死缓制度起源新论

第21卷第1期2008年1月烟台大学学报(哲学社会科学版)

Journal o f Y anta iU nive rsity (Phil osophy and Soc i a l Sc ience) V o. l 21 N o . 1Jan . , 2008

死缓制度起源新论

黄伟明, 胡洪超

1

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(1. 烟台大学法学院, 山东烟台264005; 2. 烟台市芝罘区检察院, 山东烟台264000)

[摘 要]死缓是我国刑法典明文规定的死刑制度的组成部分。关于死缓起源问题长期存在着争议。争议的根源在于对死缓制度的思想渊源与法律制度渊源的认识分歧。从历史发展来看, 死缓制度的思想渊源可以追溯到封建时期的 明德慎刑 思想, 而制度渊源也可以追溯到明清时期的秋审 监候 制度。但是, 鉴于死缓作为一种法律制度, 是由中华人民共和国刑法加以规定的, 应当认为死缓制度是新中国首创。现有史料多将新中国死缓制度的起源认定为1951年5月之后, 但有档案资料证明, 山东省某些地方法院适用死缓的时间要更早。因此, 死缓制度的起源时间应该提前。

[关键词]死缓; 起源; 刑罚制度

[中图分类号]D 914 [文献标识码]A [文章编号]1002 3194(2008) 01 0035 05

死缓制度的起源, 既是一个历史问题, 也是一个法学问题。说它是历史问题, 是因为死缓制度同人类历史上其他制度一样, 都不是凭空产生的, 都有一个发生、发展和变化的过程。任何制度都有一个开始的时间, 如何确定这个时间, 不是哪个人任意决定的, 而是需要通过历史考察的方法加以确认。说它是个法学问题, 就在于我们考察死缓制度的历史, 不是将它作为一个普通的历史事件看待, 而是作为一项特有的刑罚制度来了解和分析的, 所以, 我们不仅仅要探究死缓制度是从何时起源, 更要探讨死缓制度是如何开始的, 这将有助于我们更好地认识死缓制度, 并挖掘其历史内涵。

期, 周公旦就提出了 明德慎罚 方针, 主张德、刑并用, 反对专任刑罚。春秋儒家也提出了 德主刑辅 思想, 即认为刑罚是教化的辅助手段, 其作用在于促成德化。儒学思想经过西汉董仲舒的系统发展, 形成了封建正统的儒学法律思想。他把先秦儒学的内容作了神圣化、神秘化加工和改造, 使之变成了符合 天人感应 的神学目的论的永恒真理, 将那种原来只是表达一种政治伦理思想的儒家一家之言, 通过政权的力量, 推崇成了政治、社会以至家庭生活的最高准则。 正是以这种理论为指导, 所以在法律上也就继承和发展了奴隶社会 天讨 、 天罚 的神权法思想, 制造出所谓天道 任德而不任刑 等理论, 从而使 德主刑辅 、 明德慎罚 成为法律思想的主要内容。 [1]317-318 德主刑辅 在具体的刑罚关系中, 体现为 先德后刑 , 大德小刑 , 体现在死刑制度

[1]332

上, 则为 恤刑慎杀 。所以说, 中国历史上的 少

一、死缓起源之纷争

关于死缓起源的探讨由来已久, 学说众多。学者从不同的角度对死缓起源进行了分析论证。综观学者们的研究, 大致存在以下几种学说:

(一) 历史起源说

有学者认为, 死缓制度古已有之。早在西周时

[收稿日期]2007-06-13

杀慎杀 , 是历代统治者体现 德 治的需要, 是为维护统治利益服务的。隋唐时期实行严格的死刑复奏制度, 都是为了少杀, 因而, 纵观刑罚史, 说我国的

[作者简介]黄伟明(1966-), 男, 吉林前郭人, 烟台大学法学院教授, 法学博士, 主要研究方向为刑法学。

[7]540

创 。王作富教授主编的21世纪法学系列教材

死缓制度乃是古今中外历史上没有先例的独创的论断似难成立。 [2]有学者考证古代司法制度认为, 明清两代的死囚监候秋审制, 就是古代的一种事实上的死缓制度:(1) 古代的监候与今天的死缓, 都是作为同死刑立即执行相对的一种制度使用。(2) 无论今天还是古代, 处死刑还是死缓都决定于犯罪的性质和危险程度。(3) 今日刑法中, 死缓期届满由司法机关作执行死刑或减刑的决定, 古代也是于 缓决 期届满后由司法当局作执行死刑或减刑的决定。尽管在缓刑期间的作法不同, 缓刑期届满执行死刑或减刑的依据不同, 但在构成死缓制度的基本

