两个[证据规定]有关证据排除规则的理解和适用

两个《证据规定》有关证据排除规则的理解和适用

王振峰 戚进松

（北京市海淀区人民检察院，北京100089）

摘 要：威胁、引诱、欺骗所取得的言词证据应当排除，但应与侦查策略区分，对于程序违法的言词证据，应当区别对待。排除实物证据，应根据行为的违法程度以及证据的客观性是否受影响，综合考虑。实务中“排除”与“不能作为定案的根据”基本可以作等同理解。检察机关在审查逮捕、审查起诉中必须主动排除非法证据。

关键词：非法证据排除 程序 后果

2010年5月30日“两高三部”联合发布的两个《证据规定》[①]，在诸多方面细化、补充和完善了我国法律、司法解释关于证据排除[②]的规定，为正确办理刑事案件和实现司法公正提供了有力保障。[③]检察机关要在办案中依法正确排除有关证据，有必要对两个规定中的证据排除规则进行系统梳理。

一、证据排除的范围

（一）言词证据的排除

《排除非法证据规定》主要规定了实体违法、侵犯公民基本权利的非法言词证据的排除，《办理死刑案件证据规定》则重点对程序违法、影响证据真实性的言词证据的可采性进行了规定，可见我国对言词证据的排除采纳的是混合标准，其中有两个问题需要明确：

1.威胁、引诱、欺骗所取得的言词证据是否排除。在非法言词证据排除范围上，《排除非法证据规定》只规定了“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述”和“采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”，而没有像刑事诉讼法那样规定“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法”，由此引发了对威胁、引诱、欺骗取得的言词证据是否能够排除的不同认识。有学者认为，《排除非法证据规定》中的“等非法手段”应当包括威胁、引诱、欺骗，理由是司法解释理应与刑事诉讼法规定的精神相一致，而且从

文字表述上使用了“等非法手段”，可见《排除非法证据规定》只是明确列举了非法手段的极端方式，但绝不局限于这些明确列举的方式。[④]从法律渊源来看，刑事诉讼法第43条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条、《人民检察院刑事诉讼规则》第265条以及《办理死刑案件证据规定》第11条均明确将威胁、引诱、欺骗规定为“非法方法”或者“非法手段”，作为排除对象，《排除非法证据规定》没有理由将三种手段排除在外。《排除非法证据规定》之所以这样规定，主要是因为实践中威胁、引诱、欺骗的程度不易界定，与侦查的策略、技巧划不清界限。因此，实务中应当区别法律禁止的威胁、引诱、欺骗方法与正当的侦查策略，严格把握两者之间的界限。对于采用威胁、引诱、欺骗的方法获得的言词证据，只有在其严重侵犯公民权利、严重妨碍司法公正时，才加以排除：（1）以对被讯问人、询问人本人及其亲属实施法律、政策不允许的人身或财产限制或剥夺，或者以拒绝或限制给予法律规定的利益作为威胁来逼取的证据；（2）以超越法律规定和权力范围的利益引诱被取证人按照侦查人员的思路提供言词证据，如物质利益或毫无根据地许诺从宽处理甚至释放来引诱获得的证据；（3）以超出权力范围或不可能实现的允诺相欺骗取得的言词证据。[⑤]其他能被侦查讯问策略所能包含的带有一定威胁、引诱、欺骗色彩的方式所获得的言词证据则不宜加以排除。

2.对于程序违法的言词证据是否排除。对于程序违法的情形，应当区别对待。一是要区分程序违法的严重程度。对于程序违法取得的言词证据应当根据取证行为对法律秩序和基本法律准则的破坏程度，对被取证人基本公民权利的侵害情况，以及对证据客观真实性的影响程度，区分为严重违反法律程序和技术性违法（手续性违法）两类。[⑥]对于严重违反诉讼程序、影响公民权利和证据真实性所收集的言词证据，不能作为定案的根据：（1）严重侵犯被取证人的基本权利，如中间不停顿的连续多次拘传，由此所获得的犯罪嫌疑人的口供不具有证据能力。（2）依照法定程序收集证据，是证据真实性的保障，如果言辞证据的收集违反法定程序，导致其在内容上存在虚假可能，不能确保其客观性、真实性，当然不能作为定案证据。[⑦]如询问证人没有个别进行；讯问笔录（书面证言）没有经被告人（证人）核对确认并签名(盖章)、捺指印的;讯问询问特殊人群应当提供翻译而未提供的。（3）提供证据的主体必须适格，如证人必须能够辨别是非和正确表达，并就自己所感知的事实作证，鉴定机构和人员必须具有鉴定资格，依照法律和有关技术规定进行鉴定，如果违反了这些规定，那么由此收集的证人证言和鉴定结论，将难以担保其客观真实性，不应当作为定案根据，如醉酒中毒麻醉状态下的证人所提供的证言，证人的猜测评论推断性证言，不具备鉴定资格或者鉴定程序方法有错误等。

