项目管理中的法律风险防范
项目管理中的法律风险防范项目管理中的法律风险防范
一、近三年诉讼近三年诉讼案件发生诉讼案件发生情况案件发生情况 情况
2003年,公司发生各类纠纷9起,总标的1009万元。
2004年,公司发生各类纠纷21起,总标的2345万。
2005年, 公司发生各类纠纷10起,总标的2111万元。
特点:
1、数量多,标的大。
2、类型杂,管辖法院分散。
3、都是被告。
二、典型案例 典型案例
(一)不签合同先施工引起的纠纷不签合同先施工引起的纠纷 引起的纠纷
某公司隧道工程由两家劳务队伍一起进洞施工,一个在左洞,一个在右洞,其中右洞劳务队伍未签订合同,公司比照左洞单价给右洞劳务分包方拨付进度款,以为相安无事。直到右洞施工完毕,劳务队伍退场也未清算未签合同。没过几天,右洞劳务队伍就在法院起诉公司,要求按定额预算再支付工程款600万元,法院判决支付600万。
《合同法》第270条“建设工程合同应当采用书面形式。”
教训:
要坚决杜绝不签合同先施工现象的发生。
(二)合同主体审查不严合同主体审查不严引起的纠纷主体审查不严引起的纠纷 引起的纠纷
2006年某项目开工后,项目部将其中的路基土石方通过招标进
行劳务分包。在评审中发现甲劳务队伍联系人谢某出具的营业执照、资质证书、安全生产许可证等均为复印件,委托书为原件,谢某以原件正在别的工地使用为由,承诺尽快拿来,审核人员也未就该问题进行深究。项目部与谢某签订了路基土石方《施工分包合同》,谢某签字,并加盖甲公司的公章。工程施工中,项目部根据甲公司的委托将工程款付到谢某的个人帐户。完工后,因谢某拖欠民工工资,民工将公司和谢某一起起诉到法院。公司申请法院追加甲公司为第三人。经法院调查,授权书、合同、委托书上的公章均为谢某私刻。
《建筑法》第13条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社
部发〔2005〕12号)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该
组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工组织或自然人招用的劳动者,
主体责任。” 主体责任。
总承包人要承担个人雇佣民工的社会保障、工伤保险和工伤事故等责任
教训:
1、严格按照公司规定招标选用劳务队伍;选用劳务队伍时,一定要严格审查对方的营业执照、资质证书、代码证原件。
2、向合同主体单位发函,要求对合同进行确认。
在合同中约定,“本合同自甲方向乙方发出确认函、乙方的确认
复函到达甲方之日起生效。因乙方原因导致合同未能生效,由此造成的一切损失由乙方承担。”
确认函的样式
关于对合同进行确认的函
×××公司:
我项目部于×年×月×日与你公司签定了×××工程《×××合
同》,×××作为你公司的委托代理人在合同上签字,授权委托书的签发日期为×年×月×日,编号为×××,授权范围为……。现合同已签定,特向你公司发函,请于5日内回函确认,否则,将认为以上内容系他人伪造。
我项目部地址为:×省×市×县××××××
邮编:×××
联系人:××× 联系电话:×××
单位盖章:
××年×月×日
对方复函的格式
关于确认合同的复函
×××项目经理部:
来函已收悉!
×××是我公司的职工,我公司曾于×年×月×日授权其为我公
司的委托代理人,代表公司与你项目部签定了《×××合同》。我公司对委托代理人的身份、授权委托书予以确认,并承担《×××合同》确定的权利和义务。
特此复函。
联系人:××× 联系电话:×××
单位盖章:
××年×月×日
3、严格按财务规定往分包合同主体单位付款。
严禁将全部工程款付到个人帐户。
(三)不及时进行工程量签认引起的纠纷不及时进行工程量签认引起的纠纷 引起的纠纷
2007年,公司某项目部与乙公司签定了《劳务分包合同》,将路基施工中的挖方、填方劳务分包给乙公司,合同约定了项目单价和合同分包范围,约定根据实际挖填数量进行结算。施工中,项目部根据工程进度给乙公司做验工,并要求乙公司的工地负责人签字确认,该负责人以工程马上完毕、决算时一起签字为由拖欠。期间,公司项目部工作人员进行攻关,增加设计外挖填方“虚方”20000方。工程完工后,项目部依据验工数和合同单价将全部劳务费支付给了乙公司。一年后,乙公司将公司起诉到法院,要求按照业主批复工程数量支付欠付的工程款。
教训:
1、工程数量结算单一定要分包方负责人及时进行签认(签字、盖章),并注明“对工程数量、结算单价没有异议”
2、在支付最后一笔工程款时,双方要签订协议,明确工程款支付后双方之间再无其他争议。
3、结算依据的图纸、技术交底、标高等资料要让分包方签字认可。
(四)无授权领料引起无授权领料引起的纠纷引起的纠纷 的纠纷
A 项目部与B 劳务分包公司签定了某工程的劳务分包合同,双方
约定了分包范围、单价及结算办法,并约定主材由A 公司提供,超耗部分B 公司要按工地价加10%管理费进行赔偿。施工中,材料由B 公司雇佣的农民工领取,双方一直没有进行材料汇总签认,领取材料的小料票非常多。A公司依据B 公司工程进展情况,扣除调拨料款后,其余款项支付给B 公司。施工完成,双方进行结算时,B公司对A 公司的调拨料数量产生争议,对部分雇佣的农民工领取的材料不予认可,起诉到法院。
《民法通则》第63条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”
教训:
1、材料一定要定期进行汇总签认,由分包方负责人签字并加盖公章。
2、分包方与农民工签订的雇佣合同要报项目部备案。
(五)分包方以总包方名义购买分包方以总包方名义购买材料购买材料引起的材料引起的纠纷引起的纠纷 纠纷
丁公司与项目部签订了《某隧道劳务分包合同》,合同约定由丁公司自行采购注浆材料,满足业主要求。丁公司的工地负责人王某以项目部的名义与甲公司签订了注浆材料的买卖合同,合同上只有王某签字,没有项目部的盖章。甲公司将注浆材料运到工地,王某组织人员进行了验收。项目部依据王某的委托向甲公司代付材料款50万,甲公司出具以项目部为收货单位的发票。王某欠甲公司货款20万,
