关于不作为故意杀人罪的探讨

关于不作为故意杀人罪的探讨

【摘要】不作为，在民法概念中是指行为的一种消极表现形式，刑法中的不作为是具有特定含义的概念。刑法中的不作为构成犯罪有两种形式：纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。之所民法中消极的不行为也会成为刑法的调整对象，成立犯罪，主要是由不作为实施主体的特殊性以及行为场合的特殊性决定的。故意杀人罪是一种严重的刑事犯罪，不作为同样可以成立故意杀人罪，是一种不纯正的不作为犯罪。

【关键词】不作为；不作为犯罪；故意杀人；可罚性；社会危害性

不作为和不作为犯罪一直是刑法学中鲜有研究的领域，关于不作为和不作为犯罪理论界也只有简单的探讨且没有达成一致意见。现今，犯罪分子犯罪手段的日益多样化使得犯罪行为的认定也变得愈加困难，以不作为形式实施的犯罪尤其是不纯正不作为犯罪的数量也在增多，因此准确界定不作为和不作为犯罪对最终认定犯罪具有重要意义。一、概念解析

故意杀人罪一直以来都是各国刑法严厉打击的严重犯罪，以不作为形式实施的故意杀人罪是典型的不纯正不作为犯罪。但是在认定不作为故意杀人罪的成立时，由于刑法理论在不作为犯罪方面研究的欠缺，没有一个统一科学的认定标准，使得现实中不作为犯罪的认定十分困难。对于学理概念的统一认识是进行学术研究的基础。笔者首先介绍关于“不作为故意杀人罪”中的相关概念。（一）不作为

在民法学中，不作为是民事主体民事行为的一种表现形式，是民事主体所实施的消极的身体活动。在刑法学的范畴里“不作为”是指“行为人负有实施某种特定法律义务（不仅仅是法律明文规定的义务），并且能够实行而不实行的行为。”刑法中的不作为是行为人所实施的具有社会危害性的行为，是放在犯罪构成客观方面的“危害行为”中研究的。（二）不作为犯

德日学者们往往按照严格的形式逻辑来给犯罪下定义，例如学者曾根威彦认为“所谓作为犯就是以作为的方式犯罪，所谓不作为犯，就是以不作为的方式犯罪。”学者西原春夫也持同样的观点。我国刑法学者对于不作为犯则更偏重从其本质特征入手揭示其内在意义。我国刑法学中对于不作为犯的理解通常有以下几种：1.不作为犯就是故意或过失地不履行特定义务，造成或者可能造成严重后果，依法应当受到处罚的行为。2.不作为犯是以不作为形式实现的犯罪。3.不作为犯是指未履行法定义务的犯罪。但对于不作为犯的概念未有统一说法。笔者对学者们不作为犯的概念的表述分析总结，认为“不作为犯”的成立必须具有以下要件：

1.行为人实施了“不作为”行为。2.行为人的不作为行为造成了严重的后果，具有严重的社会危害性，构成了犯罪。（三）故意杀人罪

刑法学对杀人罪的概念已经形成统一观点，即“故意或者过失的非法剥夺他人生命的犯罪行为”。刑法学对于故意杀人罪的构成要件做了如下表述：主体方面，行为人为年满十四周岁精神状况正常能辨认控制自己行为的公民；主观方面，

行为人明知自己的行为会导致被害人的死亡而希望或者放任其死亡结果的发生；客体方面，行为人的行为非法侵犯了他人的生命权；客观方面，行为人实施了杀人行为（作为、不作为）。满足以上四构成要件则可以认定故意杀人罪成立。（四）不作为故意杀人罪

不作为故意杀人罪不是独立的罪名，它是故意杀人罪的一种形式，是指行为人以不作为的方式所实施的故意杀人犯罪。不作为犯根据其是否只能由不作为方式实施可以分为“纯正不作为犯”和“不纯正不作为犯”，而故意杀人罪就是一种典型的“不纯正不作为犯罪”。二、关于不作为故意杀人罪的学科案例及问题

提到不作为的故意杀人罪我们最常引用的案例就是“某幼儿园保育院王某（30岁）在某日下午带领班上小朋友外出游玩，其中甲（约3岁）不慎失足掉进路旁粪坑，王见状忙向周围呼救，但不肯跳入粪池救人。中学生李某（17岁）路径此地，闻声跑到粪池边，经探测得知粪水深约80公分，但是王、李二人都不肯跳下去救人，两人共同高声呼救。待农民刘某赶来跳下去救人时，甲已溺死。”我们最后认定案例中保育员王某构成不作为的“故意杀人罪”，原因是：王某因其保育员的身份对甲有照看和保障甲在幼儿园由其看护期间的安全的义务；王某在甲出现生命危险的情况下没有实施救助行为，即”不作为”；因为王某的不救助甲没能得到及时的救助而死亡。案例中的中学生李某虽然也没有救人但是其行为不构成犯罪，原因是李某不存在构成不作为的义务前提。