对于存在轻微的技术性违法或者手续性违法获得的言词证据，如侦查人员违反规定单人取证，讯问、询问笔录填写不全、有误或者存在矛盾，询问地点不符合规定，没有记录告知诉讼权利、证人如实作证、被害人如实陈述义务等，如果没有影响到证据的真实性，那么在获得当事人认可，并予以补正或者作出合理解释的情况下是可以作为证据使用的。

二是要区分是否违背自愿性原则。衡量违反程序获得的言词证据是否能作为证据,关键是该份言词证据是否自愿，是否遭到施压。[⑧]非法口供排除规则与自白任意法则相联，凡是通过违法或者不恰当的方式获得的并非出于被刑事追究者自由意志的自白应当排除。对违反程序所取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供是否排除，可以参照日本、德国的做法，如果供述是在没有施压的情况下作出的自愿性供述可以作为证据，如非法拘留或逮捕后犯罪嫌疑人的供述，因为这种情况下尽管是违反程序规定，但对犯罪嫌疑人或被告人的人身权利并不构成影响，且是自愿性的供述。同理，对于违反程序性规定但在非施压情况下获取的证人和被害人自愿性陈述，也可以作为证据使用。

（二）实物证据的排除

对于实物证据的排除，《办理死刑案件证据规定》列举了不能作为定案根据的物证、书证范围，《排除非法证据规定》则明确了非法取得的实物证据的排除标准，即对于物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则该物证、书证不能作为定案的根据。可见对于非法获得的物证和书证是根据利益权衡原则进行有限制的排除，这与世界上大多数国家对此类证据的排除规定是一致的。实践中排除实物证据，应综合考虑以下因素：

1.非法取证行为本身的违法程度和取证主体的主观过错程度。在原则上，对于违反搜查、扣押等程序取得的物证、书证，如果司法人员主观上并非出自故意或重大过失，客观上虽然在收集程序、方式上有一定的瑕疵，如只是在取证的个别环节处于非法状态，但造成的危害后果不严重，且并不影响证据的真实性，在事后能通过补办手续使证据形式上合法的，那么在予以补正或者作出合理解释后可以不排除：（1）勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详;

（2）复制时未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人签名盖章;

（3）复制没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名；（4）在勘验、检查、搜查、扣押过程中没有见证人在场，但是在勘验、

检查、搜查与扣押的过程中没有改变物证、书证本来的属性和状态；（5）当时在紧急情况下不得已而为之，且未履行某种法律手续并不涉及侵害公民人身权利的或对公民人身权利侵害显著轻微。

但是如果执法人员主观上出于故意，客观上严重偏离合法行为标准，或整个取证过程一直处于非法状态，严重侵犯了公民的合法权益，如非紧急情况下没有获得法定的机关批准而搜查、扣押所获取的实物证据，应予排除。

2.是否影响证据的客观性。据以定案的物证、书证必须具有客观性、真实性和关联性，而人为伪造、自然原因或者提取、固定、保管的程序不科学不规范，均可能影响物证书证的客观性、真实性和关联性，有关证据将面临可靠性的质疑。因此，如果物证、书证的收集违反有关规定，导致证据来源以及收集过程不明或者存在重大疑点不能排除，足以影响证据的客观性、真实性和关联性，影响公正审判，则不能作为定案的根据：（1）据以定案的物证、书证应当是原物，这是原始证据优先规则的基本要求，因此不能反映原物的外形和特征的照片、录像或者复制品，不能反映书证原件及其内容的副本、复制件，或者书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，不能作为定案的根据。（2）物证、书证有明确来源并且收集符合有关规定，能够证明该物证书证就是侦查人员在犯罪现场收集的物品、文件，并且处于和收集时相同（或大致相同）的状态，这是采信该物证书证的基本前提。因此，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的；对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的，也不能作为定案的根据。

二、非法证据排除的程序

（一）检察机关在审查逮捕、审查起诉中排除非法言词证据的程序

《排除非法证据规定》的出台给检察机关提供了除纠正违法之外的又一个有效的侦查监督手段，即排除公安机关非法证据的程序性制裁手段。同时也明确规定了人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉阶段负有排除非法言词证据的义务，这与我国检察机关的法律监督职能是相适应的。实践中，检察机关排除非法言词证据有两个途径：一是办案人员在阅卷或会见犯罪嫌疑人时发现线索，经过审查核实后主动予以排除；二是犯罪嫌疑人及其律师提出排除申请，经过调查之后依法予以排除。经过确认的非法言词证据，不得作为批捕和起诉的证据使用。为避

