土地承包发司法解释

解读《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 解读《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》一、起草司法解释的相关背景 作为一类特殊的民事争议， 农村土地承包纠纷具有不同于或者说不完全同于其他类型民 事纠纷的内在特征和处理原则。 这种特殊性不仅体现在对土地承包经营权权利性质的正确认 识方面， 还体现在对土地承包经营权保护方法以及纠纷处理规则的准确适用上。 虽属民事合 同，农村土地承包合同之上却体现了强度远远超越普通民事合同的国家干预色彩。比如，从 家庭承包合同的订立程序、履行、效果，甚至合同的变更抑或解除，法律均做出了细致全面 的专门规定， 体现了国家对土地承包经营权人的特别保护。 其原因不仅在于承包合同的履行 与保护事关耕地资源保护与的社会使命——公平享有社会资源， 为农民的生存权提供基本保 障。[1] 所以，将其置于一般民事纠纷的处理平台予以考量，至少是不完全准确和适当的。 基于此， 农村土地承包纠纷案件数量所呈现的持续的增长态势对司法审判工作而言， 就不仅 仅意味着案件数量猛增所带来的工作强度加大， 更为重要的是如何妥善解决此中夹杂的新情 况和新问题。 九届全国人大常委会第二十九次会议审议通过的《农村土地承包法》 ，对保护广大农民的 土地承包经营权，维护农村土地承包关系的长期稳定，具有重要意义。其对相关纠纷案件的 正确处理，提供了更为细致和全面的依据。但对《农村土地承包法》立法精神的理解贯彻是 一个系统工程，也需要一个过程。加之法律条文只能对大的原则进行规定，其不可能也无法 对纷繁复杂的具体问题——给出指引， 所以结合实践中存在的突出问题对法律进行更具针对 性和操作性的司法解释势在必行。正是在这样的背景之下，历经两年多的起草过程，最高人 民法院制定并公布了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简 称为《解释》)。 二、受理与诉讼主体 (一)《解释》调整的农村土地承包纠纷范围 某一类纠纷是否属于民事争议，是否属于人民法院受理民事案件的范围，应当按照《民事 诉讼法》 第三条的规定来把握。 其关键是明确该纠纷是不是属于平等民事主体之间因人身关 系以及财产关系产生的争议。 《解释》第一条第一款所列的农村土地承包合同纠纷、土地承包经营权侵权纠纷、土地承 包经营权流转纠纷、 土地承包经营权继承纠纷以及因地上附着物和青苗补偿费及放弃统一安 置人员的安置补助费产生的分配纠纷应属民事受案范围， 并无争议。 问题主要集中在土地补 偿费分配纠纷上。 对土地补偿费分配纠纷是否应纳入民事诉讼范畴， 审判实务中的争论较大。 这在最高法院相关庭室对下级法院所作的答复中亦有体现。 这些答复或者复函虽然不是司法 解释，但在下级法院的司法实践中，其各自的影响却是客观存在的。 《解释》将土地补偿费分配纠纷纳入民事案件受理范围的考虑，主要有以下几点：1、不 动产征收行为是公法性质的行为， 具有明显的强制性。 围绕征收行为的合法性或者征收补偿 标准产生的争议，不属于民事诉讼范畴，自不待言。但在判断土地补偿费分配纠纷是否可以 纳入民事诉讼范畴的问题上， 尚需考察争议主体之间是否是处于平等地位的民事主体。 不能 因此类纠纷可追根溯源至征收行为，就简单认定其不属于民事纠纷；2、土地补偿费的补偿 客体(或者说对象)是经征收而消灭的集体土地所有权。根据法律规定，集体土地所有权属于 农民集体。立法所称的“农民集体所有”虽在本源层面具有浓厚的政治色彩，但决不能因此无 视其中蕴藏的民法内涵。 集体土地所有权经过征收而归于消灭后， 必然要求土地补偿费的受 益主体是丧失集体土地所有权的农民集体。 只要承认集体土地所有权是一种所有形式较为特 殊的私权利， 就不能否定作为所有权主体的农民集体的受偿主体地位。 农民集体是一个集合 概念，它是由众多自然人——即集体经济组织成员所组成。在此基础上，我们可以认为土地1补偿费的受益主体是该集体组织内所有的集体经济组织成员；3、集体土地所有权经由征收 消灭之后，农民集体对该土地使用收益的权利亦一并消灭。农民集体所有的题中应有之意， 就是使集体土地所有权真正成为惠及其所能达的最基层(农民)的实实在在的利益，这也是农 民集体所有制度的终极关怀所在。而这一目的恰恰就是通过特定的“分配”形式实现的。毋庸 回避的是，此种“分配”确实是发生在集体经济组织内部，所以有观点认为， 《民事诉讼法》 第三条规定的民事诉讼，应当是平等民事主体之间的争议，而发生于组织内部的争议，尤其 是个人与组织之间的争议，系非平等主体之间的争议，人民法院不应作为民事案件受理。这 种观点是值得商榷的。随着经济的市场化和利益的多元化，个体的独立性得以突显和张扬。 两者之间法律关系的属性由一元走向多元， 即往往是平等与隶属并存。 随着土地承包经营权 之私权地位的确立， 农民获得了与集体经济组织平等的主体地位， 从此集体经济组织成员与 集体经济组织之间的关系也就由传统的一元走向了多元。 与此相适应， 民法的调整领域也逐 渐发生了变化，即由一般调整组织的外部关系向对组织内外关系进行全面调整的方向发展。 [2] 由此看，仅以纠纷发生于组织之内外关系作为衡量争议主体是否处于平等地位的观点是 站不住脚的。 