这一观念的形成过程确是十分的复杂，在普通法的历史上是重大的宪政要素。

2、英国关于能否成为自己法官的历史发展

英国利特尔顿在一本土地法的小书中提到：庄园主可以对牲畜侵权进行罚款，这可能出现侵权为半便士而处理100磅，

这样违背理性的情况发生；1610年博纳姆医生无证执业案中，皇家医学会可以对于无证执业者处罚，但一半的罚金可归医学会，柯克评述认为是不公平的，所以医生胜诉了；即使是国王，也不能成为自己案件的法官。他进一步引申：“因为当一部议会的法律与依普通法而获得的权利和理性相悖、矛盾，或者不能实现时，将受普通法支配并判决这样的法律无效”，那么这样的话是不是“违宪审查权”？不是，法院对于王权、立法权的限制没有发展成为违宪审查权。

3、美国关于能否成为自己法官的历史发展

美国为了降低政府成本，治安法官的工资来源于罚款；直到1928年才予以废除，但美国由马歇尔大法官以违背正当程序的名义，发展成为违宪审查权，具有了实体性的意义。

（二） 阅读体会与质疑

1、法律研究的历史视角 法律有自己的历史，一项回避法律原则的确立是数个世纪斗争的结合，是人类理性的完善过程，让每一个人更加自觉地遵守它。在现代社会中，法治国的衡量不是法律的完善与否，单从这一角度来说，落后国家因为移植而法律制度更加完善，但法律的土壤不厚，没有法律的历史，不懂得价值的珍惜，所以才没有实现法治国。

2、法治的前提是法官，特别是保障法官独立行使审判权的落实。如何保障法官独立？美国约瑟夫。斯托里在《怎样保证法官的独立》中指出：法官由总统任命，终身任职，独立行

使审判权，任期内薪水不减。我认为这是有效的落实方式，而我国的法官要审判独立，可是经费与工资不是地方所发，如何保证？

3、受权利制衡的观念下，有人认为，人民检察院是国家的法律监督机关，那么他有权利就太大了，应当设立监督检察机关的机关，陷入循环监督的理论中。如果读一下汉密尔顿《法院是危险性最小的部门》的文章，就没有顾虑了！

4、质疑。对医生案例中利特尔顿感评述时“一个人做错了事，他竟然成为自己案件的法官”，书中的多次提到，但从人称关系上说，我怎么也不能理解！

第三部分 判例二 剥夺甲方而授予乙方

-----意义不明确的范式

一、 内容概述:

1、溯及力 激进者认为普通法除了一个法律大汇总外什么也不是，边沁比喻为“为惩罚将来不喜欢的狗”而定的，溯及力本身就不是普通法的法律概念，因为普通法以“人的理性”进行判决。在美国，宪法明文规定禁止法律的溯及力，但最初的含义为刑事，后扩大到其他域。

读本章节有点晕，这与论题有什么关系？接着讲侵犯私人契约自由的法律，成为自己案件的法官；剥夺甲方授与乙方的法律什么关系；因为萨谬尔.蔡斯法官在“考尔德诉布尔”就是这样论述的，说这些都是违背理性与正义的。

2、“剥夺甲方而授予乙方” 美国宪法明文规定了正当程序和剥夺条款，剥夺甲方的范式违背了正当程序，所以违法或者无效的。随着美国司法审查权的建立健全，在“威尔多森诉利南”案中，为是立法机关侵犯了“三权分立”制度而无效的。这个范式的发展从程序上到了实体方向发展。

二、 阅读体会与质疑

1、 对普通法读物的体会。

普通法法学家好像是一个个的老太太，只是唠唠叨叨地讲故事，读这一章时你就能领教了，你永远不能知道他的故事从何开始，从何时结束。我读《普通法的历史》，读了一遍与没有读完全一样！又读朱苏力（好象是）的《普通法其实不普通》，把此文当成导读后才弄清了。这次研究的是正当法律程序，本章节却从“溯及力”开始，到正当程序的实质内容结束，至于中间讲的是什么内容，还要进行总结，如果不是段落大意、中心思想那点小学语文知识，读了就象没有读！

普通法学家好像是一个个文人，又象诗人，在法律这么严肃的问题中还常用比喻，甚至类比，他们把不相干内容说得很相关，而且他们的思路总是跳跃着；普通法学家又好象是一个个历史学家，总要从案例说些，分析前人观点变化的过程，有点代圣人立言的味道。而且很少下定义，概括要点，让人不留心就一无所得！

2009-4-

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第四部分 判例二 剥夺甲方而授予乙方

----经济意义上的的实体正当程序

一、内容概述：

1、在不干涉的全盛时期，本范式是反对管制立法的武器。案例一：1905年艾夫斯诉南方巴法罗案，判决宣布纽约《劳工赔偿法》无效，理由无过错无责任，要赔偿就是剥夺甲方；案例二：阿肯色州铁路部门侵权赔偿规定，判决宣布无效，是剥夺甲方的范式；案例一：1923年，阿德金斯诉儿童医院，判决宣布最低工资规定无效。

2、范式的发展。 正当程序的经济学内容转移到剥夺部分的研究上，休斯法官比喻为“或者颁布一部法律规定低于六英尺的人不能销售杂货”一样，政府的专断行为违背理性，违背契约自由、自由，违背正当程序，而到了三十年代，经济正当程序各其他限制经济管制的学说已经成为一个政治问题。

