论行政指导的性质及其法律控制

行政法学研究２００１年第２期

论行政指导的性质及其法律控制

昊华。

（中国政法大学，北京，１０００８８）

摘要：行政指导属非强制性的权力性事实行为；对行政行为概念的界定应采取最广义说；对于行政指导应从实体法、程序法和事后救济三个方面来进行法律控制。

关键词：行政指导；性质；法律控制

中图分类号：ＤＦ３文献标识码：Ａ文章编号：１００５一００７８（２００１）０２—４５一０８

一、行政指导的概念、性质

关于行政指导的概念，学术界的说法颇多…（Ｐ．２７５）［２］（Ｐ．５７１）［３］（Ｐ．３５５）［４］（Ｐ．２０３）［５］（Ｐ．１８７）［６］，只是文字表述略有差异，较为一致的说法是，行政指导是行政主体为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人作出或不作出某种行为的行政活动。

关于行政指导的性质，却分歧较大，主要有：

观点一：行政指导的性质可表述为：没有直接法律强制力的诱导式权力性行政行为。观点二：“所谓行政指导，是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。”［１］（Ｐ．２７５）

观点三：“行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律、政策所采取的非权力行政执法活动”，“行政指导是事实行为。”［２］（Ｐ．５７１）．观点四：“行政指导是指行政主体为实现一定的行政目的，基于职权对行政相对人所

作的非强制性的行政活动，如劝告、指导、指示、指引、鼓励等。它不是行政处分，属非正式行政行为。”［３］

观点五：“行政指导是一种非权力性的事实行为。”［７］（Ｐ．２０）

综上，对行政指导的认识可归纳为两种：一种认为是无直接强制力的权力性行政行为，二一种认为是非权力性的事实行为。笔者认为行政指导是非强制性的权力性事实行为。

首先，行政指导是一种事实行为。区分法律行为与事实行为的关键是能否直接产生法律后果。相对人不服从法律行为必定伴随一定的制裁后果，而不服从事实行为则不会产生＊收稿日期：２００１一０４—１０

作者简介：吴华（１９ｒ７睁），女，中国政法大学，博士研究生。４５

行政法学研究２００１年第２期相应的法律后果。行政指导并不直接影响相对人的权利、义务，行政机关提出希望、建议、劝告，谋求相对人的同意从而作出或不作出某种行为，相对人有自由选择的权利，相对人即使不听从行政机关的指导，行政机关也不应给予法律制裁。有学者认为行政指导不是事实行为，而是法律行为，其理由主要是“一旦指导和被指导关系成立，那么，在指导者与被指导者之间就形成了行政法上的权利与义务关系”［８］，并且担心如将行政指导定性为“权力性事实行为”，恐怕将使行政指导处于不登行政法“大雅之堂”的尴尬局面。笔者认为，这种观点自相矛盾。因为，如果相对人服从指导，“一旦指导和被指导关系成立，那么，在指导者与被指导者之间就形成了行政法上的权利与义务关系”，反过来说，如果相对人不服从指导，指导和被指导关系不成立，在指导者与被指导者之间就不会形成行政法上的权利与义务关系。此时行政指导就不是法律行为，而是事实行为，我们可以得出行政指导既是法律行为又是事实行为的结论，这与作者认为行政指导是一种“新型行政行为”（即法律行为）的结论岂不相矛盾？另外，不把行政指导界定为法律行为就会失去对其法律控制的担心也是多余的，因为即使是事实行为，同样也可以对其予以法律控制，《国家赔偿法》对事实行为予以赔偿就是很好的例证。

其次，行政指导是非强制性的事实行为。这是指对于是否服从行政指导，相对人有自由选择的权利。相对人认为行政指导合情合理即可接受，也可因行政指导不合情理而拒绝接受。即使拒绝接受，行政机关也不能对其采取法律上的制裁措施，对这一点理论界未有’争议。然而，笔者以为这种非强制性只是一种表象，而其本质却是一种权力性行政活动。

最后，行政指导是一种非强制性的权力性的事实行为。对于行政指导性质的认识，行政法学界较为流行的看法是“一种非权力性行政活动”。这一观点认为，行政机关的行政活动按其实施的手段不同可以分为两类：一类是权力性的，它以法律上的强制力为后盾，相对人无论是否愿意都必须服从，如行政命令、行政处罚等；另一类是非权力性的，这种行政活动没有法律上的强制力，相对人可以接受也可以不接受，行政机关不能因为相对人不接受而实施法律上的强制措施，如行政指导、行政契约［７］［２］（Ｐ．５７１—５７６）［９］（Ｐ．８８—９０）。这种划分方法的标准是看行政活动是否具有强制力，有强制力的是权力性的行政活动，没有强制力的是非权力性的行政活动。

这一观点可能受日本行政法学的影响。例如，在原田尚彦著的《行政法要论》（全订第２版）中对行政指导的性质阐述为“行政指导中的多数规制性行政指导实际上起到了权力性规制几乎不可替代的作用。可是，从理论上讲，行政指导不管怎样具有规制的内容，最终仍不具有法的强制力，只不过是事实上的协助邀请。这就是行政指导的特征”［１０］（Ｐ．１７０），并且该书在第４章“行政的行为形式”中，将行政指导与行政契约共同列为第二节的“非权力的行为形式”来介绍。在日本行政法学界，认为行政权力与强制力是一致的，具有强制性的行政行为是权力行为，而行政指导、行政契约等不具有强制力的行为不属于权力行为，即为非权力行为。这种观点的确立有着深刻的历史背景。日本在最初推行行政指导时，为强调行政指导制度与传统的“特别管制权力”的区别，在田中二郎、柳濑良干的影响下，日本人很容易把以强制手段推行的行政行为与特别权力划等号。对这一观点的泛化即是认为所有权力行为都具有强制性。杨建顺教授的《日本行政法通论》中“～般说来，行政管理相对人对于行政指导，没有必须服从的义务。尽管行政指导也是行政机４６，