集体经济组织成员与作为集体土地经营管理者的农村集体经济组织或者村民委 员会、村民小组之间的“土地补偿费分配”，牵涉的无非是为数众多但各自独立的私权。由此 引发的争议亦系私权益碰撞所致。 当事人之间虽然具有外在的某种不平等性， 究其实质仍属 平等民事主体。农民集体所有的集体土地所有形式决定了这种分配纠纷必然应由私法调整。 对相关争议，人民法院应当作为民事案件受理。否则当事人的合法权益再无救济途径。因为 农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组的“分配”行为，无论如何也不属于可诉的行政 行为。 离开民事诉讼制度的保障， 作为集体土地所有权权利主体的农民集体的私利益就无法 实现，作为集体组成员的农民个体的权益必然沦于无从救济的危殆境地。 关于集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼， 人民法院应否受理 的问题， 《解释》作出第一条第二款规定的理由是： 1、从民事诉讼层面说，诉权是以民事诉讼法和民事实体法为依据，并以根据民事诉讼法 和民事实体法的规定可以某种方式纳入民事诉讼救济轨道的具体纠纷的存在为前提。 不能得 到司法救济或者不能通过司法救济途径解决的纠纷的当事人或许享有其他的救济权利， 但这 不是诉权。换言之，诉权以具体的纠纷为前提，但有了具体的纠纷，当事人并不必然享有诉 权。 这种衡量是通过民事诉讼法的规定加以明确的。 如果程序法将某类纠纷排斥于民事诉讼 救济途径之外或者设置了纠纷解决的前置程序，则当事人就不享有诉权或者诉权受到了限 制。拓宽法院司法救济范围，为诉权之行使提供强有力支持的必要性，无疑是不应受到怀疑 的。司法救济当然是整个社会中最重要的和最终的纠纷解决方式，但它绝不是惟一的。离开 民事程序法和民事实体法对法院受案范围(主管)的规定，片面强调“扩张”的观点，也是不正 确的， 有时甚至是危险的。 因为不同纠纷交由不同途径解决——尤其是那些制定法明确规定 的，不仅仅是纠纷性质决定的，更是制定法在特定阶段考量纠纷解决成本、效果之后的客观 选择。 2、本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地权利的保护目的，是通过切实落实《农 村土地承包法》 第十八条和第十九条确定的家庭承包原则和程序来实现的。 其结果体现在农 村土地承包合同的签订。而具体指导农村土地承包合同的签订，属于《农村土地承包法》第 十一条规定的由相关行政主管部门负责的本行政区域内农村土地承包及承包合同管理工作 范围之内。在此之前，此类纠纷还不具有民事纠纷的可诉性。根据《民事诉讼法》第一百一 十一条第(三)项之规定，此属依照法律规定应当由其他机关处理的争议，人民法院应当告知 其向有关机关申请解决。 集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的， 《解释》第一条第三款 规定，人民法院不予受理。如前所述，以纠纷发生于组织之内外关系作为衡量争议主体是否2处于平等地位的观点是站不住脚的。 但进而将所有组织内部关系划入民事诉讼范畴也是不正 确的。对于组织内部争议，法院应保持适度的干预，遵循一定的原则。土地补偿费作为集体 土地所有权经由国家征收行为而归于消灭的补偿， 应属农民集体所有。 经法律规定的民主议 定程序讨论决定用于分配的土地补偿费数额， 属于村民自治范畴。 将其别除于民事诉讼范围， 符合技术事项例外原则。 (二)与农村土地承包仲裁的协调 “一裁终局”是《仲裁法》确立的基本制度。但该法第七十七条同时规定，劳动争议和农业 集体经济组织内部的农业承包合同纠纷仲裁排除前述“一裁终局”制度模式的适用。 其根本原 因在于， 这两类纠纷涉及的利益群体在立法政策层面存在特殊考虑和保护的必要性， 而一裁 终局的模式对此必要性显然不能提供基本的制度保障。 所以， 家庭承包合同当事人若依据 《仲 裁法》规定，约定发生一裁终局效力的仲裁协议，则属无效。结合《农村土地承包法》第五 十一条第二款以及第五十二条的规定内容看， 该法确立的仲裁管辖和司法管辖的关系是： 或 裁或诉、 裁后再诉、二审终审。 从体例解释的层面看， 这两条是规定在整部法律的第四章(争 议的解决和法律责任)，所以前述之裁诉关系模式不仅适用于家庭承包纠纷，也适用于其他 方式承包纠纷。 其用意在于通过拓宽仲裁管辖的纠纷范围以及纠纷解决方式的选择幅度， 达 到为土地承包经营权人提供最为充分的救济途径的目的。 然而，尽管《仲裁法》只将家庭承包纠纷排除于商事仲裁范围之外的原因，主要原因之一在 于当时的其他方式承包还不普遍，尽管《农村土地承包法》将其他方式承包纠纷与家庭承包 纠纷一并规定为可以申请农村土地承色纠纷仲裁机构仲裁，但从其他方式承包纠纷的性质 看，并不具有《仲裁法》第七十七条作出排除性规定的特殊情形。而且商事仲裁实践中已经 有管辖其他方式承包纠纷的案例。 所以应当认为其他方式承包纠纷当事人可以选择商事仲裁 或者农村土地承包仲裁。据此，在理解《解释》第二条第三款“当事人对仲裁裁决不服并在 收到裁决书之日起三十日内提起诉讼的，人民法院应予受理”的规定时，应当注意，如果属 于其他方式承包当事人对商事仲裁裁决不服提起诉讼，应不予受理。 《仲裁法》框架下的仲裁管辖权的行使须以当事人自愿达成仲裁协议为依据，而从《农村 土地承包法》的规定看，这一前提在农村土地承包纠纷仲裁中是不存在的。