论软法的要素及其概念

　　编者按：软法是新兴的法学研究领域，学界对软法认识尚处在百家争鸣的阶段，无论是理论范式还是实践运用都处于极度缺乏法治理性指引的状态。为此，本刊编排了一组有关软法的研究文章，以研究软法的基本概念、体系框架、运行机制、分支学科等相关内容。

　　

　　摘 要：虽然软法的存在历史很漫长，但软法究竟是什么，学界尚未有统一的定论。我们认为，软法是指由一定人类共同体为了实现共同意志而制定或认可的以保护力为主强制力为辅、主要依靠自律或者社会影响力等内在约束力的方式对人们的行为产生实际效果的一系列行为规则。

　　关键词：软法；概念；基本要素；二元结构

　　中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2008）08/09-0107-04

　　

　　 “软法”这一概念由来已久，早在20世纪70年代末、80年代初，西方法学界就开始提出了软法的概念，90年代后“软法”一词频频见诸于西方国际法的许多著作和论文中。随着全球化的加快，区域经济一体化的推进，以及国家治理模式的转变，国内外学者对软法的研究日渐增多。迄今为止，对软法关注最多最早的还是政治学、管理学和社会学，而法学则相对较晚。［1］究竟什么是软法，学界尚未有统一的定论，本文试图在对目前学界的软法概念进行综述、剖析目前软法概念的几种误区后，给出一个比较科学的软法定义。

　　

　　一、软法概念的理论主张及其基本分析

　　

　　软法概念的理论主张主要有三类：

　　1.泛软法主义

　　所谓泛软法主义，即是将硬法以外的所有规则都指称为软法。例如，陈安教授认为，软法是指趋向于形成而尚未形成的规则和原则，这是典型的泛软法主义。持这种观点的学者试图论证在法律和非法律之间存在软法，认为在法律的白色区域和非法律之间存在一个软法的灰色区域，并且灰色区域可能强有力地影响白色区域。［2］

　　梁剑兵教授将国内外学者对软法的概念归纳为12种：（1）国际法；（2）国际法中那些将要形成、但尚未形成的、不确定的规则和原则；（3）法律的半成品，指正起草的法律、法规，但是尚未公布；（4）法律意识与法律文化；（5）道德规范；（6）民间机构制定的法律，如高等学校、国有企业制定的规范、规则；(7）我国“两办”的联合文件（中共中央办公厅和国务院办公厅）；（8）程序法；（9）法律责任缺失的法条或法律，这些法条或法律只规定了应该怎么做，但是如果不这样做也不会追究相应的法律责任，如《妇女权益保护法》等就没有关于法律责任的规定；（10）仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律，如宪法序言中提到的权利就没有相应的程序性保障；（11）法律责任难以追究的法律；（12）执政党的政策等柔性规范。［3］

　　实际上，上述12种被列举的内容并非均属于软法的范畴，仅有其中一部分内容属于软法。例如，不能笼统地把国际法、法律半成品都归入软法，法律意识和法律文化、道德规范、程序法等也不应列入软法之列。否则，一种内容过于宽泛的软法概念有可能模糊软法研究的特定对象，并构成对这种研究的实质性伤害。

　　2.无软法主义

　　所谓无软法主义，就是认为软法只是一种规则，本身不是法。有关软法概念的论述最早见之于国际法研究中，针对国家法领域有约束力的规范与无约束力的规范并存的情形，Jan Klabbers等国际法学者仍然认为，传统的国际法理论有能力解释这些现象，故而不必制造软法这个易发生歧义的概念。［4］Jan Klabbers教授甚至认为软法是与法治理念相冲突的，因此，软法这一概念不仅没用，而且有害。

　　在我们看来，无软法主义才是“不仅没用，而且有害”。正是由于这种早期的无软法主义思想，在一定程度上影响了后来的部分学者对软法概念的研究。不少学者早已认识到了软法现象的存在，也认识到软法对社会现象的影响力，但仍坚守固有的学术传统，坚持认为只有硬法才是法，甚至认为软法在某种程度上有损于法治的建设。实际上，研究软法，不仅有助于树立一种全面的法治观，而且有助于法学的健康成长。