免在审判阶段非法证据听证中面临举证不能从而可能导致指控犯罪证据被排除的风险，检察机关在审查逮捕、审查起诉中必须加大审查力度，主动去发现和排除，避免非法证据流入下一诉讼环节，同时督促引导侦查机关搜集固定其他证据，建立独立于口供的证据体系。检察机关排除非法证据面临的困难主要有：

（1）检察阶段非法证据排除的具体程序有待建立。在审查逮捕和审查起诉中，法律并没有规定具体的证据排除程序，如非法证据的证明标准是什么，证明责任由谁来承担，审查逮捕部门经审查排除的证据，侦查机关是否不能移送审查起诉，公诉部门能否再次采用，公诉机关能否不移交已认定的非法证据材料，法律对这些都没有做出明确规定，从而导致司法实践中的做法及认定标准也并不一致。如广东某基层院近四年来审查起诉排除的51个非法证据中，仍有7个证据（不包括6个补正后采信的证据）被法院采信。

（2）查证非法取证行为的高难度性。非法取证行为往往发生在与外界“相对隔离”的地方，要查证到“事实清楚，证据确实、充分”的程度几乎不可能。如刑讯逼供，往往是发生在犯罪嫌疑人被限制人身自由的情况下，而且当“发现”时往往时过境迁，无迹可查。从违法主体来看，主要是具有反调查能力的侦查人员，而不是一般的个人。[⑨]如果没有反渎部门的深度介入，很难加以查处。

（3）审查逮捕、审查起诉程序本身的特点，使检察机关认定和排除非法证据受到限制。审查逮捕期限比较短，办案人员在这么短的办理期限内要展开全面而深入的调查，查明是否存在刑讯逼供和暴力取证是非常困难的。关键是是调查手段的缺失，如实践中常有犯罪嫌疑人在捕前提讯或者审查起诉提讯时向检察机关反映自己遭遇刑讯逼供，此时除非逼供行为导致犯罪嫌疑人有明显外伤，否则由于检察机关缺乏必要的违法行为调查权，以致无法判断犯罪嫌疑人申诉的真伪，既无法对可能存在的刑讯逼供行为进行监督纠正，也无法将可能是通过刑讯逼供等非法手段取得的有罪供述依法予以排除。

（二）审判阶段排除非法言词证据的程序

1.启动程序。被告人或其辩护人可以在起诉书副本送达后开庭审判前、庭审中或者法庭辩论结束前三个阶段，向人民法院或者法庭提出被告人审判前供述是非法取得的，为避免被告人一方毫无根据随意启动“提出”程序造成诉讼延误，《排除非法证据规定》要求被告人一方提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，并将是否启动法庭调查程序的决定权授予法庭。

2.证明责任。（1）被告人、辩护人承担提供线索的责任。这种提供不是举证责任，被告人的诉讼地位决定其无力承担举证责任。这是被告人对非法证据调查的请求权，所以只能是非法证据的描述，只是一个线索的提供，但作为一项诉讼主张，要引起相应的法律后果，使法官对被告人审判前供述取得的合法性产生合理怀疑，又必须承担必需的说明义务，否则法庭调查则无从查起。（2）控方承担证明取证合法性的证明责任。《排除非法证据规定》明确公诉人应当提供有关证据证明被告人审判前供述的合法性，符合证明责任分配给最有能力提供证据一方的分配法则。为调查证据的合法性，公诉人可以向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录像或其他证据，通知讯问时在场的人或其他证人出庭作证，这里面不包含讯问的侦查人员。在这三种办法穷尽仍然不能完成证明任务的情况下，公诉人员可提请法庭通知侦查人员出庭作证。实践中，如果出现不提供笔录、录音录像、侦查人员拒绝出庭的情况，要综合考虑到公诉人在庭审过程中的实际情况，如果公诉人当时确实不掌握相关证据，则应当采用延期审理的方式去核实；如果是公诉人确实存在主观上不愿意或客观上不能够提出相关证据材料来印证证据的合法性，则应当依法予以排除。