也就是说，即使 当事人没有达成仲裁协议， 其也可以将争议提交农村土地承包仲裁机构。 但若一方当事人申 请仲裁而另一方当事人提起诉讼， 基于仲裁管辖与司法管辖的不同性质， 前者以当事人自愿 接受为前提， 在另一方当事人不愿接受仲裁管辖的情况下， 受诉人民法院应当依法受理选择 诉讼一方当事人的起诉。 为避免管辖冲突， 人民法院应当书面通知相关的农村土地承包仲裁 机构。若当事人已经应裁并做出答辩，则表明其同意接受仲裁管辖，相应仲裁机构对纠纷已 经具有了管辖权。在此期间当事人又提起诉讼的，人民法院应当不予受理。已经受理的，应 当驳回起诉。 是否约定仲裁条款或者另行达成仲裁协议， 取决于当事人的意思自治。 如果合同中设有仲 裁解决纠纷的约定， 因该约定毕竟属于当事人对争议解决方式的合意， 故在当事人之间应当 具有约束力。 这种约束力是特定当事人就纠纷产生后首先通过仲裁方式解决纠纷达成合致的 应有之意。 否定它也就否定了土地承包合同或者土地承包经营权流转合同作为民事合同的本 质特征。而尊重该约定在当事人之间的拘束力，不会构成对立法目的以及程序正义的违反。 此种情况下，一方当事人向人民法院起诉的，应当按照最高人民法院《关于适用〈中华人民 共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 145 条至第 148 条的规定处理。但需明确的是，此 种约定不能产生一裁终局的效力。 (三)农户代表人诉讼 《解释》第四条规定农户代表人代表农户进行诉讼的目的是坚持农户的诉讼主体地位，方 便当事人行使诉权。其出发点有二：1、贯彻立法精神的必然选择。作为承包方的农户既是3土地承包经营权惟一的权利主体， 也是相关诉讼中己方惟一的当事人， 生效法律文书约束的 是农户。 农户系由一定数量的家庭成员构成， 其构成员往往由于生死等原因而处于变化之中。 但在土地承包经营权存续期间， 以该农户家庭为同一生活单位的具有本集体经济组织成员资 格的人， 都要接受生效法律文书所确定的权利义务关系， 而不仅仅只是诉讼时的农户家庭成 员，其后新增的农户成员亦同之。只有确立农户代表人代表农户进行诉讼的诉讼模式，才能 在彰显农户之诉讼当事人地位的同时，科学界定生效法律文书既判力的主体范围；2、实务 操作需要的必然要求。 抛开前述法律层面的因素， 在评估如何确定农户为一方当事人的诉讼 模式，方能可操作、有效率地完成诉讼程序、实现程序目的的时候，尚需对此类诉讼实务有 一个客观的认知。 在社会生活日益活跃和复杂的今天， 要求农户所有构成人员都来参加诉讼 或者因农户成员的变化而随时变更诉讼主体的做法不仅不经济， 而且也是不必要的。 诉讼能 力制度之旨趣亦应存乎无效率情形的补救和完善，而不是使其变得更为艰难和高成本。 在农户代表人诉讼模式中，需要明确的问题有三个：1、农户代表人并非诉讼当事人。其 与所代表的农户是不同的民事主体， 在农户才是当事人的诉讼程序中， 农户代表人不具有诉 讼当事人的地位；2．农户代表人与《民事诉讼法》第五十四条和第五十五条(代表人诉讼) 规定的共同诉讼的诉讼代表人并非同一含义。 《民事诉讼法》中代表人诉讼的核心含义是， 一方当事人人数众多时(确定或者尚未确定)，由这一方当事人推选代表人代表该方为诉讼行 为。在诉讼机理上，它以共同诉讼为基础，代表人是身处己方的当事人之一，被代表的人也 是案件的当事人。而在农户与相对方的诉讼中，农户一方只有一个当事人，即其自身。农户 代表人在诉讼中则不具备当事人地位。换言之，此时不存在“当事人一方人数众多的共同诉 讼”；3、农户代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，是否 必须经其他家庭成员同意的问题。 《解释》第四条对此并没有作出规定，主要考虑是这样规 定的实际意义并不很大。首先， 《民事诉讼法》项下代表人诉讼制度中，有必要作此规定的 原因在于， 代表人与被代表的当事人虽属同一方当事人， 但各自仍然具有相对独立的利益需 求。换言之，他们的利益是可分的。对诉讼代表人之代表行为实施有效的监督和制约，对维 护人数众多的一方当事人利益而言，关系尤巨。但在农户代表人诉讼中，代表人与其他家庭 成员是基于血亲或者姻亲等原因构成农户， 他们之间存在坚固的信赖基础和共同利益。 代表 人的个人利益与农户的团体利益同其命运。 在正在进行的诉讼程序中， 没有充分和现实的理 由怀疑农户代表人是否会站在整体的角度争取最大化的诉讼利益， 并不存在确立克制其恶意 损害其他家庭成员利益之监督机制的必要。其次，农户成员并非此诉讼中的当事人，所以农 户代表人代表的只是农户，而不是农户成员。再次，农户成员可能由于外出务工、学习、入 伍等原因不在农户所在地生活， 如果要求农户代表人的诉讼行为须经其他家庭成员同意， 无 疑将导致该诉讼进程的拖延。所以， 《解释》第四条确立的农户代表人诉讼是在民事诉讼法 规定和民事诉讼理论基础上，充分关注农村土地承包纠纷实际情况的产物。 四、处理家庭承包纠纷案件应当注意的几个问题 （一）违法收回、调整承包地以及承包方弃耕、撂荒承包地纠纷的处理救济，物权之圆满 就无法实现。作为用益物权之一种，土地承包经营权之意义，不仅仅在于对土地的占有、使 用和收益的权利内容，更重要的是通过对权利人占有、使用和收益土地权利的保护，体现此 种权利的基本生活保障功能。 