　　3.软法不可定义论

　　需要肯定的是，软法不可定义论比无软法主义进步了许多，它在一定程度上认识到了软法现象的存在，承认了软法，只是对软法并未给出明确的定义而已。一位西方法学评论家曾将软法比喻成特洛伊木马，其意在于软法通常不过是学者们或立法倡导者在促进某一立法时所用的缓兵之计，尽管在它出现时还没有被采纳为具有法律约束力的规范，但是假以时日，它一定会摇身一变，成为硬法，或至少成为一些积极推动者们认为的有法律拘束力的规范。［5］有学者认为，“软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同的特征，就是作为一个事实上存在的可以有效约束人们行动的行为特征，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”［6］梁剑兵教授也同样给出了一个比较模糊的软法概念，“所谓软法律，是一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统，大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域。与之相似的概念可以有：类法律规范、准法律规范、软法、柔性法规、柔性规则等等，是一种新的法律分类方法。”［7］

　　正是因为到目前为止，对软法还没有统一的定性，才使得对软法问题存在诸多的观点。现实生活中，软法无时无刻不影响着政治、经济、社会、文化、科技等各个领域，软法的存在和地位已经是一个毋庸置疑的命题，因此，无软法主义显然是站不住脚的，坚持无软法主义就如同哲学中的唯心主义者，否认了软法客观存在的事实。

　　但承认软法的存在与确定究竟什么是软法是两回事，这就需要进一步考量泛软法主义和软法不可定义论是否正当了。笔者认为，这两种观点同样是在回避正面回答“软法是什么”这一问题。

　　泛软法主义认为一切非硬法即是软法，这就很容易导致将不具有法的一般特征的事物也归入软法范畴，将软法的范畴无限扩大。比较生动的比方是，哲学界最初对“人”这一概念曾有过这样的定义――人即身上无毛的两腿动物。在这一概念旁，还生动地附录一张被拔光了毛站立着的鸡的图片。同样，如果在对软法进行界定时过于宽泛，也会将许多非软法的事物纳入到软法的范畴，在一定程度上会让人对软法一知半解，甚至将危害法治建设，危害民主进程。

　　软法不可定义论在给出软法是什么时，常采用的是比照或概括式的手法，这种方法是比较保守的，我们不能一下子否定这种“软法”概念，同样我们也无法清楚地知道软法究竟是什么。可见，对于科学定义软法来说，泛软法主义和软法不可定义论同样是不可取的。

　　上述三种观点虽无法明确而清晰地给出“软法是什么”的答案，但有一点是确定无疑的：它们可以被划分为“软法亦法”与“软法非法”两大类。笔者认为，软法是硬法（hard law）的对立与统一，因而倾向于“软法亦法”的观点。

　　

　　二、软法的概念误区

　　

　　软法亦法，在某种程度上软法又依赖于道德、习惯和政策，但道德、习惯和政策本身又不属于法。因此，为了更好地说明软法是什么，有必要将软法和自然法、道德和风俗习惯区别开来。

　　1.自然法不全是软法

　　自然法“通常指人类所共有的权利或正义体系。作为一般承认的正当行为的一组原则，它常和国家正式颁布及由一定法令施行的‘成文法’形成对照”。［8］也就是说，自然法并非是实在的具体的法律，它不是法，可以说是一种正义和权利的体系，是一种形而上的法哲学观念。

　　自然法学派是以承认和尊重自然法是法为前提的，这一点遭到分析法学派的猛烈批判。在我们看来，自然法学派是一种泛软法主义，分析法学派是一种无软法主义。实际上，自然法学派所主张的许多原则本身就是软法的范畴或者为软法的适用提供最高的指导。自然法中那些一般的、普遍的、抽象的理念、正义和权利观念无不深刻影响到了硬法和软法，在软法中得到了体现。但是，即使自然法是一个确定的概念，那也并非所有的自然法都是软法，因为自然法更多的是一些抽象和概括的内容，而软法多是由具体的规则和原则所组成。

