对在被追诉前主动交待行为的理解与认定

对“在被追诉前主动交待”行为的理解与

认定

作者单位：江西省宜丰县检察院 漆海亮

我国刑法第164条（对公司、企业人员行贿罪）第三款规定：“行贿人在被追诉前主交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”、第390条（行贿罪）第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”、第392条（介绍贿赂罪）第二款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，上述三条文均规定犯罪人“在被追诉前主动交待”其犯罪行为的，“可以减轻处罚或者免除处罚”。然而对于“在被追诉前主动交待”这一属性问题，法学理论界存在不同的认识和理解，有的认为属于坦白制度的规定，有的认为是一种立功表现，如何正确理解此条文，在刑法处罚时量刑等方面显得尤其重要。笔者认为：从刑法理论及立法原意来看，它是刑法典分则对不同于一般自首和准自首制度的特别规定，是自首制度中的一种特殊形式，属特别自首。

一、“在被追诉前主动交待”行为是自首而非坦白

有观点认为，上述三条文所规定的在被追诉前主动交待”行为属于坦白而不是自首，笔者不赞成这一观点，理由是：首先，从本质上诠释。根据有关司法解释，所谓坦白是指犯罪行为已经被有关组织或

者司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行讯问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪分子如实供述所犯罪行的行为，而自首则是犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的行为或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。尽管我国刑事立法并没有设置坦白制度，但根据刑法理论界的通说和司法实践的通行做法，两者有本质上的区别，自首是犯罪人犯罪后自动归案，由国家司法机关或人民群众将其交付给国家追诉。而坦白是犯罪人犯罪后被动归案，由国家司法机关或者人民群众将其交付给国家追诉的。由此可见，“被追诉前、主动交待”更符合自首的特征。

其次，从处罚制度上分析。通常情况下，坦白和自首相比较而言，犯罪人在悔罪改过方面明显不如自首积极主动，人身危险性方面相对自首的犯罪人要大，因此在从宽处罚程度上坦白要明显低于自首，自首是犯罪后行为人的悔罪表现之一，其改过方面比坦白主动积极，并且人身危险性方面相对较小，可以说，自首是法定从宽情节，而坦白只是酌定从宽情节。并且在一般情况下，坦白比自首的从宽处罚幅度要小。刑法第67条规定了一般自首和准自首的处罚制度规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”而按照刑法第第164条第三款、第390条第二款、第392条第二款的规定，凡行为人在构成这三款规定的罪行“在被追诉前主动交待”犯罪行为的，均“可减轻处罚或者免除处罚”，这三款规定的犯罪刑法责任与刑法总则的自首犯刑法责任相比，二者是基本一致

的，而且对犯罪较重被追诉前主动交待犯罪行为的行为人而言，前者要比后者还轻一些。根据刑法第67条之规定，犯罪较轻而自首的，可以免除处罚。”，那么对于犯罪较重自首犯的处罚只能是“可以从轻或减轻处罚”，但不能免除处罚。对于“较重犯罪”的标准，高法院《关于自首与立功的司法解释》做出了解释，“所谓‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者在本省、自治区、直辖市或全国范围内有较大影响等情形。”按此规定，刑法第390条第一款规定的“情节特别严重的行贿犯罪，处十年以上有期徒刑或无期徒期”，因而特别严重的行贿罪当属重大犯罪。而上述的三条文一致规定：“犯罪人在被追诉前主动交待”犯罪行为的均“可以减轻或免除处罚”。这就意味着，即使情节特别严重的行贿犯罪，只要被追诉前主动交待的，也可以减轻或免除处罚，而依照刑法第67条之规定，则只能适应“可以从轻或减轻处罚”。从处罚幅度、程度上显然前者为大。由此看来，若把上述三条文所规定的行为定为坦白行为，就会出现对坦白行为的从宽处罚程度高自首行为的悖论，这不仅与通行的刑法理论相矛盾，也不符合我国刑法政策和立法精神。只有将上述三条文理解为对自首制度的特别规定，属特别自首，则更合乎情理，也符合立法通则。

最后，从成立时限上确定。自首成立于尚未归案之前或虽已归案但非因该罪归案之前，而坦白则发生于犯罪人已经因该罪而被动归案或者询问、传讯之后。上述三条文规定的“被追讯前”是指司法机关