所以相比其他种类的用益物权， 对土地承包经营权所提供的救 济途径和力度恒无理由为弱。发包方违反《农村土地承包法》收回、调整承包土地，侵犯了 土地承包经营权人的权利客体， 构成对土地承包经营权最直接的侵害。 土地承包经营权人有 权基于物权人的身份选择物权的保护方法。 至于发包方是否已经就标的物另行设立了承发包 关系，对其侵害行为的成立不生影响。此外，土地承包经营权是权利人赖以生存的根本，尊 重和维护土地承包经营权、 对其权利受损状态的坚决矫正， 在现实国情下仍然具有绝对的现4实意义。在比较土地承包经营权人与他人利益的时候，必须维护前者的利益。基于此， 《解 释》第六条第一款规定，对承包方要求返还承包土地的诉讼请求，应予支持。但应当注意一 个问题，家庭承包土地承包经营权自承包合同生效时设立，并不以登记为生效要件，所以发 包方违法收回、调整承包地后，与他人另行订立承包合同将该土地发包的，承包方所请求的 损失赔偿应当以当事人具有过错为原则。 除非承包方能够证明他人有过错， 否则承包方的损 失仅应由发包方负赔偿之责。 对涉及承包方弃耕、撂荒承包土地纠纷的处理，需明确以下三个问题：(1)承包方弃耕撂 荒承包地有其深刻复杂的背景，从《农村土地承包法》对承包方承包土地的保护规定和维护 土地承包经营权人利益的考虑出发，弃耕撂荒承包地的承包方要求返还承包地的诉讼请求， 亦应予以支持。(2)从《土地管理法》确立的耕地保护的立法政策出发，地尽其用、维持土 地的农业用途也是承包方的法定义务。这一点在《农村土地承包法》第十七条第(三)项规定 中也有体现。不论其出于何种原因弃耕、撂荒承包土地，均属对法定义务的违反，其主张弃 耕、撂荒期间损失的主张，就没有合法依据。发包方虽然不得收回承包土地，但其本着发挥 土地利用价值的角度，采取措施避免承包土地荒废带来的损失，具有合理性。但必须明确， 在权利人(承包方)要求返还的时候，应当返还。 (二)土地承包经营权流转纠纷处理中应当注意的问题 1．认定土地承包经营权转让合同的效力应进行具体分析 根据《农村土地承包法》第三十四条以及第三十七条规定：以转让方式流转土地承包经营 权是承包方依法享有的权利； 承包方采取转让方式流转土地承包经营权的， 应当经发包方同 意。但应须看到该第三十七条规定的目的，并非意在限制土地承包经营权人的流转自主权， 而是为了充分保护承包方的权益，其立法本意应当是：鉴于家庭承包方的普遍弱势地位(表 现在经济上、风险判断和防御上以及法律意识上等等方面)，以及土地承包经营权对其基本 生存的重要意义， 在充分保护土地承包经营权人流转自主权的同时， 有必要通过合理的外界 帮助(发包方同意)，为其利益保护做出更加细致的考虑，达到保护土地承包经营权人合法权 益、促进农业农村经济发展和农村社会稳定的立法宗旨。 基于此种考虑， 《解释》第十三条规定，发包方无法定理由不同意或者拖延表态的，不影 响土地承包经营权转让合同的效力。发包方不同意土地承包经营权转让的法定理由主要是： 承包方尚不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源的； 转让合同存在强迫签订的情形； 改 变了承包土地的农业用途； 受让方不具有农业生产经营能力等。 至于流转的期限超过了承包 期的剩余期限的问题，则属于超出部分无效，而非整个转让合同无效的理由。 《解释》实际 是运用了立法目的解释的方法，其规定与《农村土地承包法》是一致的。 2．家庭承包方以土地承包经营权设定抵押的行为无效 抵押权作为担保物权，依物权法定原理，抵押担保物的范围亦应遵从法定。土地承包经营 权在性质上实为集体土地使用权，根据《担保法》第三十七条第(二)项和第三十四条第(五) 项规定，除了依法经发包方同意抵押的“四荒”等荒地的土地使用权外，集体土地使用权不得 抵押。而《农村土地承包法》对家庭承包方是否可以采取抵押方式流转其土地承包经营权未 作规定，但这不是无意的疏漏，更不是意在将其划入“等内等”而列入“其他方式”。其顾虑在 于：抵押权实现时将有可能导致土地承包经营权人丧失这项极为重要的权利和基本生活保 障，从而沦为失地农民。这不仅是社会问题，更有可能演化为政治问题。 基于此种考虑， 《解 释》第十五条规定以土地承包经营权进行抵押的，应当认定为无效。 3．情事变更原则在流转价款纠纷案件中的严格适用 情事变更原则是指，法律效力发生原因之法律要件(法律行为或其他法律事实)之基础或环 境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所得预料之变更，而使发生原有效力， 显有悖于诚信原则(显失公平)时，应认其法律效力有相当变更之规范。在中央出台了一系列5惠农政策之前，土地承包经营权的流转大多为零流转价款或者负流转价款(俗称“倒贴皮”、 “倒贴水”)。随着农业税减免力度加大、进程加快以及农业补贴政策的贯彻落实，继续履行 原来的约定， 在当事人之间无疑造成了显失公平的后果。 而这是由于国家基本农业政策的重 大调整所致。对于流转合同而言，属于订立当时的基础或者环境，因不可归责于当事人的事 由发生的非当初所能预料的变更。 可以预见， 此类纠纷在今后一段时期内极有可能大幅度增 长。虽然基于种种顾虑， 《合同法》并未规定情事变更原则，但这类情形显然不属于立法者 当时顾虑的情形。