何海波:论行政行为"明显不当"

本文原载《法学研究》2016年第3期，第70-88页

作者：何海波，清华大学法学院教授

2014年《行政诉讼法》修改时，司法审查根据增加了“明显不当”一项。也就是，行政行为明显不当的，法院应当予以撤销。一系列的问题接踵而来：行政行为“明显不当”属于违法吗？行政程序、事实认定和适用条件的问题，都可以适用这个根据吗？当与不当、是否明显，又凭什么来判断呢？本文的讨论希望能够减少理解上的分歧和操作中的参差。

一  “明显不当”与合法性审查

长期以来，法院能不能审查行政行为的合理性，是困扰司法机关的一个重大问题。随着《行政诉讼法》的修改引入“明显不当”这一审查根据，这一问题算是解决了。然而，“明显不当”的行政行为构成违法行为，抑或仅仅是不合理的行为？这又成为一个新的纠结。

纠结的根源，在于我们混用两种不同的合法性概念，我称之为“形式合法”和“实质合法”。按照形式合法的概念，只要符合法律、法规、规章等制定法的规定，就是合法；明显不当，自然属于合理性的范畴。于是，有“合法不合理”一说。而按照实质合法的观点，除了符合法律、法规、规章的规定，还要符合行政法原则、行政先例、公共道德等其它渊源所表达的法律准则。据此，合理不合理的问题也属于合法性的范畴。

不得不承认，形式合法意义上的合法性概念有观念的基础，也有立法的依据。一些行政法学教科书把合法性和合理性相提并论，共同作为行政法的基本原则。国务院《全面推进依法行政实施纲要》既有“合法行政”又有“合理行政”，《行政复议法》同时提到“违法的或者不当的”具体行政行为，最高法院司法解释关于行政行为“合法但存在合理性问题的”之类的表述，遵循的都是同样的思路。

然而，在司法审查日益深入的今天，合法性与合理性的界限日益模糊。

首先，合法性与合理性本来是以立法规定为界的，但一些法律设定的要件和处理方式本身就留下许多裁量的空间。尤其是，大量立法设定了原则性条款，这些条款本身包含着对合理性的要求。例如，《行政处罚法》要求，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”对于过罚不相当的处罚，合法性与合理性在此出现了重叠。

区分合法性与合理性的更大难题，来自行政法渊源的扩展。最初，《行政诉讼法》规定以法律、法规为行政审判的依据，连规章也只是参照。但实际上，规范性文件作为判断行政行为合法性的根据得到有条件地承认，并被广泛地适用。接着，行政法一般原则作为法源的地位，得到了越来越多的肯定；再接着，行政惯例和司法判例的作用也越来越得到重视；甚至，法律学说、公共政策、比较法等作为法律渊源，也被人提出。行政法的渊源变得越来越多样，越来越开放。相应地，对行政行为合法性的审查步步收紧，留给行政机关自由裁量的余地越来越窄。合理性审查的概念未被取消，但它指涉的范围在很大程度上已经被合法性审查所覆盖。

在实质合法的意义上使用合法性审查的原则，可能会带来一些理解上的困难，但其好处是明显的。用“合法”与“不合法”作为法律系统的基本符码，就像“0”和“1”作为计算机语言的基本符码，简单划一，使用便利。合理性审查的概念自有其用处，并将继续存在。然而，在理论上，司法审查已经完全可以并且适合用合法性审查来概括了。

《行政诉讼法》的修法过程也显示，立法者接受了“实质合法”的观念。曾经有学者设想，将《行政诉讼法》第5条有关合法性审查的规定修改为：“对行政行为是否合法以及明显不当”进行审查。但多数学者并不认同这种方案。《行政诉讼法》修正草案通过时，增加了行政行为“明显不当”这一审查标准，但维持法院对行政行为“是否合法”进行审查这一表述。法工委为《行政诉讼法》所写的解释读本称：《行政诉讼法》修改“在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释”，将明显不当的行政行为也作为违法行为。

立法语言并不妨碍我们在讨论中继续使用“合理性审查”的说法。但如果说到两者的关系，那么，合理性审查不再是合法性审查之外的东西。简而言之，明显不当也是违法。

二  明显不当根据的适用范围

在一些法律文书中，“明显不当”可能被适用于广泛的场合，包括事实认定明显不当、法律适用明显不当、行政程序明显不当、处理方式明显不当……这些说法本身也许都没有问题，但作为一个法律术语，“明显不当”应当有它特定、精确的适用范围。

核心问题在于，《行政诉讼法》规定的审查根据有6个，相互之间应当如何衔接。在多个司法审查根据并存的情况下，对任何一个审查根据的解释都需要照顾体系的和谐，确保不同审查根据既有区分又能衔接。不能指望一个“明显不当”包打天下，更不应让这个新来者把原有的体系冲击得七零八落。

