如何保障公民.法人和其他组织权利

郑 州 大 学

行政法论文

如何保障公民、法人和其他组织的权利 ——从暂时权利保护角度出发 院系：法学院 专业：法律硕士（非法学）

姓名：张雁男

学号：[1**********]9

2015年 6 月 3 日

摘要

我国《行政诉讼法》制定于1989年，构建了我国“民告官”制度的基本规则，近三十年来为保障公民、法人和其它组织的合法权益发挥了重要的作用。但是随着社会主义民主法制的发展，行政诉讼法在适用过程中出现了诸多问题，其中为公民、法人和其它组织提供暂时权利保护不足便是问题之一。行政诉讼中的暂时法律保护制度对于保障公众的权利具有重大现实意义。域外法治先进国家和地区都设立了相关制度，为公众权利提供了全方位的保护。我国现行法律也包含暂时法律保护制度，但是存在着如“诉讼不停止执行”等不完善之处。在借鉴域外制度和全面了解本国现有制度的础上，应进一步完善我国的暂时法律保护制度 为公众提供全面而有效的法律救济。

关键字 ：行政诉讼 暂时权利保护 诉讼不停止执行

目录

一、行政诉讼暂时权利保护制度的内涵和价值 ................. 4

（一） 行政诉讼暂时权利保护制度的内涵 ........................... 4

（二） 行政诉讼暂时权利保护制度的特征 ........................... 4

（三）行政诉讼暂时权利保护制度的价值 ............................ 6

二、我国行政诉讼中暂时权利保护制度的问题 ................. 8

（一）行政诉讼停止执行的适用条件缺乏细化的规定 .................. 8

（二）行政诉讼财产保全的适用对象及情形缺乏明确界定 .............. 8

（三）行政诉讼先予执行的适用范围过于狭窄，保全程序缺失 .......... 8

（四）行政诉讼法定类型划分的欠缺 ................................ 9

三、我国行政诉讼中暂时权利保护制度的完善 ................. 9

（一）细化执行停止制度的审查标准 ................................ 9

（二）进一步完善保全制度 ....................................... 10

（三） 扩大先予执行的适用范围 .................................. 11

参考文献 ................................................ 12

一、行政诉讼暂时权利保护制度的内涵和价值

（一） 行政诉讼暂时权利保护制度的内涵

行政诉讼中暂时权利保护制度是一个学理上的概念，它是对行政诉讼中有效保护相对人的合法权益而采取的诸多暂时性措施的总称。对于行政诉讼中的暂时权利保护制度的内涵，学界的界定有：“暂时法律保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或后果的影响，或保障公民——在一个诉讼具有既判力地终结之前——所具有的某一特定权利或某一事实状态。”“行政诉讼暂时权利保护制度是在行政诉讼程序尚未终局确定之前，在不违反重大公共利益的前提下，由法院裁定行政机关暂时停止原来具体行政行为的执行，或裁定行政机关暂时保持某一特定的法律状态，以使将来法院终局判决的实效性得以保全，从而有效维护公民诉讼权的一种保护制度。”“行政诉讼中的暂时性法律保护制度，简单地讲就是在行政诉讼程序终结之前，或是为了防止被诉行政行为的执行，或是为了一定条件下的财产保全，或是为了一定条件下的先予执行等，法院依申请或依职权而采取的相应的临时性保障措施，从而达到保护当事人合法权益免受侵害的目的。”由此可以总结出行政诉讼暂时权利保护制度包含两大方面的内容：即行政诉讼停止执行制度与行政诉讼中的保全制度。 前者是公法诉讼中特有的制度，其目的在于预先排除侵害，阻止具体行政行为发生法律上或者事实上的效果。后者是源于民事诉讼法，随着行政诉讼中一般给付诉讼、课予义务诉讼的涌现而出现的行政诉讼暂时权利保护制度。