以上的分析是大家一直以来接受的观点，觉得是正确的。笔者对以上分析持保留态度，并提出如下质疑：（一）王某的行为的定性及如何处罚

以往的认定结论是：王某是“不作为”，因为王某身为保育员在案例情形下就有救助甲的义务，是出于其职业要求而产生的义务（笔者对不作为义务来源在此仅限定为“三来源”），王某有能力履行而没有履行救助义务最后导致甲死亡，因而成立不作为“故意杀人罪”。但是笔者认为不然。首先笔者赞同王某的行为成立“不作为”。王某的职务赋予王某以救助危难的甲的义务，王某没有救助就是违反了职务要求，应当受到处罚。但是，王某行为存在“可罚性”就必然应当用刑罚去处罚吗？而且，王某的行为是“不作为”，并不必然表示王某的行为构成了“不作为犯罪”。

现在关于不作为的研究中最常见的一个问题就是：学者们在讨论“不作为”和“不作为犯”时容易将两者混为一谈或者在做解释时偷换概念，从而直接导致了将所有引起危害后果的“不作为”认定为“不作为犯”。

案例中王某“不作为”违反了其职业要求的义务应当受到处罚。王某违反的是职务义务，处罚的依据为什么不是职业规范而是刑罚呢？王某的行为是有社会影响力的，但是达到犯罪所要求的“严重的社会危害性”了吗？只要出现人员死亡就必然要找出一个人来“偿命”的报应观念是不是违背了“罪刑法定”的原则呢？

（二）王某的主观的认定

认定保育员王某构成不作为的“故意杀人罪”，那么杀人的故意从何判断？刑

法中的“故意”是行为人在“明知”自己的行为“会”或者“可能会”导致危害结果的情况下“希望”或者“放任”危害结果的发生。笔者认为，案例中王某“明知”是甲处于危险中，但对于自己的不救助行为和王某的死亡之间的因果关系是否“明知”尚待证实；再者，虽然没有直接跳入粪池救人但是她有实施积极的救助行为那就是“高声呼救”，可以认定王某对甲的死亡主观上既没有“积极追求”也没有“放任”。试问，不存在“故意”的“故意杀人罪”如何成立？（三）不作为故意杀人罪的构成条件故意杀人罪是一种“不纯正不作为犯罪”，关于“不作为故意杀人罪”的成立条件有学者主张：首先，行为人负有作为义务；其次，行为人有履行义务的可能性，即行为人有防止他人死亡结果发生的能力。判断行为人有无履行义务的可能性，应结合当时客观环境，以行为人本人的能力为依据；最后，不履行义务即“不作为”与他人死亡结果之间有因果关系，即如果行为人履行义务，他人死亡的结果就可避免。

上述学者的观点仍然是侧重于讨论“不作为”，而忽视了“不作为故意杀人罪”还需有行为人杀人“故意”的主观要件及其他构成要件。笔者比较赞同的一类观点是：不作为故意杀人罪的成立与作为的故意杀人罪的成立只是在行为人客观方面的行为表现不同，其他犯罪构成要件缺一不可。三、结语

“不作为故意杀人罪”的成立要求行为人是出于杀人的故意，为实现自己杀人的目的而实施了“不作为”行为——有能力履行作为义务，而为了杀人目的不履行，希望或者放任他人的死亡结果的发生，亦即需要行为人既要有“杀人的故意”也要有“不作为的故意”。

总之，笔者认为“不作为故意杀人罪”的成立需要同时满足“不作为”的成立要件和“故意杀人罪”的成立要件，是二者的结合，缺一不可。只有在证明了行为人的行为成立“不作为”并且其不作为是为了实现故意杀人的目的，才能够认定行为人成立“不作为故意杀人罪”。而不能将所有引起被害人死亡结果的不作为的行为人统归认定为成立“不作为故意杀人罪”。

学者在分析不作为与不作为犯罪过程中偷换概念或者混淆概念，将不作为与不作为犯概念等同，将不作为与不作为故意杀人罪成立要件等同，倾向于讨论“不作为行为”的成立要件而忽视了其在犯罪构成中的地位。出于一种“报应心理”或者为了平息公众的愤怒而将本应由职业规范予以处理的问题和违背道德伦理的问题统统由刑法来规范，由刑罚来处罚，这显然是违背刑法的立法原则以及法治现代化要求的。

参考文献：

[1]肖中华.侵犯公民人身权利罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.

[2]高铭暄主编.中国刑法学[M].北京：中国人民出版社，1989.

[3]左振生.杀人犯罪的定罪与量刑[M].北京：人民法院出版社，2000.

[4]高铭暄主编.刑法学[M].北京：中央广播电视大学出版社，1993.

[5]黎宏.不作为犯研究[M].武汉：武汉大学出版社，1997.

[6]叶慧娟.见危不助犯罪化的边缘性审视[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.

[7]李金明.不真正不作为犯研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.

[8]安翱，杨彩霞.侵犯公民人身权利罪比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.