　　2.道德不全是软法

　　由于我国“礼法结合”的法律传统，致使道德在我国法的生成过程中起着巨大的作用，法律常常借助道德来确立其价值基础，这样的环境使得软法和道德之间不仅在观念中而且在制度上也有着密切的联系。

　　道德是社会调整体系中的一种调整方式，它以人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和外在行为，是靠社会舆论、社会习俗和人们的内心信念来保证实行的。虽然道德和软法之间存在着许多相似之处，但笔者认为，只有那些经过长期的凝结，已经成为社会通行规则且已融入现行法律规范之中的道德才是软法。因此，道德不全是软法，道德和软法之间还是存在很大区别的。

　　3.风俗习惯不全是软法

　　所谓风俗习惯是指某一社会长期形成的、一时不易改变的风尚、习惯、习俗、行为倾向的总和。风俗习惯是一定的社会历史发展阶段的产物，都是在特定的历史、文化土壤中形成的，因而具有深刻的社会根源、历史根源和自然根源，这就导致风俗习惯具有一定的稳定性、社会性、继承性及融会性，且在一定范围内具有相应的强制性。

　　但是，软法与风俗习惯还是存在很大差别的，主要体现在：一是形成方式不同。软法一般是人为制订而成的，而风俗习惯多是经过历史的沉淀、逐步形成的。二是表现形式不同。软法多表现为一种行为规则，而风俗习惯则是风尚、习惯、习俗、行为倾向的总和。三是实施的方式不同。软法主要是依靠一定的约束力来保障其实施的，而风俗习惯与道德一样，主要还是依靠人们内在的信仰自然而然地去实施，不需要有外力强制保障实现。

　　当然，如果得到国家或共同体的认同，风俗习惯也能上升为法律，即通常意义上的习惯法。但可以肯定的是，风俗习惯本身不全是法，不能等同于习惯法。

　　

　　三、软法的界定及其要素

　　

　　笔者认为，软法首先应该是一种法，亦即软法亦法。这主要基于如下基本要素的考量：

　　1.以保护力为主强制力为辅的二元结构

　　这是从法的效力角度对软法基本要素的认定。法的效力根据其作用力度和方式的不同，可以分为强制性的法律效力和保护性的法律效力两种，仅仅将法的效力解读为强制力是传统法学理论的一大缺陷。以法律对权利的保障而言，对于义务主体，法的效力主要表现为“强制力和约束力”；对于权利主体，法的效力更多的体现为“影响力和保护力”。无论是国际法语境下的软法还是国内法语境下的软法多表现为非义务性的，为了达成某种共同目标而形成的自愿遵守的共同行为规则，更多地强调人类的共同利益，更能体现民主协商。因此，软法具有以保护力为主强制力为辅的二元结构，更多地体现为权利主体对共同利益的诉求，通过对义务主体的约束实现对权利主体的权益的保障。

　　2.以内在约束为主外在约束为辅的二元结构

　　这是从法的效力的作用形式角度对软法基本要素的认定。法的约束力可以表现为内在约束力和外在约束力两种。硬法多表现为建立在等级制或单向传达的基础上、具有强制的约束力，这种约束力是靠外力（依靠军队、法庭、监狱等国家暴力机关）施加的，属于外在约束力。而软法的约束力更多地表现为一种自愿和自律，设定的行为方式多为非强制性的，这种内在约束力主要表现为依靠社会舆论、内部监督或者同行监督等产生的社会压力，或者依靠激励机制，借助利益诱导的力量来实现软法的目标。当然，部分软法仍是依靠外在约束力来实现的，主要表现为依靠社会公权力的形式或者依赖国家权威，依靠来自硬法的、国家强制力的某种暗示或者影响来实现的，但这只占软法数量的一小部分。

