物权变动模式立法选择

　　随着市场经济的飞速发展，中国已经进入法律继受的高峰期。《中华人民共和国物权法》及《民法典》的制定工作业已展开，如何在法律继受过程中既做到兼容并蓄，又能形成中国自己独特的民法体系。本文力图通过对物权法草案中争议较大且与民生息息相关的物权变动模式立法选择问题进行分析探讨，以期引起有关立法工作者的重视，进一步完善我国的物权变动理论。 　　 　　一、物权变动模式概述 　　 　　传统民法认为物权法调整的是财产静态关系，但随着市场经济的发展，这一理论已经不适应实际生活了。物权法不仅要调整静态上的物权归属问题，而且担负起调整动态的物权变动问题。 　　（一）物权变动的概念。物权变动，属于民事权利变动的一种，是物权法的核心内容，其概念的界定，可以从两个角度进行考察。从权利主体的角度考察，所谓物权变动是指物权的取得、变更和丧失；从权利自身考察，物权变动是指物权的产生、变更和消灭。二者只是形式不同，并没有本质区别。物权的取得，也就是物权的产生。根据物权取得是否以他人既存的权利为依据可分为原始取得和继受取得。物权的变更狭义上指物权客体与内容的变更。物权的消灭，即是物权的丧失，即物权与特定权利主体的脱离，可以分为绝对丧失和相对丧失。民法上的丧失一般指绝对丧失，即物权的标的物不仅与其主体分离，而且也不再与其他主体结合在一起。根据物权变动原因的不同，可以区分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。前者又可区分为基于单方法律行为的物权变动和基于合同行为（双方行为）的物权变动，后者在各个国家和地区都是民法规制的重点，是物权交易法的核心。本文的论述即是围绕基于合同行为的物权变动展开。 　　（二）各国的物权变动模式。要想定位我国的物权变动立法模式，并进行选择创新，就必须先了解世界各国的几种主要物权变动模式。我们知道，任何法律都是特定国家和地区社会状况与时代精神的反映和抽象，都以特定国家和地区的法律传统作为前提和基础，所以各国在物权变动立法上也存在着明显的区别。就目前世界各国情况而言，物权变动模式主要分为三种： 　　1、物权意思主义：以法国为代表。这种模式认为，只要当事人达成合意，这种合意应当是债权合意，物权即发生变动。它不强调当事人之间的物权合意，只强调债权意思。这种模式的优点就在于有利于简化交易的过程，易于为普通老百姓所接受。但也应该看到，在这种模式下，物权双方变动的事实无法为外界所知，不利于保护交易安全和第三人的利益。而法国人也意识到了这一点，于是在1855年，民法典颁布半个多世纪以后，颁布了《不动产登记法》，规定不动产物权依法律行为发生的各项变动，不经登记不得对抗第三人，使交付、登记具有使已经发生的物权变动产生对抗之效力。这即是法国式“公示对抗主义”。 　　2、物权形式主义：以德国为代表。认为物权变动仅有债权法上的意思表示还不够，还需有当事人独立的物权合意，这种物权合意在双方订立债权契约之后又形成的单独的、使产生物权变动的合意。并且这种合意需通过一种法定的外在形式表现出来，物权才发生变动。这样一来，自然而然产生了物权公示制度，将物权的归属和变动的状态展示给世人，从而保护交易安全。 　　需要指出的是，上文中已提到，我们此处探讨的是由法律行为引起的物权变动，所以这种模式是建立在德国的物权行为理论基础上而形成。 　　3、债权形式主义，又叫“折中主义”：以奥地利为代表。该模式在承认债权意思的同时，承认物权变动的公式原则。该模式认为物权因法律行为而发生变动时，物权变动因当事人的债权合意基础之上的交付或者登记而发生。发生物权变动，不仅需要债权法上的意思表示，还须履行登记或交付的法定方式，即“公示”为物权变动的成立或生效要件。 　　 　　二、我国现行立法中的选择 　　 　　我国现行民事法律，如《民法通则》、《担保法》、《合同法》以及相关的司法解释和法律法规，对物权变动作了一系列的规定。如《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《担保法》41条：“当事人依本法四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第43条：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”一些司法解释中规定：“在土地使用权抵押时，如果未办理登记手续，则应该认定抵押合同无效。”等等。 　　从上述规定我们可以看出，我国采取的是折中主义的物权变动模式。一方面，认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示，否认在债权合意的同时存在物权的意思表示，不承认物权行为的独立存在；另一方面，认为只有债权法上的合意还不够，还须加上物权的公示即不动产的登记和动产的交付，物权才发生变动。而且我国采取的不是统一的公示要件主义：不动产和动产采用的是公示要件主义，而准不动产采用的是公示对抗主义。 　　 　　三、对物权立法选择的评析及建议 　　 　　（一）评析。新出台的《中华人民共和国物权法（草案）》对物权变动模式作出了一些新的规定。与以前相同，采取了公示要件主义（不动产和动产）和公示对抗主义（准不动产）。如其第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第二十七条：“动产所有权的转让和动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。”第二十八条：“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”与以前有所不同的是，此次物权法明确了债权变动与物权变动相区分的原则。例如第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 　　但是，总体来看，在物权变动模式上，仍然采取的是债权形式主义，即债权合意加上登记或交付。此种模式虽然存在着一定的优点，但其理论和实践缺陷也是显而易见，不容忽视的。 　　