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关对于公民的单方面的行为，但是，它不同于行政行为，相对人是否服从行政指导，是任意的。相对人认为行政指导合情合理，便服从之；反之，认为行政指导有悖于情理，也可不服从，这是因为行政指导是行政机关的非权力性行为，不像行政行为那样具有强制性。相反，行政指导的非强制性，也进一步证实行政指导的非权力性。”［１１］（Ｐ．５４０）正说明了这一点。而这一观点对我国行政法学产生了相当深刻的影响。一些学者将行政权力行为与行政法律行为等同，将行政非权力行为与行政事实行政行为等同［１２］（Ｐ．３）［２］（Ｐ．５７１—５７日［７］。而实际上，近些年来日本学者也开始检讨这一观点，如，今村成和教授在其《行政法入门》（第５版）中指出“说行政指导是非权力性的活动，只不过是从形式方面来讲，……，一般来说，行政指导之所以能够发挥作用，是因为其背后有能够发挥强制作用的行政权力间接的控制，那种不问实体的形式的观点，是一种敷衍的观点。”［１３］（Ｐ．１４ｌ一１４２）

本文认为，广义地说，权力是指能够使一定范围的人员被迫或自愿地服从的一种力量。国家权力是以国家强制力为后盾，以决定权制裁权为特征的，以法律为表现形式的权力。行政权是国家权力的重要的部分，其目的也属国家的目的，它通过一定的手段即国家的方针、政策、法律、法令的贯彻执行，实现国家的意志。行政权的目的实质是维护公共利益。行政权目的的公共性表现它是一种公共权力。行政权力执行的是国家意志，因而需要以国家暴力威慑作用为后盾，但行政权作用的方式有强制性和非强制性两种。干涉行政主要采取的是强制性手段，而给付行政等则采取非强制手段，如奖酬性、诱导性、影响性等手段。行政指导就是这种非强制性的行政手段。４随着现代行政的发展，非强制性手段将得到越来越广泛的运用。应当注意的是，权力性与强制性并没有必然的逻辑关系，权力性并不等于强制性。我们不能因为行政指导没有法律上的强制力，就直接推导出“行政指导是非权力性的行政活动”这一结论。

从国家设立行政机关的目的看，就是为了让行政机关行使行政权，对社会生活各个方面进行管理，以使整个社会活动有序地进行，因而“行政机关自设立之初就不同程度地享有一定的行政权”［２］（Ｐ．１），任何行政执法活动或行政行为都是相应行政主体依法并基于一定职权而为的，因而行政行为均应是权力性的，不存在非权力性的行政行为。行政指导是权力性事实行为可以解决许多理论和实践的难点。有些学者在谈到行政指导是非权力性行政活动时，也承认“非权力性行政活动并非与权力毫不相关，它也是因为行政机关拥有行政权力才能作出，否则便不能称为行政指导。”［７］“规制性行政指导和调整性行政指导，尽管原则上是否服从是任意的，但是，实际上往往由不得相对人的任意选择。为达到一定的行政目的，有必要追求行政指导的实效性，行政机关以其法律上的权限为背景，实际上要求相对人必须服从其行政指导的情形普遍存在。可见，助成性行政指导具有服务性的性质，而规制性行政指导和调整性行政指导具有权力规制代用物的特征。”［１１］（Ｐ．５４１）虽然日本《行政程序法》明确界定行政指导不属于行政处分的行为，我国台湾地区“行政程序法（草案）”明确界定行政指导为事实行为或促请行为，但仍然在各自的法律中专辟章节对行政指导的程序加以规制，这种看似矛盾的做法，恰恰说明了行政指导是行政机关权力性的行为，所以需要对其加以控制。既然我们无法否认行政指导与行政权力之间紧密的内在联系，为何不能承认行政指导是权力性行政活动，而非要受制于日本行政法的限制？４７

行政法学研究２００１年第２期特别是在中国，正是由于行政机关具有行政职权，因而其所实施的行政指导、行政契约，老百姓才不能不服从。从形式上看，行政指导是非强制的，而更为重要的是在行政指导的背后有行政权力作为后盾，才使得这种不具有强制力的行政活动具有了事实上的强制力。司法实践部门显然已经意识到这个问题，因而在最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》中，才会在第ｌ条的受案范围中使用了“不具有强制力的行政指导行为”这样的词语，虽然其本义是要将行政指导行为从我国行政诉讼的受案范围中排除出去，但从司法解释用语的两难境地我们也可窥视出其不得不承认行政指导存在“具有强制力”和“不具有强制力”两种情况，并且将“具有强制力的行政指导”纳入到行政诉讼的范围之内［１４］（Ｐ．２５—２６）。