首先，根据前述合法与合理的区分，明显不当的审查根据是针对行政裁量而言的。相应地，行政机关超越法定职权、错误适用法律，就谈不上明显不当。在日常语言里，把一个超越职权、适用错误的行为轻描淡写地说成“不当”，可能有助于减少行政机关的抵触情绪。但它破坏了法律语言的严整性，是不可取的。

其次，事实问题需要依靠证据予以查清，而“主要证据不足”这一审查根据已经包含了事实认定错误、没有证据或者证据不充分等各种情况。所以，在事实认定问题上不应再适用明显不当这一根据。

再次，在“违反法定程序”的理解上，实践中一个明显的趋势是：行政行为不违反前述法律、法规、规章的明文规定却违反正当程序的原则，法院撤销该行政行为时，依据的也多是“违反法定程序”。在此情况下，维持原有的理解，即扩大“违反法定程序”的内涵使之包含正当程序原则的要求，应当是一种比较稳妥的做法。相应地，“明显不当”可以不适用于行政程序问题。

最后，“滥用职权”的问题。“滥用职权”最初比较狭隘，后来有泛化的趋势。在《行政诉讼法》增加“明显不当”的审查根据后，司法审查配备了更强大的武器。在此情况下，对行政裁量合理性的审查，一般可以放在“明显不当”的标准下进行；“滥用职权”则可以回归原位，限于行政机关违背法律目的、恶意行使权力的情形。

在排除了超越职权、事实认定、法律适用、行政程序等审查要素后，明显不当审查根据的适用范围就很清楚了：它只适用于行政实体处理的裁量。在目前观念下，它主要是行政处理方式的裁量，今后也可能扩展至法律适用条件的裁量。法院对规范性文件合法性的审查，今后也不妨考虑以明显不当为标准。

三  “明显不当”的评判标准

与明显不当的法律属性、适用范围相比，它的评判标准是一个更加核心也更加棘手的问题。如何掌握“明显不当”根据的评判标准，将成为司法审查的新课题。

合理性的考虑因素没有“万能尺子”。不管哪种理论，首先应当涵盖评判行政行为适当性的多种考虑因素，其次应当保持理论体系的明晰性。抓住一点不及其余（如只讲平等不讲其他）自然不行，把某一个教条（如比例原则）无限拉伸、统括一切，也会丧失理论的明晰性。

结合中国的实践经验，评判行政行为合理性的考虑因素大体上可以归为以下几个方面：（1）行政机关行使裁量权力时没有考虑相关因素，或者考虑了不相关的因素；（2）行政机关没有遵循业已形成的裁量基准；（3）行政机关没有正当理由，违反行政先例；（4）行政机关违反了公认的法律原则，包括比例原则、平等原则、信赖保护原则等。

需要说明的是，法律赋予行政机关裁量权力，也要求行政机关根据具体情形斟酌处理。为了维护个案公正，在某些特殊情况下偏离裁量基准，不仅是允许的，还是必须的。如果行政机关不考虑任何具体情形，做“一刀切”的规定或者“一风吹”地执行，以致严重偏离公正的准则，也是对其裁量职责的怠惰。

还需要说明的是，立法强调“明显”不当，是要求法院节制自己的审查权力，给予行政裁量必要的尊让。面对一些公说公有理、婆说婆有理的事情，法院不是自己去断个是非，而是顺水推舟，听从和维持行政机关的决定。在这个问题上，美国法上的重新审理标准（trial de novo），不适用于中国法院；英国法上的不合理性原则（unreasonableness），不能简单套用；即使是大陆法上的比例原则（proportionality），也必须经过特别界定才能适用。不要忘了，“明显不当”中有“明显”两个字。抛弃了“明显”两个字的比例原则，就不是中国的法律。

结论

“明显不当”作为审查根据入法，给中国行政法的理论说法和实践做法提出了双重的挑战。理论层面上，学术研究在回应立法规定的同时，面临如何整合学术话语的问题。“合法性审查”原则的含义、不同审查根据之间的关系、比例原则的定义，都需要放在新的体系中予以检讨。在实践上，法官面临的问题是如何用好“明显不当”这把双刃剑。《行政诉讼法》的规定给了法院审查行政裁量合理性的权力，以防止行政机关恣意行政；但它也要求法院节制审查权力，避免过度干预行政管理。这需要法官精细地考量，小心地平衡。法院从此担负着更大的职责，也面临着更大的挑战。

然而，“明显不当”入法究竟会给司法实践带来什么变化呢？法官们会频繁使用这一根据，以致它成为司法审查的一个重要武器，还是像过去的“滥用职权”一样，基本上备而不用呢？这是一个悬念。它需要法律实施更长一段时间之后，由更多的实证研究来说明。