知识产权的私权属性及其公权背景

知识产权的私权属性及其公权背景

On Private Right Attribute Of Intellectual Property Right And Its Public

Right Background

刘勇军 李思雨

(中原工学院法学院 河南郑州 450007；河南工程学院 河南郑州 451191)

内容摘要：近年不少学者认为知识产权渐趋公权化，提出知识产权私权公权化理论。通过分析知识产权私权公权化理论的主要依据，指出“知识产权私权公权化”说法系对知识产权有着更多的公权背景的误读，私权作为知识产权的基本属性从未改变。澄清知识产权的私权属性，将有力推动我国知识产权运用和保护。

关键词：知识产权 私权 公权化 公权背景中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：CN41-1233/D(2014)10-51-03

近年来，随着我国知识产权战略的实施，知识产

权对我国经济和社会的影响不断加深。同时，知识产权基础理论的研究也日渐深入。知识产权私权属性这一曾经被认为无需争议的问题，也引发了质疑之声。有学者指出，社会的不断发展使知识产权属于私权的传统学说产出了缺陷，知识产权上升到国家战略的层面，知识产权私权属性有了公权作为补充。①还有学者从利益平衡角度阐述知识产权私权公权化，传统私权意义上的知识产权正演变为私权公权化，知识产权仍以私权为主，但也具有了公权的属性，体现出私权公权的一定程度的对立融合性。②有学者强调了知识产权具有公法属性，并且知识产权制度呈现的公法化趋势，是由于公私权融合背景下，权利社会本位取代个人本位的当然结果。③

根据上述学者的观点，主张知识产权私权公权化的学者并不反对知识产权所固有的私权属性，在坚持知识产权私权属性的同时，强调国家公权更多地干预和介入到知识产权私权运行中，导致知识产权具有了某种程度的公权性质。笔者认为，知识产权私权公权化理论有失偏颇，所谓知识产权私权公权化，实际上是知识产权具有更多的公权背景而已，知识产权私权属性从未改变。通过分析知识产权公权私权化理论的主要依据，或可辨识知识产权公权私权化的来龙去脉。

一、知识产权具有公法的历史渊源

郑成思先生指出，知识产权没有发端于任何一种民事权利或者财产权，而是起源于封建社会的特权。④知识产权最初是以封建社会特权授权印刷专有权和产品专营权的形式确立的，这种特权是一种典型的行政庇护，而不是法定的民法意义上的私权保护，具有浓厚的公权色彩。

从商标法领域上看，15世纪的西方国家，由于印刷术的产生，各位印刷质量良莠不齐的各种书籍充斥市场，一些印刷商为了将标识自己印刷书籍质量，开始使用特定标识与其他书籍进行区别。行业商会进行而对该行业的商标标识进行保护和控制，政府再以特许禁令的形式予以确认，具有明显的公权性。随着资产阶级力量不断壮大，私有产权的观念也影响到商标法领域，商标法逐渐被确认为私权。1618年，英国出现了第一例保护商标专用权的判例。1857 年，法国颁布的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，首次明确了将商标使用作为专有权予以保护。

2014-06-12收稿日期：

刘勇军（1982-），男，汉族，河南清丰人，河南工程学院教师，中原工学院法学院科技哲学专业2013级硕士研究生。主要研究方向:作者简介：

知识产权法学。

李思雨(1980-)，女，汉族，河南周口人，河南工程学院讲师，理学博士，主要研究方向：高分子材料和只是产权。① 李永明、吴益林：《论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期。② 冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》第2004年第1期。③ 邹波：《知识产权公权属性简探》，载《河南社会科学》2010年第3期。④ 郑成思：《知识产权论（第三版）》，法律出版社2007年版，第2页。

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著作权最先起源于出版特权，政府通过特许令的形式保护出版商的特权不受侵害，具有浓厚的政府权力色彩。15世纪文艺复兴时期，出版商单靠自身能力无法阻止他人对其出版书籍的翻印，为垄断对某些书籍的印刷权，出版商向政府申请通过审查后颁发特许令，来保障其出版特权。这种为出版者提供特权的保护令，直至1709年英国《安娜法令》颁布，著作权才演变成一种私权。

对于专利权来说，为了提升本国技术水平和竞争力，中世纪的欧洲王室普遍对新技术工术或者新的行业进行特权保护，通过向某些人或者团体授予在某一行业或产品的经营或者独占生产的特权，来鼓励新技术和新行业的发展。这种特权授予的方式，就是专利法的雏形。1474年，威尼斯颁布了第一部专利法令，规定了发明人的专利垄断权的同时，也规定国家可以随时利用和处置专利权，具有典型的封建特权性质。随后，1624年英国的《垄断法案》，标志着第一部具有现代意义的专利法的诞生。