（二） 行政诉讼暂时权利保护制度的特征

1 权利保障的目的性

突出权利保障的制度目的，也是构建我国暂时权利保护制度的一个重要的出发点。在我国行政诉讼目的的讨论中，行政诉讼目的的修订是一个重要的讨论议题，有学者也呼吁将行政诉讼根本目的定位为保护公民、法人和其他组织的权益。

在2013年年底第十二届全国人大常委会第六次会议初审的《行政诉讼法修正案(草案)》中，就提出要将立法目的修改为：“为了保证人民法院公正、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”修正之后的条文也与学者一直的诉求相呼应，强调了行政诉讼法保护行政诉讼相对人权益的立法目的。而作为行政诉讼中的一个程序性制度，暂时性权利保护制度在构建之初的主要目的也就是为了实现对行政相对人权利的全面、有效的保护。

2 暂时性

暂时性，也可称“临时性”，因为其相对于行政诉讼的最终裁判所确定的具有既判力的法律救济而言。暂时性权利保护制度作为行政救济措施，其不同于通常诉讼程序的一个重要特征就是其发生在裁决尚未终结之前，也就是行政诉讼尚未最终确立当事人之间的权利义务关系之前。在这之前，如果当事人的利益面临一种不可恢复的损害威胁时，能够得到暂时性的保护使其利益暂时不会受到损害。也就是经过暂时性权利保护制度审查决定之后，当事人的权利义务并没有达到确定的状态，只是为了保护当事人的权益不受到不可恢复的损害或者损危险而暂时性确定了当事人之间的权利义务，这样的权利义务的确定没有终局性。“暂时权利保护制度的暂时性特征决定了其实体审查与通常诉讼程序的审查过程不同，这点与通常诉讼程序区别较大。暂时性权利保护制度的暂时性特征决定了该制度实际上是一个中间性的救济制度，不能成为行政诉讼的最终判决，对于权利的侵害只能起到防止的作用，如果侵害已经发生，只能防止其进一步加害。”①法律的主要争议点只能在通常诉讼程序中解决，该制度的暂时性特征也就决定了其不能作为法律纠纷的终局解决方式。

3 程序性

程序就是在某一目标的指引下而预先构建的一项执行过程，并不是实体上的①唐宏杰：《论行政诉讼暂时权利保护制度》（硕士学位论文），南京师范大学法学系，2014年

权利义务的规定。暂时性权利保护制度就是在保障权利的目标指引下，构建的暂行性保障权利的行政诉讼程序的组成部分。其相较于实体法而言，只是提供在行政诉讼程序终局前，当事人之间权利义务最终确定前的权利暂时保护的程序。对于该制度而言，应当强调其程序性的规范性特征。为有效保护当事人的权益，多国构建了各种暂时权利保护程序，例如我国台湾地区构建了停止执行和保全程序两类暂时权利保护程序。暂时性权利保护制度一直也被视为行政诉讼程序的组成部分之一，与民事诉讼法中的保全程序功能类似。圆暂时权利保护制度并没有具体的规定双方的权利义务内容或者是具体的法律情况，只是通过法定的审查程序性规定暂时性权利保护制度行使需要遵循的程序，其强调是为了达到对当事人权利全面保障的目的所经历的一个过程。

4 效率性

在权利面临侵犯时，且有可能导致不可恢复的危险，如果此时法律的救济与保护来的太迟，不利行政行为已经被有效的执行且不可逆转，或者被申请的许可已经失去意义，即使此时通过行政裁判确认该行政行为违法，但此时当事人的权利已经受到实际侵犯。所以对于行政相对人的保护必须是具备效率性，此时的有效率也意味着及时性。因为通常诉讼程序是严格完善的，但是正是由于通常诉讼程序的严格完善往往诉讼程序将是漫长的。所以，暂时性权利保护制度的效率性弥补了通常诉讼程序过于漫长的缺憾。当然效率性除了及时性之外，还必须明确为实现效率性采取的手段、方式是否有效，是否以最少的资源取得最大化的社会效益，如果没有了效率性的这些特征，暂时性权利保护制度的单独设置的意义就会缺失，只是简单的及时性会导致正义的缺失。由此可知效率性并不意味着轻易的决定，还要听取当事人的意见，对要件进行概略式审查，就双方利益进行综合权衡，这样才能真正达到暂时性权利保护的目的。