综上，我们可以将行政主体行为的类型作一大致的分类，如下图：

行政机关的行为

民事行为（非权力行为）厂———Ｌ—］行政行为（权力行为）

厂————、厂————１伞▲

法律行为事实行为法律行为．事实行为

▲

厂—————、

强制性事实行为非强制性事实行为

区别行政机关民事行为与行政行为的标准是看是否具有权力因素，行政机关行使职权的行为为行政行为，否则为民事行为。而行政行为又分为法律行为与事实行为，区分事实行为与法律行为的标准是是否产生法律效果，即是否影响行政相对人法律上的权利和义务。①事实行为又可分为强制性事实行为与非强制性事实行为。此处的“行政行为”并不等同于“行政法律行为”，因而本文对“行政行为”的理解采取广义说。②本文认为传统的“行政行为”的定义不太科学，容易令人产生歧解，特别是它不能包容行政主体的其它行为，如事实行为，而德国与我国台湾地区行政法学者对“行政行为”的定义相对来讲要①台湾学者董保城先生曾将行政机关行政行为之类型划分为公法与私法两大类，其中公法行为又划分为法律行为与事实行为。他所指的公法行为似于本文所指的行政行为，私法行为即民事行为，但其未对事实行为进行进一步的划分。

②王连昌、张树义：《行政法学》（中国政法大学出版社１９９４年版）一书认为，行政法上行政行为的涵义，学术界有三种看法：一说行政行为是国家行政机关的一切行为（包括事实行为与法律行为）。也就是指国家行政机关的所有行政活动。此说可叫做最广义说；二说行政行为是国家行政机关一切法律行为（包括行政法律行为与民事法律行为，不包括国家行政机关的事实行为）。此说可叫做广义说；三说行政行为是行政主体行使行政权力，产生法律效果，以实现国家行政管理目的的行为。此说可叫做狭义说。４８

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科学一些。④

基于以上对行政行为范围和类型的重新界定，本文将进一步探讨对行政指导行为的法律控制问题。

二、对行政指导的法律控制

西方国家在市场经济的发展过程中，随着经济发展的需要，逐步加强了政府对经济的指导，而我国在从传统的计划经济向社会主义市场经济的转型过程中，传统的行政命令方式已被实践所证伪，行政指导、行政契约等非强制性手段将得到广泛的运用。然而对于这些新兴的行政手段理论界缺乏研究，对其法律约束较少，因而实践中相对人的合法权益因违法的行政指导、滥用行政指导而受到损害却救济无门的情况并不少见。这种现象与法治主义原则相悖。对行政指导的法律控制，与对行政指导行为的性质的认识有密切联系。本文认为，应当从实体法、程序法及事后救济三条途径对行政指导予以约束。

（一）对行政指导的实体法控制

前揭所述，既然行政指导是权力性行政行为，那么行政机关在进行行政指导时，就必须在权限范围之内依照法律的规定来进行，这是法治主义的要求。行政指导应由行政组织法及行政行为法加以规定，并且还应受到法的一般原则的约束，同时在中国目前的状况下恐怕还无法排除政策的约束。

行政指导作为行政主体的行为，必须在该行政机关所主管的事务的范围内予以评价，行政指导必须有行政组织法的规范。对这一看法，中、外法学家均无疑义。《日本行政程序法》第２条第６项将行政指导定义为“行政指导是指行政机关在其职权或所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定的作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的行为”。可见，在日本，行政组织规范也应适用于行政指导，行政指导一旦超出了该规范，则不能作为行政指导来评价。我国理论界虽对行政指导应有组织法规范持一致的观点，但在现行组织法中对行政指导的规定却难觅踪迹。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第５７条中规定各省、自治区、直辖市的人民政府的各工作部门受国务院主管部门的领导或者业务指导，而自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府和各工作部门受上级人民政府主管部门的领导或者业务指导。在第５１条县级以上地方人民政府的职权和第５２条乡、民族乡、镇人民政府的职权中却均未规定行政指・导。因此，我国的行政组织法对行政指导的规定有待于进一步细化。

除行政组织法的规范外，从理论上来说，行政指导还应受到具体的行政行为法的约束。有的学者认为“对行政指导这种新型的行政行为，只要有组织法上的依据即可，而不必强求一定要有具体行为法上的依据，也即以组织法为其最后的保留领域，如果对行政指导仍坚持传统的法律保留原则，那么就失去了其存在的理由”［８］。这与许多日本行政法学家的看法一致。笔者认为，既然行政指导是行政行为中的一种，那它应与行政机关的其他行政行为一样受到行政行为法的规范，不应有何差别待遇。同时，应当看到，行政指导与①德国学者将行政主体的行为称为行政的活动方式，并将其分为法律行为与事实活动两大类，再对法律行为进行具体划分，但也未对事实活动作进一步划分。参见［德］哈特穆特・毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社２０Ｑ０年版，第１８０页。４９

行政法学研究２００１年第２期其他行政行为相比，又具有灵活性、温柔性等特点，如过分强调行政行为法的约束，恐怕就会窒息行政指导的灵活与活力，失去其应有的作用，因而具体的行政行为法应当是非常概括和抽象的。从实践上来说，由于行政指导是非强制性行为，与行政机关的其他强制性行为相比，危害性较小，在迫切需要制定行政强制执行法、行政许可法的今天，有关行政指导的行为法的制定就显得较为次要。