此中之“显失公平”极具代表性，如不设置相当规则予以协调，其后果就无 法排除。换言之，不确立一定的协调原则，土地承包经营权人的基本权利就有可能得不到最 起码的保护。情事变更原则的制度功能，可以为其解决提供有益的参考价值。尽管对此的争 论历来存在，但在这一类纠纷中借鉴情事变更原则的制度机理是可行的。另一方面，在适用 该条规定的时候，必须严格掌握。要看纠纷产生的原因是什么、原约定是否造成当事人间权 利义务显失平衡的结果等。不能动辄变更当事人的约定，践踏合同的严肃性。 在适用《解释》第十六条规定时，应当格外注意的问题有二：(1)情事变更原则的适用期 间应当是法律行为成立后， 债之关系消灭之前。 对于那些流转价款已经在情事发生变更之前 给付的情形(一次性给付)，因双方债之关系已归于消灭，故不应适用。不独于此，即使情事 变更发生于清偿期届至之前，但不公平之结果系在清偿(给付)之后始发生，亦排除情事变更 原则的适用。注意此节的意义还在于，法律规范的目的在于定纷止争，而不是因此引发更多 的争端；(2)情事变更原则之宗旨在于透过法理消除当事人之间利益显失平衡的局面，但质 言之，处于显失平衡局面的仍为特定当事人之间的利益关系，所以，在没有当事人申请的情 况下，人民法院不得主动援引情事变更原则的适用。换言之，情事变更原则之适用应以当事 人主张为其适用要件。 4、流转期限纠纷的处理 从调研情况得知， 在实践中有很多土地承包经营权流转合同并无流转期限的明确约定。 由 此引发了一些何时可以主张终止流转关系的纠纷。 对当事人未约定流转期限或者约定不明的 期限， 《合同法》第二百三十二条的规定可资依据，应无异议。此外，考虑到农业生产的季 节特殊性，为避免造成不必要的损失，对何时收回流转承包地的纠纷， 《解释》参考我国台 湾地区“民法”第四百六十条所持立场， 规定承包土地交回的时间应在农作物收获期结束后或 者耕作期开始前。惟需注意的是，如果流转土地是用于林业用途，因其生长期较为漫长，若 只许可承包方在收获期结束后才能收回承包土地，显不妥当。故应作例外处理。 应当注意的问题有二：(1)《农村土地承包法》第三十二条规定：通过家庭承包取得的土 地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。从土地承包经营权 是否易主的角度划分， 该法规定的土地承包经营权流转方式可以分为两种： 一是土地承包经 营权权利主体发生变更的流转，如转让；二是土地承包经营权权利主体未发生变更的流转， 如转包、出租。在前一种流转方式中，因转让方(原土地承包经营权人)已经丧失其土地承包 经营权，故在流转期内并不存在返还承包地的问题。所以《解释》第十七条规定系针对土地 承包经营权权利主体未发生变更的流转，如转包、出租等；(2)之所以将此类纠纷的处理依 据参照《合同法》第二百三十二条的规定，盖因转包只是农村社会约定俗成的称谓，立法之 肯认不在于其法律特征与出租有什么不同，只是对习惯称谓的确认和尊重。 5、因承包地收回导致的流转价款支付纠纷的处理 适用于 《解释》 第九条规定的流转形式， 只是土地承包经营权权利主体未发生变更的流转， 如转包、出租。发包方根据《农村土地承包法》第二十六条规定收回承包土地时，原已设定 的土地承包经营权与发包方享有的集体土地经营管理权发生混同， 即归属于发包方一人。 现 在的问题是， 如果认为原作为流转基础的土地承包经营权不存在了， 如何保护业已设定的土 地承包经营权流转关系中的相对方的利益。 依据物权法原理， 一物之上如果发生所有权与其6他物权的混同， 该其他物权消灭。 但这也有例外， 即本应消灭的物权已为第三人权利标的时， 即使发生同一物上所有权(表现在承包土地上可以认为是集体土地的经营管理权)与该其他 物权的混同，该其他物权亦不消灭。由是可知，基于该权利原已设定的流转关系中的权利义 务，仍然存在。此外，仅以债权让与或者债务承担等原理理解《解释》第九条规定的依据， 显然是不全面的，民法中的“契约承担”可资借鉴。契约之承担是一种糅合债权让与、债务承 担以及当事人地位移转之准物权行为，按其性质为处分行为，而非负担行为，故应与契约承 担之原因行为加以区别。契约承担发生后，承担者(发包方)承受原承包方在流转合同中的整 体法律地位，享受其权利，负担其义务。 《解释》第九条的规定正是基于此种考量。应当注 意的是， 该条虽然是从正面对发包方取代原承包方地位收取流转费用所作的规定， 但其意旨 更在于，发包方必须承受原巳设定的，土地承包经营权流转关系，不得擅自变更或者解除该 流转关系。 关于《解释》第九条规定的学理基础，尚有以下两个问题应当明确：(1)不能依“买卖不破 租赁”作为解释依据。买卖不破租赁之成立要件之一就是，出租人将租赁物之所有权(本例中 为土地承包经营权)让于第三人。 权利之让于是指一切权利人经由法律行为转让权利的情形， 包括买卖、赠与、互易、出资以及遗赠等。而发包方依据《农村土地承包法》第二十六条规 定将土地承包经营权集于一身， 同其与承包方之间通过法律行为移转土地承包经营权的情形 是不同的。(2)在继续性债之关系存续期间发生契约承担的，承担人一般仅对契约承担后所 发生的义务负承担之责。契约承担之前，因原承包方的原因产生的损害赔偿(如瑕疵担保)， 应由原承包方承担。 (三)截留、扣缴承包方之承包收益或者流转收益不得主张抵销 抵销是指互负给付种类相同债务的二人之间， 一方得以按对等数额与对方债务相互抵顶而 均归消灭的制度，属于债之消灭范畴。 