（三）行政诉讼暂时权利保护制度的价值

行政诉讼制度的重要价值之一是通过依法行使审判权，对行政行为之合法

性做出客观、公正的裁判，为权利受到侵害的行政相对人提供有效的法律保护。但是行政诉讼终局判决提供的救济在相当多的情形下不能满足为行政相对人提供及时救济的要求，因为在行政诉讼过程中，行政行为的合法性只是受到质疑，行政行为的效力还是继续存在的 行政行为依旧具有执行力，行政行为的效果可能会无障碍地实现。这就会造成这样一种后果：违法的行政行为在受到质疑和审判的过程中被执行了，行政行为的效果客观的实现了，行政相对人的权利或者法律状态被彻底改变了，然而最后的法院判决宣布行政行为违法，但是行政相对人受到的损害没有任何办法可资充分救济。这种状况经常出现。为了避免出现这种状况，为行政相对人提供有效并且及时的救济，防止行政相对人的权利被不可逆转地侵害，就需要在行政诉讼中设计暂时法律保护制度。

“行政诉讼中暂时法律保护制度的核心功能在于在诉讼的过程中为行政相对人提供全面并且有效的保护。全面的保护，就是要通过该制度达致对行政相对人的权利实现无漏洞的保护。有效的保护，在相当程度上就是要通过该制度达致

②对行政相对人的权利进行及时的保护。”迟来的正义非正义。在行政诉讼过程中，

暂时法律保护制度使合法性受到行政相对人质疑的行政行为暂缓执行，使其效果停止出现，避免有可能是非法的行政行为对行政相对人的权利或者法律状态做出任何调整；同时处于行政诉讼中的暂时法律保护制度相当于救济中的救济，克服 行政诉讼救济迟缓的弊端，为行政相对人的权利提供迅捷的保护。台湾著名学者蔡志芳先生表达了类似的观点：行政救济常因诉讼案件之过量，诉愿机关与行政法院负担之过重， 而结案迟缓。为改善此一情况，除应加强行政救济机关有关人员之素质之外，法规之明确及完备、程序之简化、程序参与人之协力、设备之科技化、先行程序之过滤、负担之减轻、集中审理、诉之合并、决定理由之简化与暂行权利保护制度等等，均属可取之措施。 ②何中凯：《论行政诉讼中的暂时权利保护制度》，《行政法学研究》 2009年第3期

二、我国行政诉讼中暂时权利保护制度的问题

（一）行政诉讼停止执行的适用条件缺乏细化的规定

诉讼停止执行制度发挥暂时权利保护功能的关键在于适用该制度的司法裁量基准的建构与细化之上，而非诉讼停止执行的原则与例外之争，因此，该制度的适用条件、审查标准的细化成为衡量该制度是否完善的重要标准。“目前立法中初步设定了“难以弥补的损失”、“公共利益”两个实质审查标准，已经注意到对公益与私益的衡量，但是现有审查标准仍显不足，一方面加大了司法实践中的操作难度，另一方面，不确定的法律概念增加了法官的裁空间，不利于保护相对人的合法权益。”③

（二）行政诉讼财产保全的适用对象及情形缺乏明确界定

我国规定的行政诉讼财产保全，是对民事诉讼法相关规定的简单移植，忽略了行政诉讼中一方当事人为行政机关的特殊性，在现有规定中，只要是行政诉讼的当事人都可以申请法院采取财产保全措施，没有明确是对行政机关采取财产保全措施，这与行政诉讼暂时权利保护制度的性质以及目的是由所差距的，如果对相对人一方采取财产保全措施，则已经偏离了暂时权利保护制度保护相对人合法权益的初衷、偏离了暂时权利保护制度平衡相对人与行政机关平等诉讼的功能。