在没有详细的组织法及行为法的规范的情况下，法的一般原则对于行政指导的约束作用将显得极为重要。行政指导在尚无法律规定的情况下，至少应当遵循平等原则、比例原则、诚实信用原则等等，违反这些原则的行政指导构成不法行为。

虽然依照法治主义的要求，行政指导应遵循法律保留的原则，但如果用法律保留原则来考察中国的实际的话，中国的行政指导的问题将难以解决。我国的现状是依法指导与依政策指导并存，并且大量的行政指导的依据是党和政府的政策。在目前的情况下，如果我们一味强调依法指导，其结果将是无法指导。在中国这种特殊的情况下，解决问题的关键不在于过分强调指导的依据，而在于将这些指导性文件在操作技术上予以规范，从而进一步使行政指导沿着行政法治的轨道进行。

（二）对行政指导的程序法控制，

．在前文分析的基础上，对行政指导的程序法的控制的重要性是不言而喻的，特别是在组织法和行为法缺乏、抽象时，对行政指导进行具体、可操作的规范的重任就无可争辩地要由行政程序法来承担，因而日本、韩国、我国台湾纷纷制定《行政程序法》，来约束行政指导。我国也应当在借鉴日本、韩国、台湾地区经验的基础上，尽快制定出能够规范行政指导的程序法规范。

在具体的程序规则上，总体上讲，行政指导的程序规则应适用行政程序的一般程序规则。即抽象的行政指导适用行政立法等抽象行政行为的一般程序规则，具体的行政指导适用具体行政行为的一般程序规则。但在具体适用时应考虑行政指导的特殊性，灵活适用。

同时，还应加强行政裁量判断的公开性，具体措施有：

１．行政机关要听取其他有关行政机关的意见并与其协商。行政机关在进行行政指导时，如其指导涉及其他行政机关的业务时，应当听取该机关的意见，必要时应与其协商。

２．完善中国的审议会制度，使行政指导更为科学化、合理化。审议会制度是日本创立的，其作为日本首相、大臣、局长的咨询机构，共２１２个。其成员一般是有关经济界人士、有经验的学者和群众团体的代表，均以民间身份参加。审议会提交的咨询报告具有相当的权威性，常常全部被政府所采纳。这种制度使政府的重大决策在出台前，能够在政府和民间、政府各部门间和民间各方面之间，有一个固定的郑重的交流意见、调整利害的场所和程序，从而有助于决策的合理性和可操作性。我国虽于１９９４年开始设立审议会制度，①但我国的审议会制度尚未充分发挥制衡功能。其原因主要是我国尚未形成健全、独①１９９４年的《９０年代国家产业政策纲要》规定：“建立国家产业政策审议制度。有关部门提出的产业政策草案和对产业发展有重大影响的政策草案，须经国家计委审查和协调，并由国家计委组织国务院有关部门、产业界、学术界和消费者群体进行科学论证和民主审议后，由国家计委会同有关部门报国务院批准后发布执行。”

５０／

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立的民间性行业团体和消费者协会，已有的重要团体，如出口商会、纺织总会又缺乏独立性。只有完善审议会制度，才能使行政指导更加科学、合理，减少盲目性，同时也是对行政机关滥用行政指导的一种制约。

３．向行政相对人公开行政指导过程。行政机关在进行指导时，为保障行政指导过程的透明化和内容的明确化，行政机关必须向相对人公开行政指导的具体过程。如果行政指导采取书面形式，相对人应有权查阅和复制指导文书。

（三）对行政指导的事后救济

关于行政指导的法律救济，日本学者研究的较多。盐野宏教授认为，即使行政指导违法，原则上也不承认私人为请求其撤销而提起撤销诉讼。只有在采取将行政指导结果公开发表的机制，才可考虑对先行行政指导的撤销诉讼。解决与行政指导相关联的纠纷的通常的方法，是采取请求填补采用行政指导这种行为形式的行政过程中的私人损害，或者排除不利状态的方法，对其予以损害赔偿［１４］（Ｐ．１４８—１４９）。

我国的行政救济制度主要有行政复议、行政诉讼和国家赔偿。对行政指导应当采取何种法律救济途径，应进一步分析。我国行政诉讼、行政复议是针对具体行政行为而言，也就是说只有具体行政行为才可提起行政复议或行政诉讼，行政机关的抽象行政行为、内部行政行为、事实行为等则被排除在外。行政指导是事实行为，不引起法律后果，不存在是否有效的问题，因而在我国目前行政指导是被排除在行政诉讼与行政复议之外的。最高人民法院新的司法解释中已经将“具有强制力的行政指导行为”纳入到行政诉讼的受案范围之内，但对那些不具有强制力的行政指导行为还缺乏监督措施。事实行为虽然不存在是否有效的问题，但却存在是否合法的问题，因而我们可以适用行政诉讼的确认判决，由法院依据有关的组织法、行为法和程序法等对不具有强制力的行政指导是否合法作出裁判。