《合同法》将抵销规定为合同权利义务终止情形之一 种。其进一步规定体现在第九十九条。该条规定了两种不能抵销之债务，即依照法律规定或 者按照合同性质不得抵销。 民法理论通说和各国立法通例均肯认， 基于故意侵权行为而负担 之债，其债务人不得主张抵销。发包方或者其他组织、个人截留、扣缴承包方之承包收益或 者流转收益的行为，违反了《农村土地承包法》的强制性规定，属于故意侵权行为，应当承 担该法第五十四条规定的侵权责任。结合《合同法》有关抵销的规定以及学理，发包方此时 并不具备主张抵销的法律条件。基于此， 《解释》第十八条第二款作出了相应规定。 五、处理其他方式承包纠纷案件应当注意的几个问题 (一)本集体经济组织成员优先承包权行使的限制 《农村土地承包法》第四十七条规定：以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体 经济组织成员享有优先承包权。 本集体经济组织成员所享有的优先承包权， 系源于法律的直 接规定，因而具有法定性。 《解释》第十九条对本集体经济组织成员优先承包权的行使所作 的规定，主要是从设定优先权的制度目的考虑，无非有二：一是维护用以关注的特定秩序或 者价值取向。与适宜家庭承包的农村土地相比较，用于其他方式承包的农村土地(主要是“四 荒”土地)同属特定集体经济组织的农民集体所有。在一些贫困山区，这些土地往往也是组织 内部成员赖以生存和发展的重要资源。 其他方式承包鼓励组织外部的单位和个人参与， 但不 是说就排除了组织内部成员的承包权利。 这就是立法规定此优先承包权所关注的特定价值取 向；二是充分发挥物之效用。优先承包权的行使与保护，不可无度。不论是何种性质的农村 土地， 及时且有效率的利用对土地效用的充分发挥至关重要。 如果对本集体经济组织成员优 先承包权的行使期间无度纵容， 必将导致土地利用目的的难于达成。 《农村土地承包法》 所以 第四十八条规定， 将本集体经济组织成员优先承包权的行使期间作与之相应的限制， 是有法 律依据的。即使实践中会出现极端个别的特殊情形，也不会在贯彻立法政策层面存在问题。 (二)一地数包的处理7《农村土地承包法》虽在整体上将其他方式承包归入债的领域，但在具体权利内容上也有 一些差异。 从该法第四十九条规定来看， 对于已经依法登记取得土地承包经营权证等证书的 其他方式土地承包经营权之权利人，已经赋予其物权人的相应地位。当然，并不是说物权与 债权在性质的区分上仅仅维系于是否经过登记，但《农村土地承包法》不独已经赋予此类土 地承包经营权人与家庭承包土地承包经营权人完全相同的权利行使自由，而且在保护方式 上，两者也是一致的。退而言之，此类土地承包经营权已经具有公示效果，在产生权利冲突 的时候，其应能够产生一定的优先效力。所以， 《解释》第二十条在规定一地数包纠纷处理 原则的时候，首先将此类土地承包经营权加以优先保护。对于均未依法登记的情形，因主张 权利的各人均系依据承包合同，各所主张的权利均为债权。依据债权平等原则，依据权利性 质的区别加以排序没有依据， 只能确定生效在先合同的承包方取得土地承包经营权。 因实践 中不排除根据以上两种顺位原则均无法确定的情形，本着保护土地利用的角度， 《解释》第 二十条第(三)项规定，已经依承包合同合法占有并实际承包经营的人取得土地承包经营权。 但为避免恶意抢占的发生， 该项也规定了除外条款。 即争议发生后一方强行先占承包地的行 为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。盖因此种先占发生在争议尚未解决之前， 土地承包经营权在各权利主张人之间的归属， 须待司法程序的最终认定。 强行先占的行为和 事实已与依承包合同合法占有并实际承包经营的情形判然有别， 不可赋予两者相同的司法评 价。 值得注意的是， 《解释》第二十条仅强调了“依法登记”，对取得土地承包经营权证等证书 未作规定，其理由有二：(1)从权利的公示方式角度看，依法在登记机关进行登记，即已完 备了物权法意义上的公示要件，也只有依法登记才具有物权公示的实质意义。换言之，不动 产物权的设定、归属与内容系以登记为根据，权属证书仅是权利人享有权利的证明，是表彰 权利的凭证。确认不动产登记的决定性地位，不仅在长期的实践中得到肯定，亦为我国物权 立法所选择；(2)登记的完成与权利契据的取得往往有一个时间差，在这种情况下有必要对 已经登记但尚未取得证书的权利进行保护。 六、承包土地征收补偿费用分配纠纷案件的处理 土地征收补偿费用包括三个部分： 地上附着物和青苗的补偿、 安置补助费以及土地补偿费。 《解释》的基本立场是：地上附着物和青苗的补偿费是对财产所有人财产损失的补偿，安置 补助费是对需安置人员丧失具有生活保障功能的土地承包经营权的补偿， 而土地补偿费则是 对集体土地所有权消灭的补偿。其中，土地补偿费分配纠纷是涉农纠纷中的热点、焦点，更 是审判实务中的难点。 土地补偿费是对农民集体所有的集体土地所有权消灭的补偿； 土地补 偿费的受益主体不是承包地被征收的农户， 更不是作为集体土地经营管理者的农村集体经济 组织或者村委会、 村民小组， 而是该集体经济组织内部所有具有成员资格的人。 否定这一点， 就等于否定了由集体经济组织成员组成的集体在“农民集体所有”制度中的应有地位。 