上述分析可知，知识产权的萌芽虽然产生于公权，但这并不能抹杀知识产权的私权属性。随着资产主义制度的确立，知识产权才逐渐被确立为私权，并被广泛接受。

二、“私法公法化”趋势对知识产权私权理论的影响

私法与公法的划分，来源于古罗马法。古罗马法中的市民权包括公权和私权，其中，公权主要指选举权和被选举权，私权主要指婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。此后，关于私权公权的划分分类标准不一，包括关系说、利益说、法律说等划分标准，其中利益说获得支持的声音较大，即涉及到公共利益的法律是公法，涉及到私人利益的法律是私法。随着社会制度的更替和时代发展，现在社会在个人利益和公共利益的价值取舍中，加大了对私法领域的协调和控制，对私法领域推崇的契约自由和意思自治原则进行了相应的限制和干预。为了维护公共利益和防止私权的滥用，国家职能逐渐由消极的守夜人角色转变为适度干预。私权也在一定程度上开始考虑社会公共利益的成分。⑤

所谓“私法公法化”趋势，一般是指传统的私法领域介入了更多的公法内容，权利本位让位于社会本位。“私法公法化”趋势主要表现在两个方面，一方面是产生了一些新的法律部门、法律制度。如产生了国家干预经济为目标的经济法，国家协调人与自然之间关系的环境法，国家规制市场经济下的无序竞争而产生的反不正当竞争法、垄断法等。另一方面是在私法内容上增加了一些公法规制。意思自治原则、契约自由原则和过错责任原则这些传统私法的基础原则，逐渐被部分修正和限制。国家为了公共利益对私法领域的自治进行了适当的规范和限制，但这种规范和限制

本身并没有改变私法本身的属性。

这种“私法公法化”趋势在知识产权领域，被进一步误读为“私权公权化”，即知识产权作为私权，其私权行使受到了公权力的种种限制和约束，体现在知识产权法律中包含大量的公法规范。然而，私法公法化只是说私法制度呈出了社会化和公法化的发展趋势，限制了私法权利的行使和应用进行了合理正当的限制，但并没有改变私法性质，更没有改变私权性质，不能由此得出“私权公权化”理论的论据。

三、国家公权力对知识产权权利的限制更加明显知识产权虽然是私权，但它与传统的所有权等民事权利有着明显的不同，知识产权的客体具有无形性，国家公权需要在社会公共利益和个人权益保障之划定权利界限，规定权利内容，限止权利期限，这些都使得知识产权的权利限制更加明显。知识产权制度创设之初，就在保护知识产权所有者权利与社会公共利益之间寻找平衡点，既要保护知识产权私权，也要促进知识传播和社会进步，知识产权这一特性，导致了知识产权制度显示出更多的公法规制。

基于社会公共利益与权利人利益的相互平衡，知识产权的权利限制从其表现形式上看，可以分为权能、行使、时间、主体、客体、地域的限制。权能的限制主要指知识产权法定创设和行使，未创设的权能不得行使。行使的限制主要指法定条件下可以限制知识产权权利的行使，如著作权合理使用制度。时间的限制指权利人行使的知识产权在一定期限内有效（知识产权中的经营性标志除外）。主体的限制是指知识产权原始主体的特定性以及对特殊群体如无国籍人的法律规制。客体的限制指并非所有智力劳动成果都可以成为知识产权客体。地域的限制是指知识产权仅在国内或者特定区域内生效。相较于物权，知识产权具有显著的权利限制特征。

从知识产权的客体上看，知识产权的客体是人的智力劳动成果或者经营性标志，这些客体的创造过程与传统民法上的财富创造相比，知识产权的客体创造更紧密的依赖于社会的公共资源。⑥对这种劳动成果赋予知识产权专用权，知识产权权利人就具有某种程度的垄断权利，社会公众对这种无形财产的享有和利用就受到限制，因此，知识产权的权利限制要比传统私权的限制多得多。这种对知识产权私权的限制仅仅是知识产权作为无形财产权特性使然，并不能推导出知识产权的“私权公权化”趋势。

综上可知，知识产权私权公权化理论并没有一个坚定的论据支撑。对于知识产权私权公权化理论，以吴汉东教授为代表的知识产权学者提出了反对意见：知识产权的私权性是其本质属性，通过对主张“知识产权公权化”的观点分析可以看出，知识产权公权化主要想表达国家公权力对知识产权制度的干预，或者

⑤ 王继军：《公法与私法的现代诠释》，法律出版社2008版，第70页。⑥ 姬鹏：《对知识产权属性问题的再认识》，载《知识经济》2010年第10期。

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是权利个体与社会利益的平衡。这些观点并没有改变知识产权的私权属性，知识产权没有成为私权与公权的混合体。⑦

私权作为知识产权这一权利的基本属性，改变了其私权属性，也就使得知识产权无以立足。澄清了知识产权的私权属性，将对我们知识产权的运用和保护实践起到有力的推动作用。

第一，澄清知识产权私权属性有利于彰显我国知识产权权利人的权利意识。我国长期以来对知识产权的私权属性认识不足，过于强调知识产权的公共产品属性，甚至否认知识产权法的合理性，在相当长的历史时期内，对知识产权的认识不够。在知识经济迅猛发展的当今社会，理应重视知识产权的私权属性。⑧当知识产权回归私权属性，其权利人对自己权利的运用和保护也就有了天然的动力和底气。目前知识产权领域存在的重申报轻运用，重评奖轻保护等现象，都不同程度与知识产权的私权属性认识不足有关。