3.证明标准。（1）被告人提供线索的证明标准。《排除非法证据规定》采纳的是怀疑标准，即法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问。作为一种非实体性的诉讼请求权的提起，被告方的证明标准是有证据证明非法取证行为可能存在，即被告人、辩护人提供线索只要达到引起法官怀疑或者检察官在诉前产生合理怀疑即可，而不适用刑事两面证据总和取舍的优势证据标准，更不适用排除合理怀疑和确实充分的证明标准。这是被告人处于天然弱势诉讼地位所决定的，而且时过境迁，很难让辩方去举证。（2）控方证明取证合法性的证明标准。《排除非法证据规定》第13条要求达到确实充分的标准，这与最高法院此前司法解释规定的标准“查证属实”基本一致，即应达到与定罪的证明标准相一致，应该说对控方提出了很高的要求。特别是在当前，首次讯问辩护人在场、讯问全程同步录音录像、警察出庭作证等证据配套规则普遍缺失的背景下，过高的证明标准将大大增加公诉机关证明证据合法性的举证负担。可以借鉴日本的做法，证明证据能力的事实属于诉讼法上的事实，其证明标准应当低于实体法上的定罪标准。实践中应当去区分一下刑事实体的刑讯逼供和刑事程序中的刑讯逼供，作为程序法的刑讯逼供的标准应该达到优势证据的标准。

三、证据排除的法律后果

两个《证据规定》确立了三种非法证据排除的后果：其一，绝对排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，在不能补正或者作出合理解释的情况下可以被排除。其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正。[⑩]如公诉人提交加盖公章的说明材料，经过有关讯问人员签名或者盖章的，可以不排除。

通观两个《证据规定》，尽管《排除非法证据规定》的名称有“排除”的字样，但是在具体条款上，只有在针对非法言词证据，才有“应当予以排除”或者“依法予以排除”的字样，针对非法的物证、书证则没有“排除”的字样，只有“不能作为定案的根据”的表述。《办理死刑案件证据规定》只有“不能作为定案的根据”的表述，那么“排除”的含义究竟是什么，能否等同于“不能作为定案的根据”呢？

（一）对“排除”的理解

“定案”一般指认定案件事实和犯罪情节，包括有罪或无罪的事实和情节，罪轻或罪重的事实和情节。刑事诉讼中涉及到定案的有审查逮捕、审查起诉和刑事审判活动。定案的根据是证据，证据是证明案件事实的唯一手段，侦查机关收集证据的直接目的在于运用证据认定案件事实，“不能作为定案的根据”实际上是要否定侦查机关的取证活动，即宣告其取得的证据不具有可采性。从这个意义上，司法实践中审查判断证据，无论是将违法的侵犯公民权利的证据剥夺其证据能力、取消其法庭准入资格，还是将影响证据客观性、真实性、关联性不具有证明力的证据排除在刑事诉讼之外，其本质上并无区别，都是证据的可采性问题，宣告证据不具有可采性，实际效果就是“不能作为定案的根据”。因此，实务中“排除”与“不能作为定案的根据”基本可以等同理解，即不能作为批捕、起诉、定罪量刑的根据。唯一的区别在于，“排除”与“非法证据”约定俗成联系在一起，并且非法证据排除有例外情形，即对犯罪嫌疑人被告人有利的无罪或者罪轻的证据不排除，而“不能作为定案的根据”则没有规定例外情形，建议采纳最高检的有关司法解释排除非法证据的表述,改为不得作为指控犯罪的证据”。

（二）“排除”的效力

证据被排除后，这种否定的效力是一次性的还是可以通过重新调查取证，转化为合法证据，从而又可以作为定案的根据，这涉及到“排除”的效力问题。实

物证据由于其不可替代性，一旦被排除不可能再次取得，这里主要是刑讯逼供之后的重复口供是否仍然加以排除的问题，对此《排除非法证据规定》没有给出答案。

有学者认为，这种排除和无效是一次性的，不能经过补正、补强或者再次取证转化为合法证据。换句话说，侦查人员以刑讯逼供的方式得到被告人的口供，在以后的讯问中即使不再使用刑讯逼供，被告人也可能重复其已经作出的口供，第二次的口供从形式上看是合法的，但是因为已经有刑讯逼供的口供存在，以后同样的口供也是不合法的，不能作为证据使用，否则以非法证据排除规则的方式禁止刑讯逼供就变得毫无意义。[11]但也有学者认为，二次口供应当有一个例外，即犯罪嫌疑人放弃排除要求的，可以采用，对于被告人在审判期间所作的口供，由于基本上排除刑讯逼供并且是听取口供的最后机会，如果属实则应采纳。[12]鉴于《排除非法证据规定》并未对合法取得的重复的自愿性口供的采用作出禁止性规定，为避免放纵犯罪，对于严重犯罪原则上应当承认重复口供的证明能力，但应对重复口供的取得进行严格的制度规范，以消除刑讯逼供可能存在的影响。