对“征地补偿安置方案确定时”的理解， 应当注意这既不是土地补偿费分配方案确定时或者 征收土地方案批准时，也不是征收补偿费用实际支付之时。有观点认为，征地补偿安置方案 确定时与集体经济组织内部通过民主议定程序确定土地补偿费分配方案之时客观地存在着 一个时间差。 如以前者为基准， 则会导致在该时间差内取得并具有该集体经济组织成员资格 的人， 无法获得相应地土地补偿费分配权。 此种结果与土地补偿费受益主体应为该集体经济 组织内部全体成员的理念不符。这里需要区分两个概念：受益主体与受分配主体。受益主体 体现的是土地补偿费利益所及的终极性， 而受分配主体范围的确定只能以某一时间点集体经 济组织成员数为参照依据。 否则， 在集体经济组织成员数量因生死婚嫁等原因随时处于变化 状态以及集体经济组织(自然共同体)具有长久延续性的情况下，将视角过分关注于某种“不 确定”因素的结果，就永远无法把土地补偿费分配至集体经济组织成员手中。因为任何一个 时间点的确定，都不能解决前述观点的担心。受分配主体范围的确定，不可能也无法考虑其8后新增成员。 至于征收补偿方案确定后新增集体经济组织成员之利益， 可以通过自然人民事 主体间财产的民法延续方式解决(如共同财产制以及继承等)。在这个基础上，土地补偿费的 受益主体是该集体经济组织内部全体成员的价值，才得以彰显。所以，将土地补偿费受益主 体与受分配主体混同的观点是不正确的。 在这个前提下， 界定土地补偿费受分配主体范围的 时间点时，应当考虑三个层面的问题：一是确定性要强；二是公信度要高；三是消极后果要 小。从这三个方面比较看，征地补偿安置方案确定时无疑是最适当的选择。 实践中， 涉及土地补偿费分配的纠纷主要有两种形态： 一是因当事人认为其具有该集体经 济组织成员资格， 却被排除于分配范围之外而产生的纠纷； 二是因分配方案实行差别待遇产 生的纠纷。 解决第一类纠纷的关键在于确定当事人是否具有集体经济组织成员资格。 对于农 村集体经济组织成员资格的确定问题， 《解释》起草小组在大量调研和分析论证的基础上， 对农村集体经济组织成员资格确定问题拟定了初步意见。 最高人民法院审判委员会对 《解释》 稿进行讨论后认为： 农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利， 《立 属于 法法》 第四十二条第(一)项规定的情形， 不宜通过司法解释对此重大事项进行规定。 《立 根据 法法》第四十三条规定，最高人民法院审判委员会第 1346 次会议通过决议，就农村集体经 济组织成员资格问题， 建议全国人大常委会作出立法解释或者相关规定。 在缺乏这个前提的 情况下，人民法院还不具备解决此类纠纷的必要条件。对于第二类纠纷，其症结则在于农村 集体经济组织成员资格项下的土地补偿费分配权是应当均等，还是以权利义一致’为原则存 在争议。在土地补偿费分配中，所谓“权利义务对等”论是站不住脚的。土地补偿费是对集体 土地所有权经征收而消灭的补偿。 对原享有该集体土地所有权的农民集体而言， 相应的土地 补偿费是对财产和财产性权利丧失的补偿， 而不是一种收益。 所以不能将士地补偿费分配作 为集体经济组织收益分配来看待。农村集体土地是对集体经济组织全体成员的基本生活保 障，只要未被征收，该保障功能将与作为自然共同体的集体经济组织的所有成员共相始终。 土地补偿费应当主要用于被征地农户的原因在于，若不如此就无法保障该农户的现实生活， 这是目前的必然选择。换言之，若要有所“差别”，也只有这种“差别”是可以接受的。刨除这 一部分以外， 作为一种集体所有的自然资源， 集体土地的形成与集体经济组织成员的个人劳 动或者贡献没有关系。既然土地 补偿费的受益主体是该集体经济组织内部的全体成员， 则相应的土地补偿费的分配当然就没 有体现所谓“权利义务对等”的合理性。 惠及全体成员的土地补偿费分配权是基于成员身份而 来，只能是均等的，这是成员权项下自益权平等性的必然要求。否则日后新增的集体经济组 织成员将天然地处于不平等地地位。而对这种“平等性”的确保，属于对基本人权的维护。实 践中差别待遇的“合理因素”， 并非应与集体经济组织成员对土地补偿费的平等分配权在一个 层面(或者说范畴)考虑的问题。大量存在的基于性别歧视等原因而进行差别待遇的做法，是 对平等法制原则的违背， 是对集体经济组织成员合法权益的侵害。 基于以上诸方面考虑， 《解 释》第二十四条规定：征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请 求支付相应份额的，应予支持。 近年来， 随着经济的持续快速发展以及城市化进程的加快， 土地征收补偿领域引发的问题 不断凸显。因我国疆域辽阔，地区发展水平很不平衡，不同区域的具体问题也不尽一致，所 以用一种划一的方法很难解决好全局的矛盾。 换言之， 在将来的集体土地征收补偿制度改革 中， 只能是确立一个一体遵行的大的原则， 至于更加细致的确保被征地农民保持原有生活水 平目的实现的制度规范，则需要根据不同行政区域的具体情况而定。 《国务院关于深化改革 严格土地管理的决定》(国发[2004]28 号)规定，省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地 补偿费主要用于被征地农户的原则， 制定土地补偿费在集体经济组织内部的分配办法。 可以 预见，在不久的将来，更加明确和有效的土地补偿费分配规则之确立将成为现实。