另外，更为重要的是采取填补损失的方法：即行政补偿和国家赔偿的方法。此时，应区分不同的情况采取不同的措施：（１）对行政机关由于合法的行政指导而致相对人遭受损失的，应由行政机关予以经济补偿。这种情况包括因不可抗力或错误指导所造成的损失。前者如农民接受政府的指导种植大量板栗却因天气原因而导致较大损失，此时基于信赖保护原则，即农民相信政府的行政指导能为其带来一定的经济效益并听从了政府的指导，而由于客观原因未能获得预期效益，行政机关应给予一定的经济补偿；后者如行政机关因信息或情报错误而误导了被指导者，使其遭受较大损害，、此时应考虑到行政机关在占有信息、情报方面的优势而应负有一定的补偿责任。（２）对行政机关由于违法的行政指导而致相对人损害时，行政机关应给予赔偿。这里包括行政指导的内容违法、超越职权指导和滥用行政指导等情况。内容违法如国家种植罂粟有严格的限制，而有些地方政府指导农民种植罂粟；超越职权指导是指行政机关本身没有指导权而进行指导；滥用行政指导是指行政机关进行行政指导的目的不合法，出于私利或其他不正当目的。

需要特别强调的是，笔者认为，在对行政指导是否合法进行判断，从而给予补偿或赔偿时，不应以相对人是否自愿为主要标准，而应以行政机关的行政指导是否合法为标准，只要行政机关在行政指导时存在故意或过失、错误或违法，就应对相对人予以补偿或赔偿。那种认为行政指导对相对人来说有选择的自由，在相对人自愿接受行政指导的情况下造成损失的不予赔偿的观点，笔者以为未免过于苛求相对人，因为对于相对人来说很难判５１

行政法学研究２００１年第２期断行政指导是否合法或正当，而仅仅因为相对人是自愿接受指导，就免除行政机关错误或违法指导的责任，恐怕有违法治原则的要求。

参考文献：

［１］罗豪才主编．行政法学［Ｍ］．北京：北京大学出版社，１９９６．

［２］应松年主编．行政行为法［Ｍ］．北京：人民出版社，１９９２．

［３］杨海坤．中国行政法基本理论［Ｍ］．南京：南京大学出版社，１９９２．

［４］方世荣．论具体行政行为［Ｍ］．武汉：武汉大学出版社，１９９６．

［５］胡建淼主编．行政法教程［Ｍ］．法律出版社，１９９６．

［６］王连昌、莫于川．社会主义市场经济需要加强行政指导［Ｊ］．行政法学研究，１９９４，（１）．

［７］罗智敏．试论行政指导［Ｊ］．行政法学研究，１９１９９，（３）．

［８］杨海坤、黄学贤．行政指导比较研究新探［Ｊ］．中国法学，１９９９，（３）．

［９］阎尔宝．论行政事实行为［Ｍ］．行政法学研究，１９９８，（２）．

［１０［日］原田尚彦．行政法要论［Ｍ］．学阳书房，１９８２．

［１１］杨建顺．日本行政法通论［Ｍ］．北京：法制出版社，１９９８．

［１２］任志华．行政事实行为论［Ｊ］．行政与法，１９９３，（３）．

［１３］［日］今村成和．行政法入门［Ｍ］，有斐阁．

［１４］甘文．行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题［Ｍ］．北京：中国法制出版社，２０００．［１５］［日］盐野宏．行政法［Ｍ］．杨建顺译．北京：法律出版社，１９９９．

（责任编辑：刘莘）

书讯

应松年主编《行政程序立法研究》出版

《行政程序立法研究》目前已由中国法制出版社出版，本书是九五国家社科基金重点项目“行政程序法研究”的最后一本。此前相继出版的三本，即《外国行政程序法汇编》、《比较行政程序法》和《行政程序法论文选辑》都属于国内外有关资料汇编或资料分析性质，本书则是表达作者对行政程序立法基本观念的理论专著，是作者对本国和外国行政程序立法理论和实践进行综合比较、分析和思考的总结性研究成果，既有对行政程序立法的性质、意义的深刻理论阐述，也有对行政程序立法各个方面具体问题的精到分析。全书立论公允，分析精辟，资料丰富翔实。正当中国的行政程序法即将呼之欲出的时候，本书及时为读者提供了了解和研究我国行政程序立法的极好读本。

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英文刊名：

年，卷(期)：

被引用次数：吴华中国政法大学,北京,100088行政法学研究ADMINISTRATIVE LAW REVIEW2001，

参考文献(15条)

1.罗豪才 行政法学 1996

2.应松年 行政行为法 1992

3.杨海坤 中国行政法基本理论 1992

4.方世荣 论具体行政行为 1996

5.胡建淼 行政法教程 1996

6.王连昌.莫于川 社会主义市场经济需要加强行政指导 1994(01)

7.罗智敏 试论行政指导 1999(03)

8.杨海坤.黄学贤 行政指导比较研究新探 1999(03)

9.阎尔宝 论行政事实行为 1998(02)

10.原田尚彦 行政法要论 1982

11.杨建顺 日本行政法通论 1998

12.任志华 行政事实行为论 1993(03)

13.今村成和 行政法入门

14.甘文 行政诉讼法司法解释之评论--理由、观点与问题 2000

15.盐野宏.杨建顺 行政法 1999

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1.学位论文 王建敏 行政指导法律责任与救济问题研究 2004

该文分四个部分进行论述.第一部分:行政指导的理论概述.对行政指导的性质,理论界至今没有形成一致的观点,争议的核心是行政指导究竟是权力性行为还是事实性行为.虽然主流观点认为行政指导是事实性行为,但作者认为,行政指导是权力性行为,并由此归纳出行政指导的性质是

2.期刊论文 程宇.Cheng Yu 行政指导性质辨析 -行政与法2006,

随着现代市场经济和民主政治的发展,行政指导已成为一种灵活有效的行政管理模式.学界对行政指导的性质存在诸多争议,该争议的存在影响了行政指导在实践中的正确适用及其法律救济.因此,有必要对此加以探讨,确认行政指导的行政行为性质,将其纳入法治化发展的轨道,使之更好地发挥在经济管理和社会管理中的积极作用.