　　3.以自治意志为主国家意志为辅的二元结构

　　这是从主体意志的角度对软法基本要素的认定。判断法律是否具有正当性的标准即是法律制度的安排是否回应了共同意志，法律是否能满足最大多数人的最大幸福。而法的共同意志可以表现为国家意志和自治意志两种主要类型。与硬法更多地体现或反映国家意志明显不同，软法虽然也反映国家意志，但并不局限于国家意志，而是更侧重于反映社会自治共同体的利益诉求，这也是软法的制订主体多元化的结果。软法的制订主体与硬法相比更为宽泛，不仅包括国际组织、国家，更包括区域性组织、人民团体、社会组织等，其产生更具协商性和柔性，这就使软法表现为以自治意志为主国家意志为辅的二元结构。

　　4.以不成典为主成典为辅的二元结构

　　这是从法的文本形式的角度对软法基本要素的认定。硬法多以文本形式存在，而软法的表现形式更具多样性，既能以文本的形式存在，也能以具有规范作用的惯例形式存在。鉴于软法的保护力和内在约束力，软法具体形态多为不成典的，例如立法惯例、行业惯例、政治惯例、村规民约等。

　　既然已经认定软法有其存在的价值，也认定软法是法，而软法又区别于自然法、道德和风俗习惯，那么对软法下一个相对科学的定义是有可能的。我们在对软法科学定义时，需要明确的是，必须打破传统法的模式，重新审视法的范畴，确定软法存在的领域。

　　软法虽然最早出现在国际法领域，但不能就此认定软法只存在于国际法领域而无法适用于国内法领域，或者简单认定硬法足以解决国家治理中出现的问题。我们认为，软法不仅存在于国际法、国家法领域，例如国际宣言、国际标准、国际组织决议以及国家层面的纲要、纪要、国家标准、自律规范等等，也存在于区域性组织、次国家法领域，例如欧盟的开放协调机制（Open Method of Coordination，简称OMC）［9］，亚太经济合作组织颁布的一系列条例、章程、规范，还存在于社会团体和基层自治组织的规范等等；软法不仅存在于公法领域，例如宪法惯例、弹性法条等等，也存在于私法领域，例如村规民约等。鉴于此，从创制主体的角度，可以简单地的将软法分类为超国家软法（包括国际软法和区域性软法）、国家软法、次国家软法三类；从调整对象的角度，可以简单将软法分类为公域软法和私域软法两部分。

　　基于上述基本要素的分析，我们认为，软法是指由一定人类共同体为了实现共同意志而制定或认可的以保护力为主强制力为辅、主要依靠自律或者社会影响力等内在约束力的方式对人们的行为产生实际效果的一系列行为规则。□

　　

　　参考文献：

　　［1］罗豪才等.软法与公共治理［M］.北京：北京大学出版社，2006：3.

　　［2］陈安.国际经济法专论（上编）［M］.北京：高等教育出版社，2002：170.

　　［3］姜明安.软法的兴起与软法之治［J］.中国法学，2006（2）.

　　［4］Jan Klabbers，“The Redundancy of Soft Law”，Nordic Journal of International Law 65：167―182，1996，Kluwer Law International； Jan Klabbers，“The Undesirability of Soft Law”，in 381 Nordic Journal of International Law 67（1998）.

　　［5］伊迪丝•布朗•韦丝.国际环境法律与政策（案例教程与影印系列）［M］.北京：中信出版社，2003：193.

　　［6］罗豪才等.软法与公共治理［M］.北京：北京大学出版社，2006：6.

　　［7］罗豪才等.软法与公共治理［M］.北京：北京大学出版社，2006：337.

　　［8］简明不列颠百科全书［M］.北京：中国大百科全书出版社，第9卷，1986：569.

　　［9］所谓开放协调机制是依靠软法例如指南、指标、基准和分享良好实践作为社会的调解机制。也就是说，这种方法对落后者没有官方的制裁，这种方法的有效性是基于同行的压力、名声和耻辱感（name and shame）来实践的，因为没有一个成员国在一个政策的实践中成为最差的典型。开放协调机制中的“开放”就是指尊重成员国的个性、能力和实践的基础上达到政策的整合。

　　责任编辑：钱国华