基于以上 实际情况，为达到前瞻性衔接的目的， 《解释》第二十四条后段，做了相应的技术处理。即：9经过全国人大常委会、国务院备案的地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章对土 地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法另有规定的除外。当然，如果将来的法律、行 政法规对此有规定的，人民法院当然要遵行，这是不言自明的。 七、着重调解的问题 《解释》第二十六条对相关纠纷案件处理中，应当着重进行调解的问题作出了规定。调解 是《民事诉讼法》第九条确立的民事诉讼基本原则之一。 《解释》对若干类纠纷案件的审理， 特别强调调解的重要性， 并不是说其他纠纷案件就可以轻视调解的重要性。 因为对这些类型 纠纷案件的简单处理有可能会造成一定程度的负面效果， 而在依法保护权利人合法权益的同 时，降低这种负面效果，对稳定农村生产关系、促进农业发展和维护农村社会稳定具有重要 意义。对此，应有正确的认识。在调解过程中，应当严格依照《最高人民法院关于人民法院 民事调解工作若干问题的规定》进行。同时，还要注意调解方法的灵活性，注意农民当事人 以及农村社会的特点，以加强调解工作的针对性。 关于《解释》第五条和第六条中，有关合同约定甚至合同无效的情况下，规定着重调解的 妥当性问题。调解以合法为基本原则之一，但这并不是说在民事行为无效的情况下，就绝对 不能进行调解。在不涉及国家利益、社会公共利益以及他人利益的情况下，通过否定相关民 事行为的效力并以此为前提针对无效民事行为的后果以及具体处理， 在特定当事人之间进行 调解与肯定该民事行为的有效性是不同的。换言之，正是否定了该民事行为的合法性，才为 其后的调解奠定了基础。前述两类纠纷的现实情况是，发包方基本上已就违法收回、调整的 承包地与他人建立了新的承包关系。尽管发包方的收回、调整承包地的行为应为无效，但本 着确权保利的指导思想强调诉讼调解的作用， 对于维护承包经营权人的权益以及减少机械适 用无效后的返还原则所带来的消极影响具有积极意义。 八、 《解释)的适用问题 (一)《解释》第二十七条规定：本解释自 2005 年 9 月 1 日起施行。施行后受理的第一审 案件，适用本解释的规定。 在理解与适用《解释》规定的时候，应当注意两个问题：(1)不能认为只有基于《农村土 地承包法》实行之后订立的承包合同产生的纠纷，才可以适用《农村土地承包法》或者《解 释》的规定。因为《农村土地承包法》施行之前，二轮承包工作已经基本结束。如果将基于 《农村土地承包法》施行前订立的承包合同产生的纠纷案件排除于《农村土地承包法》或者 《解释》的调整范围，势必导致维护土地承包经营权人合法权益之立法目的的落空；(2)在 《解释》施行之前， 《农村土地承包法》已经于 2003 年 3 月 1 日施行。在《农村土地承包法》 施行后至《解释》施行前，因相关纠纷诉至法院的，人民法院虽不能援引《解释》的规定作 为处理案件的依据，但应以《农村土地承包法》的相关规定作为案件处理的依据。 (二)最高人民法院于 1999 年 7 月 8 日公布施行了《关于审理农业承包合同纠纷案件若干 问题的规定(试行)》(以下简称为《试行规定》)。 《解释》生效后，如何看待其与《试行规定》 的关系问题，十分重要。 在《试行规定》尚为有效的前提下，制定《解释》的必要性体现在：(1)《试行规定》将 土地承包经营权的保护限定在合同纠纷的范围内。而总体上讲， 《农村土地承包法》的主旨 之一就是将土地承包经营权纳入侵权法保护范围。两者的出发点是不同的。 《试行规定》对 涉及侵害土地承包经营权的侵权纠纷以及征收补偿费用的分配纠纷并末涉及， 而这一类纠纷 才是当前，乃至今后农村土地承包纠纷案件的主体；(2)《试行规定》确立的“农业承包合同 纠纷”的处理原则，并未区分家庭承包与其他方式承包，其逻辑前提是把两种承包方式中当 事人权利义务等同视之。而《农村土地承包法》对两种承包方式中当事人权利义务的规定是 不同的。这就要求两种纠纷的处理规则应当有所差异。(3)《试行规定》中有些涉及承包合 同效力、土地承包经营权流转纠纷的规定条款，已与《农村土地承包法》的规定存在一定的10冲突。比如《试行规定》第十四条，规定承包方转包、互换土地承包经营权也须经过发包方 同意，否则转包、互换行为无效，与《农村土地承包法》规定精神不符。此外， 《试行规定》 第十五条规定承包方在流转土地承包经营权时，须经法律规定的民主议定程序并报乡(镇)人 民政府批准，与《农村土地承包法》就土地承包经营权流转的规定不符。再如《试行规定》 第二十四条对承包合同终止的规定，与《农村土地承包法》有关家庭承包中发包方收回承包 土地的规定精神相悖。实际上， 《试行规定》中诸如此类的规定，随着《农村土地承包法》 的施行即已失去效力。但对整个《试行规定》 ，尚无必要予以废止，因为《试行规定》调整 的合同纠纷不仅包括《解释》所调整的承包合同纠纷，还包括发包方就开发、经营和利用本 集体经济组织所有的自然资源和其他资产， 以及依法取得使用权的国家资源， 与承包方所签 订的承包合同纠纷。 对《试行规定》中已不适当的条款， 《解释》第二十七条第二款已经作出了排除适用的规 定。所以，在审理涉及农村土地承包纠纷案件的时候，应当注意准确适用案件处理的依据。11