3.学位论文 罗妍 我国行政指导及其救济制度的研究 2009

行政指导是行政民主化潮流下日益广泛运用并逐渐类型化的一种现代行政管理行为方式，它对于改变政府形象，促进行政民主，增进社会福利发挥了重要的作用。同时，随着实践的发展，行政指导的负面作用逐渐显现。将行政指导行为纳入法律救济的范围，保护当事人的合法权益，保障合法有效的行政指导行为，在全面推进依法行政、构建和谐社会的今天显得尤为重要。

本文从行政指导法律救济的涵义着手，分析了行政指导法律救济行为的性质，揭示了行政指导法律救济行为的理论缘起，并总结了我国行政指导法律救济制度的实践需求以及不足。在上述理论和实践两个角度予以阐述的基础上，结合对西方发达国家的行政指导救济制度的比较分析，着重论述了我国行政指导法律救济制度的构建问题。

本文主要分为六个部分：

第一、二部分是介绍了行政指导的社会背景、概念和性质。行政指导是第二次世界大战后出现的那种不具有国家强制力、不产生直接法律效果、灵活的行政活动方式。从行政指导的性质角度探讨得出行政指导是一种行政行为，并具有权力性，但是不具有法律上的强制力的结论。

第三部分是对行政救济必要性进行分析。行政救济制度是权力不得滥用原则的必然要求，是服务型政府的责任承担，是信赖保护原则的要求，是与国际法治接轨的迫切需要。

第四部分阐述了我国行政指导实践不足的问题及原因。因为行政机关的法律救济意识淡薄、我国的立法规定还有待完善、行政指导缺乏相应的制度

护不足等问题。

第五部分介绍了日本、美国、德国等西方发达国家的行政指导救济制度。德国、日本、美国等主要的发达国家对于行政指导的探索和研究经历了否定、肯定、再积极采用的反复的过程。当前，各国的立法与理论研究的重点都转向于克服行政指导的自身缺陷和最大限度的减少负面效应的预防，监督和救济称为了两大重要的主题。

第六部分阐述了我国行政指导法律制度构建的基本思路，对完善行政指导制度提出自己的意见。如法律救济应当遵循的基本原则有错必纠原则、信赖保护原则、权力限制原则、公开公示原则；通过建立专业的人大监督员制度、借鉴行政苦情制度、改革行政复议制度、扩大行政诉讼的受案范围、加强行政赔偿的力度和范围、健全行政补偿制度建立法律救济制度的多元化路径。

4.期刊论文 王月平.吴平魁.贾秋格.WANG Yue-ping.WU Ping-kui.JIA Qiu-ge 浅谈行政指导行为的性质及转化 -邢台职业技术学院学报（人文社科版）2006,23(2)

行政指导是行政机关的新型行政行为,是现代国家发展经济、科技、文化、教育和环境保护等事业的有效手段.但是,每一个新生事物都会存在适应社会的阶段,在这个阶段中,不可避免的会存在不如人意的地方.行政指导作为一种新型的调节手段,也不例外,存在许多不完善的地方.本文将从行政指导行为的性质谈起,对行政指导行为在行政指导过程中转化为强制性行政指导行为这一问题进行论述.

5.学位论文 谭铁索 试论我国行政指导制度的完善 2007

行政指导作为一种新型行政管理方式，在第二次世界大战之后逐渐受到重视和广泛运用，它是在经济、政治、行政、文化和社会等诸多因素的交互作用下，市场功能、政府角色和行政模式不断演进的产物。行政指导是行政主体通过非强制性方法对相对人施加影响，使其实施行政主体所期望的行为，从而实现行政管理目标的一种行政管理活动，它是在政府与市场之间寻求平衡的制度尝试，是弱化强制行政之努力的重要表现。目前，我国已积极运用行政指导手段实施行政管理，如发布行政计划、公布行政信息、制定产业政策等，一定程度上有利于形成合法化的公益，有利于协调行政机关与行政相对人的关系，也有利于增强全体公民的权利义务意识，更有利于促进政府职能的转变，有利于改善传统的官民关系，为“官民合作”创造了更大的空间，也弥补了法律的不足。然而目前我国对行政指导的理论研究还比较滞后，在一些基本问题的认识上还存在很大分歧，如行政指导的概念是什么?行政指导是否需要法律依据?行政指导的性质是什么?行政指导有什么作用?这些理论上的分歧使得人们把行政指导手段运用于行政管理过程中时，出现很多问题，比如，行政指导异化为行政命令行政机关在该实施行政指导时不作为、行政指导透明度不高、行政指导内容违法、行政指导决策不科学、行政指导的监督约束机制不健全。这些理论与实践中的问题如果不解决，行政指导的功能便不能充分发挥出来，也无法使政府高效、便捷地实施行政管理，从而实现行政管理目标。因此，有必要对行政指导进行系统地理论阐述，并结合现实中的事例来分析行政指导存在的问题，’对其原因进行剖析，进而提出完善我国行政指导的切实可行的对策。

