倒卖文物案件办理中需要厘清的问题

作者：丁风（浙江大公律师事务所律师）

倒卖文物案件办理中需要厘清的问题

近年来，由于国内收藏市场和文物市场的持续升温，受高额暴利驱动，以国有文物为目标的盗掘、盗窃、倒卖、走私案件时有发生。但是在办理倒卖文物案件时，亦出现了一些偏差和越界，比如将公民之间转让合法收藏的文物的行为定性为倒卖文物罪，从而变相否认公民个人拥有文物的合法性，未充分体现出个人财产受法律保护的原则。笔者认为，在办理倒卖文物案件时，有必要厘清下面几个问题。

一、珍贵文物是否等同于国家禁止经营的文物的问题

1、从法律依据层面看

根据《刑法》第326条，倒卖文物罪是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。检索中国裁判文书网中的倒卖文物罪判例，发现但凡是珍贵文物（三级以上），即认定为国家禁止经营的文物。笔者认为，珍贵文物与国家禁止经营的文物不是一个概念。根据1992《文物保护法实施细则》第二条：文物分为珍贵文物和一般文物，珍贵文物分为一、二、三级。珍贵文物是对文物等级的分类。

国家禁止经营的文物包括两层意思：一是指无权从事文物经营活动的单位或者个人，从事文物的收购和销售业务活动，从中牟取暴利的行为。二是指经营国家不允许自由买卖包括拍卖的文物。即使是具有文物经营权的单位，也不得经营国家禁止自由买卖的文物。司法实践中认定国家禁止经营的文物的依据，主要是1992年国家文物局、国家工商行政管理局、公安部、海关总署联合下发的《关于加强文物市场管理的通知》，该通知第一条第（1）项规定：禁止个人经营1911年以前的文物。笔者认为，该通知依据的是1991年《文物保护法》，但是《文物保护法》历经多次修改，2013年《文物保护法》关于个人禁止经营的文物范围仅限于：国有文物、非国有馆藏珍贵文物、国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等、来源不符合《文物保护法》第五十条规定的文物。如果依然适用《关于加强文物市场管理的通知》来认定国家禁止经营的文物，显属抱残守旧，将珍贵文物等同于国家禁止经营的文物，更是没有法律依据的。

2、从鉴定层面看

司法机关往往只委托文物鉴定机构进行文物的等级鉴定，以文物等级鉴定意见代替国家禁止经营的文物的鉴定。笔者认为，文物的等级当然需要鉴定，即使被鉴定为“文物”，还要对其是否属于“国家禁止经营”范畴再进行权威鉴定，而不能将二者混为一谈。

二、倒卖文物罪的法律适用问题

倒卖文物，只有情节严重和情节特别严重的，才构成犯罪。通过检索中国裁判文书网，发现有法院（注：青海省民和县[2014]民刑初字第14号刑事判决书）在办理倒卖文物案件中，适用1987年最高人民法院 最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称“1987年司法解释”）第四条第一项：非法经营三级文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役。法院根据该条款，认定倒卖三级文物即属于情节严重，行为人构成倒卖文物罪。笔者对此有不同意见。

首先，即使“1987年司法解释”现行有效，但是我们应当注意到，制定该解释时依据的法律已经作了重大修改，其中《文物保护法》已经四次修订，法律条文从最初的33条增加到80条。而另一个法律依据《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，已于1997年10月1日被废止。根据两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释的效力适用于法律实行期间。皮之不存，毛将焉附。“1987年司法解释”所依据的法律已不存在或作了重大修改，即使该司法解释没有被明令废止，但是该解释对司法实践中如何具体应用法律已不具有现实指导意义。

其次，有必要指出的是，适用“1987年司法解释”第四条第一项的前提是被告人构成投机倒把罪（注：该罪名在1997年已被取消），并不能当然适用于倒卖文物罪。因为两高制定“1987年司法解释”时，尚没有倒卖文物罪，司法解释显然不能对尚未实施的法律进行解释。

三、个人买卖文物是否合法的问题

文物是不可再生的文化资源，但同时文物亦具有商品属性，是一种特殊的商品。既然是商品，只有在流通过程中其价值才能得以体现。目前，文物的流通大体有三种渠道和形式。即：拍卖、市场交易、民间买卖。1982年的《文物保护法》规定私人不得收购文物，收藏的文物也严禁倒卖牟利。但是到了2013年修订后的《文物保护法》，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以通过继承、赠与、从文物商店购买、从拍卖企业竞拍、公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让等方式收藏文物，公民、法人和其他组织合法收藏的文物可以依法流通。

从《文物保护法》历经修改可以看出，文物流通领域“归口经营、统一管理”的垄断模式正在被逐渐打破（实际上这种垄断早已名存实亡），从最初的严防死守，到逐步允许文物、特别是公民个人收藏的文物进入市场流通领域，允许建立规范的非国营的文物市场，并赋于其合法的地位，再到允许公民个人收藏的文物在公民之间进行流通，改变现在的拍卖合法、市场交易合法、公开买卖合法而民间买卖和私下交易违法的现象。笔者认为，一般文物的流通，只要其来源合法，且不是以走私（卖给外国人）或其他非法形式进行交易都不应被禁止。只要不是国家禁止买卖的文物，完全可以依法转让或流通。如果认为公民仅仅买卖了文物就是“倒卖文物罪”，更是没有法律依据的。