3、范式的衰落。罗斯福新政后，提出了法院改制计划以推进政策实施，法院做出了妥协。代表案有美国诉卡罗林新产品公司案中，法院采用了“推定有关支持立法判断的事实存在”，并把举证责任转移到反对者身上，从而使管制立法享受了“假定合宪”的礼遇。违宪法审查权也改变了方向，出现了审查的双重标准。

二、阅读心得与质疑：

1、范式的发展与演变，是自由经济观与积极干预观念的改变，是法律与政治斗争的结果，体现了法律的发展艰难历程。

2、本章节的行为进一步体现了普通法学者的特点，从案例分析入手，结合历史社会情况阐明。让人看见法律保守性的一面，和法律适应社会被动的一面。

3、司法的保守性，才能体现司法独立性；与时俱进不是法官的素质，而是政治家的素养。保守性是社会稳定性的要求。

第五部分 判例三 剥夺甲方

----非经济的实体性正当程序

一、 内容概述：

1、禁止身材矮小者经营杂货的范式的含义。本范式将重点放在了剥夺上，它剥夺了矮人的经商机会，不利于市场的参与者和消费者，不正当地剥夺了人的自由。

2、剥夺甲方范式在非经济领域的运用。1963年，最高法院支持了只有律师才能从事催债业务的法律；1965年，在“格里斯沃尔德诉康涅狄格”案中，最高法院宣布一部州法律无效（关于禁止人工堕胎的法律）；1919年，禁止小学教授外语课程的判决，表现了法院承担维护人从自治的使命，而且在“剥夺”的内容上不断扩张，而在具体的处理上，州法院的理由为侵犯平等权，而联邦法院为违反正当程序。

3、正当法律程序的发展变化过程。正当程序产生了800多年，而内容不断丰富，从形式与实质两方面发展，成为“防止专断”的工具，特别在对行政行为目的的审查方面，很有特色。

二、 阅读心得与质疑

1、 法律之发展。在一个基于先例的制度中，没有什么东西真

正地消除过。正当法律程序这个原则就是这样发展的，不断加入了新的内容，也许所有普通法的体系也是这样形成的。而大陆法系中，先创立属概念后有种概念，而形式上的完善是否造成了实质上的不完善呢？

2、 中国法治建设两张皮的解决办法。中国法院的判决很少有

学者的研究，而学者的法学理论有司法实践中很难运用，除非法律修改的全盘纳入，渐进与顿进各有利弊，而每一个的生活确是联系的，是不是可以借鉴普通过。

第六部分 结论：正当法律程序

---程序与实体

一、 内容概述

1、 正当法律程序在不断发展的历史中，新的内容不断加入，

使这一法律概念仍然鲜活。

2、 让一个人成为自己案件的法官的范式发展。1970年戈德伯

格诉凯利一案中，最高法院判决阐明不听证就是自己法官

的形式，同时说明福利权益是一种新的财产权权益。本范式永远作为程序公正的捍卫者。

3、 剥夺甲方授予乙方范式的发展。本范式从程序和实体上质

疑过“管制立法”，但现在的重点则是剥夺。有的地方法院拒绝管制剥夺的主张，认为所主张的权利始终不存在。1967年夏威夷土地改革法的判决中，联邦最高法院认为该行为与“公共目的相关”所以是合法的。

4、 剥夺甲方范式的发展。范式没有形成箴言，因为在产生时

法律箴言已不再流行。本范式适用于非经济领域内，例如关于堕胎、隐私权的保护等问题，法官力图寻找判断专横的标准。

5、 那些曾经是正当程序的问题，现在认为是“剥夺问题”或

者“平等问题”。

二、阅读体会与质疑

1、 快乐阅读。本章节的行文仿佛是诗一样的语言写成，如果

有时间的话，我要进行全部背诵。

2、 阅读方法。本书阅读可以从本章节开始，采取“倒拨皮”

的方式可能提高效率；也可将阅读本章后阅读相关内容，加深对于每一个范式的准确把握。但是，本章绝不是前面内容的总结，而且是进一步的引申。特别是要体会普通法的思维方式之妙，对于前面部分绝对不忽略。

3、 对于法律解释方法的启示。在我国大部分的法学家所进行

的就是法律解释工作，特别注重立法目的的说明，不重视法律含义的通常解释，特别是社会发展对于法律含义的变化，不能实现法律的与时俱进。

4、 柯克法官说过，“在古老的土地上，一定会茂盛地生长出

新的玉米”。在我国的法治建设中，对于法治历史的人为分割为新中国与旧中国，又是改革开放前与改革后，而且例如《宪法》不断修改，而不是用解释的方法，法学好像是只有今天没有过去的野孩子！

5、 法治史的再认识。从历史角度入手，采用范式的方法研究，

正当程序原来是正义审判的演绎，而自身又演绎了剥夺甲方授予乙方的范式，而范式的运用进一步产生了违宪审查权的问题。但文明总是在不断进步，无过错责任与福利社会的原则确定后，积极干预经济社会事务的观念为世人所确定，正当法律程序在非经济领域内发展。正当程序永远作为捍卫自由的原则存在，制约行政、立法的专断。