[3]

要素上古今完全相同。

刑法 中, 也认为 死缓制度是我国在刑罚执行制

[8]180

度上的首创 。胡云腾所著 死刑通论 也认为[9]231 死缓制度发端于我国, 产生于50年代初 。

2004年10月, 在北京召开的全国刑法学年会上, 提交到大会的有关死缓的论文中, 全部都认为死缓制

[10]706-769

度是新中国的独创, 是源于镇反时期。有学

者表述为 死缓制度向来被认为是我国刑事法治的

[11]721独创, 其原创是我们的伟大领袖毛泽东 。该类

学说是目前理论界的通说。

(四) 其他观点

另外, 还有些学者引用上述史料, 但提出不同结论的。有学者指出, 死缓制度并非一直为我国所独有, 法国、英国等国家立法和司法实践都有死缓的先例; 我国的死缓制度最早可以追溯到明朝时期, 始自明朝完备于清朝的 监候 制度, 实际上已经包含有

[5]当代死缓制度的萌芽, 这比法国早了三个多世纪。

(二) 国外起源说

有学者提出, 国外也曾有过类似我国 死缓 的立法和司法实践。判处死刑缓期执行的制度在英国的刑事立法、审判实践中的运用都比我国早得多。1918年编纂的 英国刑法汇编 第二章第22条规定有 死刑登记 : 除杀人罪须立处死刑外, 凡犯重罪者, 法院认为有适当理由时, 得不为死刑之宣告, 而为死刑之登记 并宣告缓刑(期) 。 并从英国伦敦大学法医学教授K 辛普森的自传体著作 法医生涯四十年 中举出了1942年至1949年7月间四

[4]起死刑缓期执行的案例。还有学者提出法国也有

该结论意味着死缓制度是中国首创, 但不为中国独有; 不是新中国首创, 古已有之。也有学者认为, 今天的死缓制度在建立之初, 虽然并未以明清的监候秋审制度为参照, 但二者的相同之处可以说明, 把明清的监候秋审制度看做现代死缓制度的历史渊

[12]20

源并不牵强 。

类似死缓的司法实践。1793年1月17日, 法国国民公会在讨论路易受何刑这一问题时, 就有人主张死刑但考虑可以缓刑。日本在全面修改刑法的过程中, 学者也曾建议在日本法中规定死刑延期执行制度, 或曰死刑缓执行制度。其具体内容是:(1) 对于应判处死刑的案件, 根据具体情况和犯罪人的改造难度, 法院认为可以不立即执行的, 在判决时宣告延期5年执行; (2) 对于被宣告延期执行的犯罪人, 得在刑事执行机构内予以必要的矫治处理; (3) 5年缓期之后, 根据犯罪人的情况, 除认为仍应执行死刑的外, 应改为无期惩役或禁锢; (4) 因缓执行而改判无期者, 自判决20年后方能适用假释。其内容与我国的死缓制度很相似。但由于日本刑法学界争议较

[5]

大, 立法机关未采纳该制度。

二、死缓起源的涵义限定

死缓的起源问题表面上是个时间的确定问题, 但实质上却需要首先明确所谓死缓制度的内涵。明确了我们所要限定的死缓制度的内容, 就会厘清许多关于死缓起源问题的混乱。

(一) 学说评析

历史起源说 将死缓的源头追溯到了我国奴隶社会、封建社会, 并认为明清两代的死囚监候秋审制, 就是古代的一种事实上的死缓制度。这种观点将死缓作为一个笼统的概念来认识, 没有区分观念上的死缓和制度上的死缓, 也没有区分现代意义的死缓制度和类似意义的古代制度, 因此, 将死缓起源在纵向上追溯得很久远。 国外起源说 则将纵向的追溯变成了横向的追溯, 将我国的死缓与国外类似的制度做了对比, 认为死缓起源于英国和法国。 新中国独创说 则将死缓理解为现代意义上的中国的死缓, 因此得出新中国独创的结论。所以, 如何限定死缓的含义, 对理解死缓的起源具有重大意义。笔者认为, 对死缓的渊源理解应当分为:死缓的思想渊源与死缓的制度渊源; 中国古代的 死缓 制度与现代死缓制度; 中国的死缓制度与外国的 死缓 制