（三）行政诉讼先予执行的适用范围过于狭窄，保全程序缺失

我国行政诉讼先予执行的适用范围仅限于与财产给付相关的几类案件中，仅限于请求依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件。近年来，高等教育与公务员招录领域的行政诉讼案件成为我国行政诉讼审判中新兴的一类案件，其“新”之处莫过于其非财产性诉讼请求，现有的行政诉讼暂时权利保护制度难以为此类案件中的原告提供及时有效的救济，我国行政诉讼中保全程序在非③黄若琳：《试论我国行政诉讼中暂时权利保护制度的完善》，《法制博览》 2014年第10期

财产性给付请求诉讼领域仍是空白。

（四）行政诉讼法定类型划分的欠缺

目前我国法律上无行政诉讼类型的划分，学者在学理上对相关问题进行了大量的探讨。通过分析各国行政诉讼暂时权利保护制度发展的历史，可以知道行政诉讼暂时权利保护制度的确立并形成体系并非一蹴而就，而是随着行政诉讼审判实践的发展，顺应新的行政诉讼类型而发展起来的。如以往的行政诉讼以撤销诉讼为中心，因此各国起先的暂时权利保护制度均为诉讼停止执行，而后随着一般给付行政诉讼与课予义务的行政诉讼的发展，相应的产生了暂时权利保护中的保全程序。我国保全程序的缺失也与以撤销诉讼为中心的行政诉讼有极大的关系，诉讼类型划分缺失成为暂时权利保护制度难以成为完整体系的瓶颈。

三、我国行政诉讼中暂时权利保护制度的完善

（一）细化执行停止制度的审查标准

现行的我国执行停止制度主要由法院进行审查决定，法官享有自由裁量权，是否使用执行停止制度基本是由法官个人进行决定，这样一个过程就会导致对行政相对人权益的保护不周。我国立法上规定了“难以弥补”这样的条款，但是在司法实践中缺乏与之相适应的审查标准，所以我们需要细化审查标准来限制自由裁量权。

执行停止制度停止的具体行政行为代表者是行政机关，利益受到侵害或者侵害危险的是行政相对人，换言之，两种利益的纠纷可以说是公共利益和个人利益的纠纷，所以我们可以借鉴“利益衡量”的路径来解决执行停止的问题。暂时权利保护制度具有暂时性的特征，所以对于暂时权利保护制度的审查不可能像通常诉讼程序那样全面严谨，这是在审查决定是否停止执行时需要采用“略式审查”的审查模式。具体而言，我们可以采纳阶段性的审查模式，首先通过“略式审查”，判断原告的申请在实体法上有无理由以及胜诉的可能性。如果显有胜诉希望，停

止执行；但如果本案显无胜诉希望，则不停止执行。其次，再以“略式审查”结 合“利益衡量”。当胜诉或者败诉的可能性都不明显时，则停止执行或者不停执行，原则上仍需取决于胜诉和败诉希望的“盖然性”标准(略式审查)。但至少相当难以恢复至执行或不执行前的原始状态时，则停止执行和不停止执行取决于有无恢复的可能(利益衡量)。最后，只能单纯进行“利益衡量”。但胜诉或者败诉均有可能，或完全不明朗的，则根据停止执行的利益和执行利益进行孰轻孰重的权衡，决定停止执行或不停止执行。“这样的阶段性审查模式主要借鉴德国日本的审查模式，这样一种司法裁量标准，将会为规范法官的自由权提供一定的审查标准，解决个案中存在的公共利益、个人利益以及第三方利益存在的冲突，衡量和取舍“执行利益"和“延缓利益”之间的关系。”④这样的一种阶段性的审查模式在我国司法实践符合暂时性权利保护制度的形式审查标准，与通常诉讼程序的全面审查过程相区别，一定程度上能够满足暂时性权利保护制度及时性和暂时性的要求。当然仅仅确立这样的司法裁量标准是不够的，要真正确保法官能够在个案中实现正义，需要通过更加细化的实体审查标准。

