经验法则在商标及不正当竞争案件中的应用
2014.1.15人民法院报
◇ 袁 博
最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条中将“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的情形规定为当事人无需举证的事实之一。这条规定分别定义了法律推定和事实推定。所谓事实推定，是指法官基于职务上的需要，根据一定的经验法则，以已知的事实为基础，推导出未知事实的证明手段。例如，在一起买卖合同中，无法查明成交前卖方的出价金额，在查明成交价为1500元每吨的前提下，法官结合“买卖关系中成交的价格不会高于卖方的出价”这一日常经验法则，可以得出卖方的出价应该在1500元每吨以上这一结论。可以看出，由于经验法则是对社会某种现象内在规律的反复认识，具有高度的盖然性，故在司法实践中常被法官作为一种手段，用以由已知事实代替某种事实的直接证明。
按照相反情况的有无和概率高低，经验法则可以分为四种类型，结合经验法则在商标及不正当竞争纠纷案件中的司法应用，以下具体分类阐述。
1.一般生活规律：如果——总会
此种经验法则，往往是数学上可以证明的、或符合逻辑的、或不可能有例外的经验,这些规律符合人们的认知。例如，“驰名商标”是指经过长期使用或者大量商业推广与宣传，在市场上享有很高知名度并为相关公众所熟知的商标；而“商标显著性”是指商标能够将商品或服务的提供者与其他同类商品或服务的提供者加以区分的特性。根据二者的定义可以推出一个符合逻辑的结论：未注册驰名商标具有显著性，因为，驰名商标能够区分商品来源，而区分商品来源就说明商标具有显著性，因此未注册驰名商标（驰名商标的一种）具有显著性，这一经验法则可以归纳为：“如果A那么B，如果B那么C，所以如果A那么C”。
2.经验基本原则：如果——则极有可能
此种情形下的经验法则不排除例外情形,但有可验证性、高度盖然性。例如，消费者在吃冰激凌时，一般不会将冰激凌的形状当成冰激凌的商标。这个经验法则可以归纳为“在没有相反事实推翻的前提下，消费者一般不会将普通商品的形状视为商品本身的商标”。这是因为，由于长期的消费习惯，消费者习惯于商标与商品本身和包装物的分离，对于商标与商品本身或者包装物合二为一密不可分的情形，则一般情况下无法认知其同时还代表着商标。正是基于这一理由，联合利华公司申请注册“千层雪”冰激凌的形状为立体商标的尝试最终没有得到法院的支持。
3.普通经验规则：如果——有时候可能
此种情形以较低的盖然性为标志,还要从其他各种证据、证明手段的综合联系中求得推论,相关当事人完全可能提出反证的质疑,这时,原来的证明就可能被动摇,相应的经验规则便不能被采纳。例如，某一名为“KF45-EFEUEUE-78OF”的产品型号能构成知名商品的特有名称吗？法官根据“商品名称过于复杂，难以被消费者稳定记忆，因此不能发挥指明商品来源的功能”的经验法则，可以得出该型号不具有显著性因而难以构成知名商品特有名称的结论。然而，这一经验法则的盖然性程度并不高，因为当事人不难举出相反的事实予以推翻。例如，该种产品型号命名是由某一国家权威机构统一管理，具体命名遵循严格的规则，使得该种产品的型号与其生产来源具有了区别于其他生产者的唯一指向性；该种商品所面向的消费者具有专业知识，习惯通过产品型号来认知产品来源；这种产品在市场上长期销售，其型号具备长期的市场记忆，具备指明商品来源的客观基础并具备构成知名商品特有名称的基本条件，等等。
4.纯粹偏见：根本没有因果关系
此种情形下的经验法则不具备盖然性,即普通人对这样的经验并不认同,或者说个人的见解并没得到大众认可,极端的个人见解就会成为纯粹的偏见。在许多情况下,这种经验法则是不成立的或不具盖然性。例如，在LV公司诉上海鑫贵房地产开发有限公司等不正当竞争纠纷一案中，被告在其户外大型广告中间位置设置了一个模特图形，模特手中拎着一个带有LV商标的手提包。被告认为，消费者不会认为该楼盘由LV公司开发，即不会因为该广告而对该楼盘的来源产生混淆，因此，被告不构成侵权。不难看出，被告的经验法则可以归纳为“对他人商标的使用只要不构成消费者混淆即不构成侵权”。显然，这样的经验规则是经不起推敲的。因为，被告明知“LV”手提包有较高的知名度，还在巨幅广告中以近三分之一的比例和夺目的橙色突出模特和模特手中的“LV”包，进而通过“LV”手提包的知名度来提升其广告楼盘的品味，将其宣传行为建立在原告商品之上，系故意利用原告的商誉资源，不劳而获地获取比其他竞争者更有利的优势地位，虽然不构成商标意义上的侵权，但构成不正当竞争。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）