(三) 新中国独创说

多数学者撰文认为, 死缓制度始于1951年镇压反革命时期,

[6]

国内权威著作和专门研究死刑问题

的著作也持同样观点, 并认为是新中国的独创。如高铭暄教授主编的 刑法学原理 第三卷论述死缓制度时称: 判处死刑缓期二年执行的刑罚制度, 产生于1951年新中国成立之初的镇压反革命运动的高潮中。 [7]539 死缓是我国在刑罚执行制度上的独

通过这种分类, 问题就清晰的多了。死缓的度。

国成立前的历史对新中国法制有渊源作用的话, 这个渊源也仅能追溯至革命根据地时期。有学者认为, 明清监候制是不是死缓制度, 均姑且不论, 但不能排除历史文化遗产对新中国死缓制度形成和运用的影响。因为新中国死缓制度首先是由第一代领导人毛泽东所倡导的, 毛泽东熟谙历史是众所周知的。以古为鉴, 可以知兴替, 他为了巩固新生的政权, 从历史上圣贤明君那里汲取一些经验, 继承中华法系历代律例中优秀的文化遗产是合乎逻辑的。所以新中国第一代领导人倡导运用死缓制度, 从历史上获得某些启发或吸收某些合理因素是可能的。

[13]96-97

思想渊源可以追溯到久远的历史年代, 并且不必形成固定的模式; 而作为制度存在的死缓则应当有较为固定的模式或者规定。在制度层面上分析, 是以存在类似死缓的做法就认为存在死缓制度, 还是必须要求存在较为完备的规定为标准认定, 其结论也有不同。最后, 对于中国刑法所规定的死缓制度以外的, 与此类似但有不同的做法是否承认其为死缓制度也是需要进行判定的。

(二) 涵义之限定

上文对有关死缓起源的诸多观点进行了列述, 通过分析, 笔者对死缓制度的涵义做出如下限定:

1. 作为本文所指的死缓制度, 应当是指 中华人民共和国刑法 中所规定的死缓制度。该制度在1979年刑法中规定在第43条中, 在1997年修订刑法中规定于第48条中。这是在法律制度的角度上所指的确定内容。据现有资料表明, 现代世界各国尚未有实施死缓制度的国家, 虽然曾经有过类似的英国的立法规定和法国的司法实践, 但无法与我国的死缓制度同日而语。也就是说, 死缓制度并不是一个具有国际性的刑罚制度。而且, 也没有任何资料显示我国现行的死缓制度是从英国或法国借鉴而形成的, 所以, 将死缓的起源考察扩大到世界范围是不合适的。如果将这种考察作为一种研究方法当然是无可厚非的, 但目前缺乏应用这种考察方法的基本素材和理由。

2. 我国的死缓制度虽然是1979年颁布的刑法所明文规定的, 但是, 其适用时间要早得多。本文所要探讨的死缓制度起源, 并非是一般意义上的、泛指的起源, 因此不能不加区分地将有关死缓思想的起源和死缓制度的起源混同来考察。鉴于我国的死缓思想渊源对制度的建立具有重要影响, 本文区分死缓的思想渊源考察和死缓的制度渊源考察。本文所要探讨的死缓制度起源, 是指与现行死缓制度有直接关系的、具有一定法律意义的做法。

3. 对我国刑法所规定的死缓制度作历史的追溯, 不可能是毫无限制的。那么, 我们所要进行的限制, 就是与现行死缓制度内容最相接近, 并具有历史承继关系的制度的起源。由于 中华人民共和国刑法 是新中国制定的法律, 在历史继承性上具有自己的特点, 即, 新中国的法律制度, 是在摧毁半封建、半殖民地性质的旧法统之后, 建立起来的全新的法律制度。虽然中华民族传统文化的影响深远, 源流可溯至古代, 但是, 作为法律的继承关系, 新中国对古代法律的承继是不存在的。如果说1949年新中

从历史文化和法律传统的角度, 我们可以认

为现行的死缓制度从观念上和制度上受到了明清监候制度的影响, 但这属于观念上的影响, 而不是制度的继承和延续。

三、新中国死缓制度起源的考察

(一) 通说观点

绝大多数学者将新中国死缓制度的起源时间界定在1951年, 即1951年5月, 毛泽东同志在 第三次全国公安会议决议 修改意见中提出: 对于没有血债, 民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度, 而又罪该处死者, 应当采取判处死刑, 缓期2年执行, 强迫劳动, 以观后效的政