没有因该犯罪行为采取刑事强制措施行使诉权之前。显然，“被追诉前”更符合自首的成立时限，而不符合坦白的成立时限。

二、“在被追诉前主动交待”行为是自首而非立功表现 对于上述三条文规定的“被追诉前主动交待”犯罪行为“可以减轻或者免除处罚”，有的人认为是立功表现而非自首的规定，因为贿赂犯罪隐敝性很强，取证难度较大，行贿人主动交待行贿行为，实际上是对受贿人的检举揭发，属于立功表现。其实不然，首先从立法表述上看，“被追诉前，主动交待行贿行为的”，只提到了主动交待行贿行为，而没有涉及揭发检举他人，因而是对自首的表述而非立功表现的表述。其次，行贿人的“主动交待”，必然牵涉到对受贿人的揭发，这其实是自首与立功的竞合，立法只做了对自首的表述，规定了与一般立功表现一致而比一般自首、准自首的表述更为宽大的刑罚，这已经考虑到了立功因素，但在立法通例上，应属特别自首的规定。

三、“在被追诉前主动交待”行为是特别自首

如前所述，上述三条文规定的刑法责任制度，实属自首制度范畴内的一种特别自首类型，但与刑法总则所规定的自首制度在本质相同的基础上具有构成要件等外形上的区别：

1、实施犯罪的特定性。只有实施了现行刑法分则规定的特定的犯罪，才存在构成特别自首的可能。而刑法总则所设立的一般自首和

准自首，则没有明确规定和限制犯罪种型，原则上包括刑法分则和特别刑法所规定的一切罪行。换句话说，特别自首对名象范围是法定化和具体的，目前，仅局限于受贿罪的外围犯罪，如前所述的对公司、企业人员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪。当然，在以前的单行刑法中，曾经包括情节轻微的贪污罪，但1997年刑法修改时，取消了适应于贪污罪的特别自首制度。

2、从宽处罚的包容性。刑法总则所规定的一般自首、准自首与刑法分则规定的特别自首在处罚原则和刑事责任的宽缓程度不一样，刑法分则规定的特别自首从宽处罚程度一般大于刑法总则规定的自首。上述条文规定的三类犯罪行为就没有“可以从轻”处罚的量刑档次，其起点是“可以减轻”，对于一般自首和准自首，只有犯罪较轻的，才“可以免除处罚”，而上述三类行为，则无论是“情节特别严重”的、“情节严重”的和情节一般的行贿行为，只要符合“在被追诉前主动交待”犯罪行为的，就可以获得减轻处罚或者免除处罚的“奖励”。

3、刑事政策的方向性。刑法总则所规定的一般自首、准自首，是针对所有犯罪和适应所有犯罪人的，而刑法分则规定的特别自首，则是针对从属于某种主犯的“从犯”而设立的，设立的目的在于鼓励“从犯”犯罪人自首借以打击危害严重的相关的主犯罪。因此，目前我国适应特别自首制度的罪种，仅限定为附属于受贿罪的从属犯罪，即行贿和介绍贿赂犯罪。

4、成立时空的限定性。实施 “对公司、企业人员行贿罪”、“行贿罪”、“介绍贿赂罪”三类犯罪的犯罪人必须是在“被追诉前，主动交待”犯罪事实。不外乎有两种情况：一种是行为人在犯罪后归案前，自动投案，如实向司法机关交待自己的特定犯罪事实；一种是行为人因其它罪行在被强制措施或正在服刑的情况下，如实供述司法机关尚未掌握的本人所犯上述三类特定犯罪事实。在这两种情况下，行为人所犯的特定罪行在归案前都处于尚未受到司法机关追诉的状态之下。

综上所述，上述三条文规定的“在被追诉前主动交待”行为既不符合坦白制度规定，也不符合立功表现规定，而是符合刑法分则所确立的特别自首制度规定，是特别自首，应按照刑法典分则所确立的特别自首来认定和处理。

1、参见于志刚：《自首制度的类型重构及其内涵》

2、参见周振想著：《自首制度的理论与实践》

3、参见黄昌华、张文：《坦白与自首的处罚原则》