我国要建立一种什么样的行政指导制度在很大程度上取决于我们如何去理解这种制度，即我们如何去界定行政指导的概念、性质、种类及法律关系等。近些年来，不少学术界的专家、学者已经出版或发表了不少的专著与文章，对什么是行政指导己经达成了一些共识，但也还存在着许多不同观点。行政指导的性质应该是权力性行政法律行为。行政指导的分类和行政指导的法律依据，为建立和完善行政指导制度奠定法理上的基础。

通过对行政指导在国外及我国的发展情况的分析，是我们看到，日本是行政指导发展较快的国家，行政指导的运用相当的广泛，尤其在产业政策等经济、市场管理领域，表现形式也非常之多。美国是盎阁鲁撒克逊模式即所谓的自由市场经济模式的代表性国家。在处理政府与市场问题时，通常以立法和财政金融的手段在宏观领域对经济活动进行干预和调节。可是，行政指导这种即有干预和调节功能又较更为柔和的行政处理方式，也由过去的排斥和否定逐渐地被美国所接受，并且作为法律手段的一种有效补充。行政指导在我国政府职能中的地位和作用，从全国经济的一体化和社会主义市场经济的发展，我国行政改革步步深入，公共行政主体的多元化，行政方式的多样化，政府服务本位观念的确立，公民参与意识的增强，阐述了行政指导是实现现代政府职能的有效方式，也是是现代我国政府施政韵重要手段。因此，它的确立与完善在很大程度上可视为中国政治，经济、社会发展的标志但是，我国行政指导目前仍存在着许多问题。存在问题主要包括行政指导缺乏法律规范、行政指导的关系尚未理顺、行政指导透明度不高、行政指导的自由裁量权过于宽泛、行政指导的责任不明确等。究其原因，主要在于以下四个方面：一是行政人员对行政指导缺乏正确的认识；二是传统的依法行政观念的影响；三是“权力文化观念浓厚”与“权利文化观念淡薄”并存；四是行政人员素质不高。

如何改善我国的行政指导，应从六个方面着手，包括切实转变政府职能，完善行政指导立法，加强行政指导的控制和监督，提高行政指导的透明度，防止滥用行政指导权，完善行政指导的救济途径，提高公务人员的素质。

6.期刊论文 王华.王慰 论行政指导的性质 -甘肃农业2006,

行政指导是政府行政管理民主化、法制化的重要方式之一,已经引起我国行政法学界的普遍重视,但时其研究仍处于相当幼稚的阶段,许多理论问题未能追本溯源,阐释清楚,特别是行政指导的性质,性质的界定往往关系着过程中怎样进行法律控制及事后的法律救济.事实上,行政指导应是一种不具有法律强制力的权威性(非完全意义上的权力性)行政行为,它并不是一种事实行为,也不绝对是一种非权力性的行为.

7.学位论文 李凡 论我国行政指导的法律规制 2009

在现代行政管理的过程中，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于经济与行政管理过程中，这种充满平等民主与柔软色彩的现代行政管理方式和行政手段对于改变政府形象、促进行政民主、发挥了重要的作用。同时，随着实践的发展，行政指导的负面作用日益凸显。一方面，容易导致法治主义空洞化；另一方面，难于确定行政指导责任从而导致相对人合法权益遭受侵害。在我国，因为传统行政干预模式的影响和行政法治基础薄弱、行政指导法律救济理论缺失等因素。我国的行政指导多是属于行政机关自我立法为主，缺乏统一的立法主体和立法程序规则，宏观方面缺乏专门立法，微观方面缺乏有效的救济手段。为了更好运用行政指导，实现行政指导的科学化、规范化、法治化，我们必须在法律视野的角度之下对行政指导进行规制——完善行政指导的实体规制；建立行政指导的信息公开、专家论证、听证、说明理由、告知与备案制度为主的程序规制；将行政指导纳入行政复议、行政诉讼、行政赔偿与行政补偿的范畴，实现行政指导相关救济制度的完善。

本文从行政指导及其法律规制基本理论着手，辨析了行政指导的定义，阐释了行政指导的性质与功能．分析了行政指导的性质，揭示了行政指导法律规制的理论基础和实践需要，并总结了我国行政指导法律救济制度的实践需求以及不足。在上述理论和实践两个角度予以阐述的基础上，结合对西方发达国家的行政指导救济制度的比较分析，着重论述了我国行政指导法律规制的构建问题。

文章共分为五个部分：第一部分为绪论部分，主要研究了文章选题依据和研究的价值、研究的方法以及研究的基本框架。第二部分进行了行政指导法律规制理论概述，具体包括：行政指导的定义、特征和功能，行政指导法律规制的理论基础和现实需要。第三部分结合我国在立法和实践的过程中行政指导存在的问题，揭示我国行政指导法律规制的现状并进行了原因分析。第四部分研究了两大法系主要西方国家的行政指导法律规制，对其进行比较归纳出共性与特性，以资借鉴。第五部分通过完善行政指导的实体规制、程序规制以及相关法律救济制度，提出了完善我国行政指导的法律规制的建议。

8.期刊论文 阮锋.RUAN Feng 认真对待行政指导诉权——行政指导可诉性比较研究 -上海公安高等专科学校学报（公安理论与实践）2008,18(4)

行政指导在性质上实际是一种具有弱权力、准强制性的服务性行政行为.行政指导的性质决定着行政指导具有被行政主体违法行使而侵害行政相对人合法权益的可能,完全具有诉讼的必要性和可行性,国外在这方面已经作了有益的探索.我国应当尽快完善相关立法,明确将行政指导纳入行政诉讼的受案范围,以充分保护行政相对人的合法权益.