[14]362

策 。1951年5月8日, 中共中央关于对犯有

死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定 中指出: 在共产党内, 在人民解放军内, 在人民政府系统内, 在教育界, 在工商界, 在宗教界, 在各民主党派和各人民团体内清出的反革命分子, 除罪不至死应判有期或无期徒刑, 或予管制监视者外, 凡应杀分子, 只杀有血债者, 有引起群众愤恨的其他重大罪行例如强奸许多妇女、掠夺许多财产者, 以及最严重地损害国家利益者; 其余, 一律采取判处死刑, 缓期二年执行, 在缓刑期内强制劳动, 以观后效的政策。这个政策是一个慎重的政策, 可以避免犯错误。这个政策可以获得广大社会人士的同情。这个政策可以分化反革命势力, 利于彻底消灭反革命。这个政策又保存了大批劳动力, 利于国家的建设事业。因此, 这是一个正确的政策。 [15]1164这是迄今作为死缓最早起源所经常引用的两个资料。从现有资料来看, 关于死缓的最早正规文件资料就是1951年5月8日的决定。

(二) 问题发现及分析

从正式文件来看, 1951年5月8日之前没有关于死缓的任何正式规定, 那么在此之前, 是否有死缓

,

刑保留 与另外两种形式共同作为死刑的规定而存在。第一种为依法由法庭宣布死刑, 经上级政府核准后执行。由执行机关公布其罪状和判决理由; 第二种为悬赏捕抓就地正法。太岳区规定:对于罪恶昭彰、住敌占区或敌据点之死心塌地的汉奸及群众所痛恨的土匪, 不能逮捕送案者, 经县长呈请专员批准, 得宣布 就地正法 , 即不经法庭审问, 人人捕而诛之。若该犯确有悔改表现, 县长也可宣布撤销此案; 第三种为 死刑保留 。太岳区规定:对于应判处死刑而认为有可能争取改造者, 可判处 死刑保留 。保留期间长短, 根据具体情况, 可定为一年至五年。在保留期间, 如果重犯前罪或另犯他种更大罪行者, 经法庭重新讨论决定, 即执行枪决。如果过保留期限不再犯罪, 其 死刑保留 即为实效。鉴于该法律特规定, 死刑保留不能单独使用, 必须与徒刑、罚金等并用, 这种 死刑保留 , 在某种程度上类

的零散规定或者实践呢? 如果以1951年5月8日决定为新中国死缓源起的话, 此前应当没有死缓的规定, 也没有死缓的实践。带着这个问题, 笔者搜集了大量历史案件资料, 从中发现, 1951年5月以前, 某地人民政权审判机关的正式判决书就已经有了死缓判决, 但尚未发现任何有关死缓规定方面的资料。那么, 如何来看待这些正式的死缓判决书呢? 它们对我们研究死缓的起源有什么意义呢?

1. 笔者对山东省某地区法院的案卷材料进行了调查分析, 从中发现了早于1951年5月之前, 该地所属的县法院就曾经适用过死缓。该材料涉及了从1954年8月到1955年6月间对115件死缓案件的改判。其中, 有四件案件明确记载是1951年1月、2月间判处的。该部分材料全部为蓝色油印统一格式, 文字竖排, 使用的是一审判决格式, 在文号部分手写 法刑改(54) 第某某号。

第一件正文部分为:被告人迟某某 , 性年男28岁, 住某某县某某区某某村。查被告人迟某某于一九四七年因反革命杀人罪行, 一九五一年一月二十四日经某某县人民法院判处死刑缓期二年执行。该犯在某某专区劳改队执行中有下列较好表现:该犯在劳动中一贯积极带头并能完成任务。经我院研究呈请上级依法改判有期徒刑十五年。特判决如左:判决:反革命杀人迟某某有期徒刑十五年。(刑期自宣判之次日起计算) 。文书左侧院长、审判员、书记员姓名, 盖某某省某某分院院印, 时间为:一九五四年八月卅日。