（二）进一步完善保全制度

其一，保全的对象既应该有财产，还应该有证据。这种认识已经得到 了理论支持和相关制度的支撑。其二，在诉讼过程中，当事人提出保全对方财产，应该提供相应的担 保， 以便于在保全错误的情形下赔偿对方的损失。其三，法院不能依据职权采取保全措施。这是出于司法中立性的考虑，保证司法机关不陷入具体的纠纷之中，做到立场中立，态度超然，在程序上保证判决的 公正性。更具有实际意义的是，在制度上将法院独立于行政机关，防止行政机关利用法院侵害行政相对的权利。 ④靳成合：《行政诉讼暂时权利保护制度研究》（硕士学位论文），南京师范大学法学系，2010年

（三） 扩大先予执行的适用范围

改革我国目前先予执行制度存在的适用范围过于狭窄的问题。现行规定将先予执行仅限于追索抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等行政案件。首先，目前的规定没有将行政赔偿(行政补偿)案件纳入制度适用范围不能不说是一个遗 憾。事实上，在行政赔偿案件中，非常需要先予执行这样一种应急制度来“解燃眉之急”。其次，目前的规定不能适用于现实生活中大量存在的行政相对人要求行政机关履行不涉及财物的法定职责的案件，这导致法院对此类案件的相关当事人无法进行暂时保护。2008年陕西“高考移民”案、2009年广州“交警拒绝抓贼”案等就是典型例证。

正视实践的需求，行政诉讼先予执行的适用范围应将所有因现时紧迫的侵害、可能给当事人造成无法弥补的损失，而有暂时实现当事人的诉讼请求必要的案件囊括进去。以此出发，不论是金钱请求权(请求给付抚恤金、社会保险金、最低生活保障费以及行政赔偿、行政补偿等)还是非金钱请求权(请求履行一定行为)，只要具有暂时实现诉讼请求的急迫需要，即可适用先予执行。换句话说，将先予执行的适用范围扩大至所有不能采取停止执行和财产保全的案件，从而形成环环相扣的完整的保护体系，将是完善我国行政诉讼暂时权利保护制度的简便经济之举。对此，德国法上的暂时调整命令和我国台湾地区法上的定暂时状态处分为我们提供了较好的制度版本。当然，我们可以依然沿用“先予执行”这一概念，但其适用条件和适用范围应做根本性调整，使这一制度能够容纳停止执行和保全措施以外的所有需要临时性救济的情况。这一改变无疑会对我国行政诉讼实践产生重大影响。不过，同停止执行措施和保全措施相比，先予执行显然对当事人暂时法律保护的力度更大，相应地，如果裁定错误，先予执行的措施对行政管理秩序和司法权威的负面影响也更大。因此，在先予执行条件的设定上，必须强调法院只有在先予执行不影响国家利益和社会利益，并且如果采取不先予执行措施极有可能会对当事人造成难以弥补的损害的情况下，才能在必要时裁定先予执行。

参考文献

[1] 唐宏杰：《论行政诉讼暂时权利保护制度》（硕士学位论文），南京师范大学法学系，2014年

[2] 何中凯：《论行政诉讼中的暂时权利保护制度》，《行政法学研究》 2009年第3期

[3] 黄若琳：《试论我国行政诉讼中暂时权利保护制度的完善》，《法制博览》 2014年第10期

[4] 靳成合：《行政诉讼暂时权利保护制度研究》（硕士学位论文），南京师范大学法学系，2010年