甲公司以项目部欠其货款为由将公司起诉到法院。
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第52条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。”
《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”
应对:
1、在合同中约定禁止分包方以项目部的名义采购材料,如有违反,约定高额处罚。
2、依据分包方的委托进行代付时,在电汇单上要注明是“代某公司付什么款”。
(六)买卖合同与承揽合同管辖依据不同 买卖合同与承揽合同管辖依据不同
2008年,项目部与衡水市一橡胶公司签定了一份桥梁支座《买卖合同》,双方对支座的型号、尺寸进行了约定,对管辖法院没有约定。橡胶公司交货后,项目部因资金问题没有按期支付货款。橡胶公司以承揽合同纠纷拖欠加工费为由向衡水市桃城区人民法院起诉,要求支付加工费、利息、违约金等,公司提出管辖异议,被驳回。
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第19条“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的,以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的,依交货方式确定合同履行地;采用送货方式的,以货物送达地为合同履行地;采用自提方式的,以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的,以货物发运地为合同履行地。
购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的,以实际履行地点为合同履行地。”
第20条“加工承揽合同,以加工行为地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。”
教训:
一定要约定对自己有利的法院。
(七)总包合同与分包合同计量单位不一致引起的纠纷总包合同与分包合同计量单位不一致引起的纠纷 引起的纠纷
2007年,项目部与甲公司商谈将中标的桥梁工程中的架梁部分全部分包给甲公司,经过商谈,双方签订了《架桥机租赁合同》,合同中对架桥机的到场时间、双方的权利义务进行了约定,约定架桥机租金按138182元/孔的单价,桥梁总数165孔,租金总价138182*165=2280万元。而公司与业主签订的合同是按照延米进行计算,投标数量为4929米,单价4625.95元/米,总价为4625.95*4929=22801308元。但是,在履行过程中,因业主设计变更,
桥梁孔数不变,总长度减少为4817米,总承包合同中的架梁价格变为4625.95*4817=22283210.15元。如果按照原租赁合同履行,项目部将亏损52万,不同意按照孔数结算,双方产生争议。甲公司将项目部所在公司起诉到法院。
教训:
分包合同中的计量单位应与总包合同中的计量单位一致。
(八)租赁期满不及时归还引起的纠纷租赁期满不及时归还引起的纠纷 引起的纠纷
2007年,项目部与甲租赁站签订了《脚手架租赁合同》,对单价进行了约定,租赁期限为2007年10月至2008年2月,租赁期可以顺延,并对损坏后的赔偿单价进行了约定。2008年3月,项目部支付了2008年2月前的租金,并向租赁站交换了部分脚手架,损坏和丢失的没有退还,双方也没有办理结算手续。项目部一直等着租赁站来要求赔偿损坏的脚手架。2008年12月,甲租赁站起诉项目部要求解除合同、支付未返还部分脚手架的租金、并返还原物。
《合同法》第236条“租赁期间届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。”
教训:
1、租赁物要及时返还,进行结算,不能返还时协商赔偿。
2、合同中约定“甲方没有退还的租赁物视为损毁,不计算租赁费。”
(九)违规担保引起的违规担保引起的纠纷引起的纠纷 纠纷
2003年5月1日,甲公司与民工头丁签订了一份《物资租赁合同》,合同约定了租赁期限、结算付款方式、违约责任等条款,甲在合同上签字盖章,丁在合同的承租方处签字。因甲公司对丁的付款能力产生质疑,要求丁提供担保。丁找到项目部,项目部在《物资租赁合同》的担保方处盖章,没有任何人的签字。丁拖欠租费,甲公司将丁、公司起诉到法院要求承担连带责任。
《担保法》第5条“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 第17条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”
教训:
1、禁止项目部对外进行担保。
2、项目部一定要管好公章。
(十)越权签认引起的纠纷 越权签认引起的纠纷
2004年,王某挂靠甲公司与项目部签订了劳务分包合同。王某为进行施工,租赁张某的机械设备,工程施工完毕后,王某无钱支付设备费,给张某出具委托书一份,“某项目部 现欠张某租赁费用十万元,请从我帐下支付”,委托书上有张某的签字。张某找项目部要求支付工程款,项目部不支付,项目部工作人员李三在委托书上签名。期间,张某多次找项目部要求支付租金,项目部也向王某支付过工程款。2008年,张某以债权转让为由将公司起诉到法院。在开庭前,法院找李三调查,李三确认是本人签字,而且向法院说明,张某在2005、2006、2007年都向项目部要过钱。
教训:
管好自己的工作人员,严禁工作人员胡乱签字。
三、合同审查中发现的问题 合同审查中发现的问题
1、工程分包合同 禁止采用甲方直接提去一定比例管理费的价款约定方式。
2、报公司审查的合同是空白合同
3、工期约定不明确,没有过程工期的约定。
4、管辖问题 正确约定: 甲方住所地铁路运输法院管辖
约定不明:“产生争议,由铁路运输法院管辖。”