从理论上说，首先，该模式将物权公示原则当做债权合同生效的要件，将债权变动和物权变动的根据混为一谈。最典型的是《担保法》第41条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”这一条，违反了物权法中的区分原则。 　　我国《担保法》第三十八条同时规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”关于抵押合同的性质一直存在着物权合同和债权合同两大争议，根据规定可知我国的抵押合同是一种债权合同。这样一来，它将物权变动的原因和结果颠倒了。本来应该是债权合同是物权变动的发生原因，物权变动是债权合同的履行结果，而根据《担保法》，债权合同变成了物权变动的结果。动产不交付，不动产不登记的，债权合同无效。但实际上，债权合同的成立生效，应当遵循债权行为成立生效要件，或者说，应遵循一个普通的法律行为的成立生效要件。即只要当事人主体合格，标的可能、确定、合法、妥当，意思表示一致、健全，合同内容不违反法律禁止性规定等即可成立生效。所以此规定在理论上存在着矛盾的地方。 　　其次，此模式不承认物权行为，也不承认物权行为的无因性。因此，物权变动的效力受其原因行为即债权行为的影响。认为债权行为一旦被确认无效或被撤销，物权行为自然无效或一同被撤销。而这一点也是违背交易安全的。

　　再次，这种模式认为物权变动仅仅须存在债权意思表示之外加上登记或者交付即为已足，不需要当事人另有物权合意。认为在债权合意之外根本就不存在独立的物权合意。交付、登记的实质是债权合同而履行义务的事实行为，是自然而然的行为，是债权意思的延伸，而非物权合意的表现形式。但我认为，交付和登记是物权行为而不是事实行为，因为它符合法律行为的全部构成要件：有其意思表示――物权合意，并且基于这个意思表示能产生当事人希望的、具有法律意义的效果。所以说交付和登记的基础不是债权意思，而是物权变动的意思表示。 　　最后，我国物权法草案中提出的善意取得制度并不能代替物权行为理论，因为罗马法中的善意取得制度在保护第三人的问题上存在很大的缺陷，主要表现在： 　　第一，主观善意的要求与物权公示原则的基本功能不协调。善意取得制度的首要缺陷在于它背离物权公示原则，否定了不动产登记和动产占有交付在物权变动中所发挥的作用。根据物权公示原则建立的物权，在客观上具有正确性推定的效力，即以登记的物权为正确的不动产物权、以占有的物权推定为正确的动产物权，从而实现对物上权利秩序的司法保护，并达到保护第三人利益的目的。根据这一规则，第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担任何责任。善意取得理论要求第三人对其前手交易的瑕疵负担责任，恰恰违背了这一规则。 　　第二，不动产物权变动不适用善意取得规则。在不动产物权的领域内，因为建立了不动产登记制度，不动产登记簿具有对一切人公开的性质，第三人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩。这一点已经成为不动产物权法公认的原则。故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。 　　第三，动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。因为善意取得的本质是依法赋予第三人针对原所有权人追夺的抗辩权，然而第三人抗辩是否能够成功，则必须有足够的证据说明其善意。因为第三人的善意指的是主观心态，需要在法律上或者司法实践上建立另一个标准，即一个公认的客观标准来判断第三人的主观心态。因为只有建立了后一个标准，善意取得的制度才可能在法理上完善、司法上可行。但是用客观标准来确定主观心态非常困难，在当代信息高度发达的社会，善意的举证困难更大。 　　第四，善意取得制度自身不周密。善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。 　　在实践中，债权形式主义也有值得推敲的地方，比较典型的就是一房两卖的问题。如果房地产商一房两卖，因为双方只签订了购房合同，而没有进行过户登记，根据债权形式主义，所有权未发生转移，债权合同无效，因为该理论不承认物权无因性原则，债权无效物权变动也无效，所以那些没有得到房子的买者，无法追究房地产开发商的违约责任。消费者的权利也就得不到保护，这是非常妨碍交易安全，违背公平原则的。如果一定程度上承认了区分和无因性原则，即物权不发生变动并不意味着债权合同不生效；债权合同生效，并不意味着物权发生变动，那么像“一房两卖”的受害者，还可以拿着生效的合同为自己讨回些“公道”。 　　（二）建议 　　1、我国应承认物权行为理论。通过以上对债权形式主义三个主要缺陷及我国目前试图采用善意取得制度弥补债权形式主义缺陷非可行性的分析，我认为，我国应该采纳物权行为理论，正如谢怀轼先生所说的一句话：物权行为理论本来就不是用来解决像买手套之类的问题的，而是用来解决当今世界中的大宗交易，签合同和交货需要相隔一段时间的问题。这段话也道出了物权行为的真正意义所在。在日益繁复的现代化经济社会里，完善的物权行为理论及建立在其基础之上的物权立法模式将会对各种经济交易起到积极的推动作用并发挥重要影响。 　　2、公示要件主义的改进。对于我国采取公示要件主义的一些做法，还有需要可以改进的地方。比如，“不动产物权变动，不登记者就不生效”的规定。因为，物权合意是物权行为的核心部分。独立的物权表示才是物权变动的根据，而登记、交付只是其外在的形式。因此，不能一概认为“不登记，物权变动就不生效。”我认为，我国在物权公示原则的规定当中，应多考虑双方当事人之间的物权合意，在法定的登记或交付以外，还应规定一些其他的也能产生物权变动形式，不应机械地只规定登记要件主义或交付要件主义。 　　综上，我认为，我国物权变动的理想模式应该是：基于债权合同，当事人之间只产生请求权；基于物权合同，当事人之间发生物权变动。