第二，澄清知识产权私权属性有利于矫正我国知识产权过于依赖行政保护的现状。我国目前实施的是知识产权行政保护与司法保护并行的双轨制保护体制，但行政保护在其中有更加重要的位置和作用，这一现象导致了知识产权行政救济和司法救济的不相衔接、甚至出现各自为政、相互矛盾。弱化知识产权行政保护，强化知识产权的司法救济，需要知识产权私权属性的进一步彰显。

总之，知识产权私权公权化理论本质上是对知识产权特性的某种误读，知识产权作为完整的私权，应当依照权利人的意愿行使权利。可以由于知识产权这一无形财产权牵涉到的重大的社会公共利益，为了防止知识产权权利滥用导致的减损社会公共利益，法律对于知识产权权利人的意志自由进行了限制。⑨但这一种知识产权权利限制不能视为对私权属性的改变，仅仅是知识产权公权背景的体现。

（责任编辑 李志强）

⑦ 吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识—兼评“知识产权公权化”理论》，载《社会科学》2005年第10期。⑧ 冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第310页。⑨ 陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版，第53页。

（上接第46页）讼效率，但限制了专家辅助人的范围，并且具有资质的专业人士一般资费较高，诉讼花费较大；后一种观点大大放宽了专家辅助人的范围，有利于当事人聘请专家辅助人进行实质性的法庭质证和辩论，但这种专家辅助人的资质又有必要经过审查，这个资质审查会耗费司法资源影响司法效率，同时存在当事人滥用诉权的可能。

笔者以为，专家辅助人制度虽然是向英美法系实质性庭审辩论的一大进步，但不必要完全照搬英美法的专家证人制度，这于我国也没有相适应的土壤。贸然实行这个无统一资质的标准，仅凭法院对专家辅助人资质进行审查，主观性太强，全国各地没有统一的审查标准也不能体现公平。而对于鉴定人资格而言，鉴定人隶属于鉴定机构，受到国家标准和鉴定机构双重约束。对此，专家辅助人可以暂时借鉴鉴定人的国家注册登记资质标准，以便同一法院的审查标准，提高诉讼效率，但对于域外专家或者一些特殊情况，经出示相关证明文件，亦可将其纳入专家辅助人之列。

（三）保障专家辅助人的中立性

专家辅助人应当保持客观中立，如前所述这是专家辅助人应履行的义务，但这一问题又与刑事诉讼法中回避制度和有关专家辅助人费用负担的问题密切相关。刑事诉讼法总则部分关于回避制度的规定，是为了保证回避主体的客观中立性，公允地对犯罪进行追溯，而当事人、证人及辩护人、法定代理人、诉讼代理人不适用回避④，是因为他们必然与案件存在千丝万缕的关系，正是因为亲身经历或者了解了案情，才能证明案件事实。而专家辅助人却不同，他并不是因为

与案件有联系才参加到诉讼中来，而是受委托才参加庭审的，并且他在法庭上的意见对于法官发现真实有很大辅佐作用。所以无论是从其参加诉讼来说，还是从作为法官的帮手来说，专家辅助人都应当适用回避制度。

专家辅助人客观中立态度的确立，也与其自身所得报酬有关。按照现行刑事诉讼的规定，专家辅助人费用由一方当事人负担，在这种情形下，专家辅助可能在对鉴定意见的提问中从有利于委托方的角度出发，去辩析、引导法官的思维，反而不利于法官的客观中立。但同时，专家辅助人的委托费用问题同时也是促使其对鉴定意见进行深层次剖析的利益驱动。若将费用的负担全部交给法院去承担，替代可能得到的高额委托费用，此时专家辅助人面对的是要打破同行业的维和局面，进而有可能破坏自己职业的长远稳定性。这样一来在微薄的利益与职业安定性权衡下，专家辅助人就很难费尽心血对鉴定意见做深层次挖掘分析，这一制度就易沦为诉讼制度中的一个摆设。对此，为了既保持专家辅助人的中立性又调动专家辅助人的积极性，不如将其费用的负担与专家辅助人选任制度相结合，专家辅助人的出庭费用由委托方负担，但是一旦专家辅助人出现违背职业道德或者明显不中立导致案件误判的情形时，即剥夺专家辅助人的资格，不能继续从事该专业工作。使其在保持职业忠诚的前提下，能够对鉴定意见作出实质性的质证，双向保证专家辅助人的中立，从而促进诉讼的公平与公正。

(责任编辑 张嘉军)

④ 根据《刑事诉讼法》第28条和第31条的规定，适用回避的人员包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人。

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