9.学位论文 王慰 我国行政指导法律制度的理论探索 2007

行政指导是政府行政管理民主化、法制化的重要方式之一，已经引起了我国行政法学界的普遍重视，它具有不可低估的价值功能、现实基础和实践意义。这种行政方式的广泛运用不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向，而且还是行政管理现代化的标志，推动着中国行政改革和政治民主化建设不断深入进行，已被视为一种客观必然而广泛渗透到各个领域，发挥出日益突出的作用。

行政指导行为本来是一种人性化的执法方式，体现了行政模式和行政法文化由强制型行政走向说服型行政、由对抗型行政走向合作型行政、由统治型行政走向治理型行政、由封闭型行政走向开放型行政、由扰民型行政走向亲民型行政的转化，它是行政执法中集中体现以人为本的方式之一。但是，在实践中行政指导行为导致公民权益受到侵害而无法得到赔偿的情况却时有发生。事实上，作为行政机关的一种行政管理行为，它的背后却具有一种

潜在的强制力。而且行政机关还会利用其救济制度的匮乏，把强制力隐藏于行政指导的背后，大量的滥用行政指导，从而达到逃避行政法控制的目的。如果不对行政指导的性质进行清晰的界定，不对其进行规范，不对因行政指导行为给公民造成的损害提供法律救济的途径，那么不仅不能体现行政指导以人为本的精神，还会使公民的基本权利随时受到行政机关公权力的威胁，公民将随时处于一种不安全的状态。由此，在我国对行政指导法律制度进行理论上的系统研究具有重要意义。本文即是从相关理论争议出发，通过四个部分的阐述，界定了行政指导的性质；指出了现实中存在的问题；明确了行政指导所应具有的价值和原则；提出了对其进行法律规制的途径。通过对上述各个相互关联问题的分析与阐释，将我国行政指导的相关法律制度进行了理论上的梳理，从而确定行政指导是怎样一种行为，如何将其纳入法律的调整范围，以最大化的发挥其功用。

具体而言，文章第一部分分别从行政指导是否是行政行为、是否具有强制力、是否具有权力性三个角度为切入点对行政指导的性质进行了界定，认为行政指导应当是行政机关依据职权做出的并不具有法律上强制力的行政事实行为，也是一种现实中具有多种表现形式的权力性的行为；第二部分通过述说行政指导在我国的发展历程，总结出我国当前的行政指导制度存在的问题和面临的困境；第三部分解析了行政指导制度的价值——程序与效率，并由此总结出该制度在理论上所应遵循的合法、自愿、效益等法制化的原则；第四部分提出了实现行政指导行为法制化的三条路径，即加强程序控制、明晰法律责任的分配、建立法律救济制度。

10.期刊论文 裴保纯 行政指导的性质及法律责任 -河南社会科学2004,12(5)

随着现代市场经济和民主政治的发展,行政指导开始成为一种新兴且灵活有效的行政管理模式.行政指导是非强制性的权力性行政行为,由此给行政相对人造成的损害,行政主体应当依据不同情况承担相应的法律责任.

引证文献(18条)

1.崔志强 谈行政指导的性质及其救济[期刊论文]-法制与社会 2008(24)

2.吴国干 行政指导性质探略[期刊论文]-陕西行政学院学报 2008(3)

3.孔祥发 论行政指导的法律控制[期刊论文]-行政与法 2006(10)

4.陈琪 法制政府的行政指导基本问题探析[期刊论文]-行政论坛 2006(4)

5.王华.王慰 论行政指导的性质[期刊论文]-甘肃农业 2006(8)

6.张浩书 行政指导若干问题研究[学位论文]硕士 2006

7.汪俊英 论行政指导与行政模式的转换[期刊论文]-郑州大学学报(哲学社会科学版) 2005(1)

8.章志远 行政指导基本问题研究[期刊论文]-盐城师范学院学报（人文社会科学版） 2005(1)

9.章志远 行政指导基本问题研究[期刊论文]-盐城师范学院学报（人文社会科学版） 2005(1)

10.唐明良.李鸿兰 行政指导的权力性--比较法和社会学意义上的考察[期刊论文]-行政法学研究 2005(4)

11.章志远 行政指导新论[期刊论文]-法学论坛 2005(5)

12.侯晓蕾 行政指导法律救济的必要性及可行性探析[学位论文]硕士 2005

13.尹晓敏 司法审查行政指导探究[期刊论文]-杭州商学院学报 2004(1)

14.尹晓敏 行政指导的法律控制论[期刊论文]-宁波大学学报(人文科学版) 2004(3)

15.尹晓敏 行政指导的法律控制论[期刊论文]-宁波大学学报(人文科学版) 2004(3)

16.郭殊 对行政指导热问题的冷思考[期刊论文]-中共南京市委党校南京市行政学院学报 2003(2)

17.郭殊 对行政指导热问题的冷思考[期刊论文]-江苏警官学院学报 2003(1)

18.郭殊 对行政指导问题的冷思考[期刊论文]-法学论坛 2003(2)

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