另有改判反革命凶匪抢劫罪罪犯王某某有期徒刑十二年, 其原死缓判决是一九五一年一月二十七日某某县法院作出的; 改判反革命共谋杀人犯吕某某有期徒刑十六年, 其原死缓判决是一九五一年二月一日由某县法院作出的; 改判反革命杀人犯刘某某有期徒刑十六年, 其原死缓判决是某县法院一九五一年二月二十六日作出的。

上述案卷材料足以证明, 山东省地方法院在1951年5月之前就已经开始系统使用死缓, 早于毛泽东1951年5月所作出的指示。因此, 可以得出这样的结论:明确的、正式的死缓司法适用时间早于1951年5月。

2. 据史料记载, 早在新民主主义革命时期就有了 死刑缓刑 的称谓。1930年11月, 中共中央 关于苏区惩办帝国主义的办法的决议 中规定, 对外国人可适用 死刑缓刑 , 即判处死刑后缓刑若干时

[14]360

期暂时监禁, 缓刑期限无定期。抗日战争时期,

似死刑缓刑, 又与 死刑缓期执行以观后效 有某些相似之处。但是, 由于当时这种刑罚, 尚处于局部地

[16]346-347

区的试行阶段, 许多规定, 都不甚详尽具体。

上列史料虽在著述中早有记载, 但学者普遍认为与现行死缓差距很大, 没有作为现行死缓制度的起源因素加以考察, 加之资料极少, 在论及死缓制度时少有学者提及。

3. 将前述案卷材料与史料相结合, 将抗日战争时期的 死刑保留 作为新中国死缓制度的起源似有一定道理。因此, 笔者认为, 新中国的死缓制度, 源于抗日战争的革命根据地, 在1951年5月之前已经基本成型, 并在山东等地适用, 但没有在全国范围内推广。毛泽东同志的指示, 推动了死缓在全国范围的应用, 从而使死缓的作用得到了极大的发挥。当然, 仍然会有人对 死刑保留 制度持不同观点, 认为 死刑保留 与现行死缓制度相比较, 没有明确规定保留的期限, 在执行的具体规定上不明确, 因而仅仅是与 死刑缓期执行以观后效 有某些相似之处。一定要求所谓的死缓的起源制度与现行死缓制度没有任何差别, 是不切实际的。如果作这样苛刻的要求的话, 1979年以前的死缓规定都无法符合这个要求。事实上, 即使1951年5月 中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定 中, 对死缓也没有作较为详细的规定, 与1979年刑法的规定有较大差距。那么, 能否说当时的死缓也只是与现行死缓制度 相似 呢? 显然不能。另外, 从司法实践的角度, 尽管1951年5月, 对死缓制度有了比较明确的规定, 如明确规定了缓期二年执行, 但实践中还是有所出入

晋冀鲁豫边区已经规定有 死刑保留 。当时, 死

, ,

的。例如, 笔者所调查的1954年死缓改判材料显示, 最早的判决是在1951年1月, 到改判时已经历时三年零七个月。所以, 尽管抗日战争时期的 死刑保留 规定得不够详细, 但是在核心内容上与现行死缓无异, 应当作为现行死缓制度的起源。

由于历史资料的缺乏, 到底 死刑保留 制度适用的具体时间是何时无从查考, 从 死刑保留 制度到死缓的演变也没有记载。但是, 历史案件材料所表明的事实, 将促使我们认真考证中国死缓制度的真正起源, 这将有益于我们全面认识死缓制度。

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A New Theory on the O rigin of Sus pension of Execution for Deat h Sentence

HUANG W e i m i n g , HU H ong chao

(LawSchool , Yantai University, Yantai 264005, China )

Abst ract :The syste m of suspensi o n of execution for death sentence is stated by Ch i n ese C ri m ina lLa w . The prob le m about t h e orig i n of suspensi o n of execution for death sentence has been discussed all the ti m e . There are m any different op i n i o ns . It is i m portant to differentiate the orig i n of i d eo logy fro m the orig i n of legal syste m. Legal syste m of suspensi o n o f ex ecuti o n for death sentence is created by the People s Repub lic o fCh i n a . M any docum ents recor ded that the ori g in of suspensi o n of execution for death sentence w as after M ay 1951. Bu t so m e docum ents proved t h at the ti m e when legal syste m o f suspensi o n o f execution for death sentence w as applied by local court in Shandong Prov i n ce w as earlier before M ay 1951.

K ey w ords :suspensi o n of execution ; death sentence ; origin

[责任编辑、校对:赵守江]