刑法价值取向与结果无价值研究

刑法价值取向与结果无价值论的选择

张 功

（武汉 湖北经济学院 法学系 430205）

提要：

关键词：

违法性本质的界定受刑法价值取向的制约，又直接影响到对行为人的定罪、量刑乃至

行刑。本文结合我国社会转型的特点，以主体对刑法价值的需求为基础，以构建法治社会

需要的刑法价值取向为标准，对行为无价值、结果无价值学说进行比较研究，寻找适合我

国刑法价值取向的违法性实质理论。

一、不同主体对刑法的需求

刑法的价值就是刑法对主体的积极意义，即刑法作为一个部门法律以其自身的性质或属

性满足主体追求和实现社会价值这一需要的积极意义。可以分为刑法的工具性价值和刑法本

身的价值两个层面。刑法是否有价值，就在于它能否充分地体现、维护和发展社会价值。

英国法学家彼得·斯坦和约翰·香德在《西方社会的法律价值》一书中阐述了西方社会

法律制度的三大基本价值：秩序、公平和个人自由。陈兴良认为，刑法的价值主要是指公正、

谦抑、人道①。张明楷认为刑法的价值有“正义与平等”、“自由与安全”、“秩序与效益”②。

有的学者认为刑法价值即公正、效益、自由③。这些论述描述了刑法能够在什么程度上实现

秩序、公平、安全、效益和个人自由这些基本价值，是将社会价值观念内化于刑法学之中成

为刑法的价值。

刑法的价值是相对于主体需要而言的，能将刑法作为客体或对象的主体有国家、社会、

个人。马克思指出，每个人既是市民社会的成员也是国家的成员；市民社会是政治国家的基

础、前提和必要条件；市民社会决定政治国家，市民社会与国家处于既对立又分离的状态④。

我国“在经济体制改革，实行市场经济的条件下，以政治国家为核心的一元社会结构开始衰

亡，政治国家和市民社会相对分离的二元社会结构开始悄然崛起。”政治国家和市民社会对

刑法价值的期待是不同的。个人经市民社会与国家相联系。“政治国家是建立在市民社会之

上的，并且为市民社会服务。个人利益与个人自由只有在市民社会中得以满足，并形成对国

家的限制。”⑤个人对刑法的需要与国家、社会不同。

1.政治国家对刑法的需求。国家政权与刑法在阶级本质上有着高度的一致性，国家政权

以保护社会的名义，通过刑法界定什么行为属于犯罪并对犯罪人追究刑事责任，利用刑罚以

惩治破坏社会秩序的行为，维护统治者的利益。国家政权对刑法的价值需求体现为：刑法执

行统治社会的职能，镇压对统治秩序的破坏和对统治阶级利益的侵犯活动，保证国家权力的

实现，稳固国家政权，强化国家权威等。以罪刑擅断、类推定罪、独断专行为其特征。

2.市民社会对刑法的需求。随着现代市场经济体制的逐渐确立，市民社会与国家的分离

越来越明显，市民社会对刑法的独立需求也有了存在和实现的基础。市民社会对刑法的需求

体现在以下几个方面：（1）需要刑法来维护社会的秩序性。社会秩序是由社会成员意识到并

自觉维护的秩序。马斯洛指出：“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序

的、可预见的、合法的和有组织的世界；这种世界是他们所依赖的，而且在他们所倾向的世

界里，出乎意料的、难以控制的混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”⑥人们所①

② 陈兴良《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版，19页。 张明楷《刑法的基础观念》中国检察出版社，1995年版，79页。

③ 陈兴良主编《刑事法评论》，中国政法大学出版社，1999年版，110页。

④ 肖富群、李广义《马克思市民社会理论》，广西社会科学2002年5期。

⑤ 陈兴良《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，2000年版，15页。

⑥ 博登海默《法理学——法例哲学与法理方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年，134页。

需要的秩序首先就是这种秩序。维护这种秩序是市民社会对刑法的基本要求。（2）刑法应维

护社会的安全性。“人类似乎有种本能的愿望，希望根据某种规则生活。„„如果缺乏这些

规则，人们就会产生不安全感。”①安全分为社会安全和个人安全，公民身体、名誉、财产不

受侵犯为个人安全；社会整体活动的一致性、稳定性和完整性以及社会整体利益（社会价值）

不受任意侵犯和破坏是为社会安全。社会安全是个人安全的前提和基础，维护社会安全是市

民社会对刑法的需求之一。（3）追求刑法的正价值②。即刑法能够维护社会整体利益，促进

社会发展。在根本上是指促进社会文明程度的不断提升。社会的整体利益是刑法所应维护和

促进的，不能促进社会发展的刑法也许是政治国家所需要的，但对市民社会而言，就只能具

有负价值，作为社会宏观管理模式的刑法就没有起到应有的作用。市民社会对刑法需求的满

足是以市民社会的足够强大为基础，以监督限制国家行政权和司法权的恣意滥用为前提，以

罪刑法定、罪刑适应为其特征。

3.个人的刑法需求。个人对刑法的价值需求是以市民社会的名义表现出来的。对于普通

公民来说，他们从刑法的具体活动中能够体会到刑法的规范作用和保障作用以及实现社会价

值的程度，考虑到自己利益在将来处于刑法控制之下的处境，评价刑法是否完善，是否合理。

这是刑法在社会认知方面的价值体现。作为犯罪人的个人，在侵犯了一定的社会关系之后，

即将或己经处于国家刑事权力之下，他需要的是按照刑法事先的规定平等地接受与自己的犯

罪危害、主观恶性相一致的刑罚处罚。除了因犯罪而受国家限制或剥夺一些权利之外，非为

法律限制或剥夺的自由、安全、平等不受任何人的侵犯，他的这些权利是社会价值的体现，

不单是由法律赋予他一个人，而是赋予同他一样的某一类人（即社会价值）。刑法在此主要

是维护社会价值，然后通过社会价值来维护个人价值。作为被害人的个人，在自己或亲属受

到侵害后，要求自己受侵害的利益得到补救。他对刑法的需要就是刑法对他的补偿，包括精

神上的和物质上的。刑法对他的补偿不仅仅是为了他一个人，而是维护与他的个人价值相同

的社会价值，使之对社会价值的要求如对自由、正义、安全、平等等得到实现。刑法通过对

个人价值的保障维护了社会和国家的刑法需要。一个个公民形成市民社会，个人对刑法需求

的满足是通过市民社会来实现的，以限制行政权和司法权恣意侵害个人权利为特征。

在政治国家与市民社会的关系问题上，有国家优位论与社会优位论之别，国家优位论者

认为，相对于市民社会而言，政治国家处于优势地位，其实质是政治国家凌驾于市民社会之

上，公共权力凌驾于私人权力之上；社会优位论则强调用市民社会制约政治国家，用私人权

力制约公共权力。国家优位论是人治理论，而社会优位论则是法治理论。社会优位论者认为，

国家只是众多社会组织中的一个，他的任务主要是：创建一种个人和群体能够在其间成功地

追求他们各自目的的框架；用它所拥有的强制性权力提供市场因各种缘故而无法提供的那些

服务。在市民社会日益强大的现代中国，刑法具有了保护社会与保障人权的功能，两种功能

处于对立统一的状态。以保护社会功能为主还是以保障人权为主，形成了刑法价值上的不同

选择，这种选择又直接决定了刑法对犯罪概念的界定。以保卫社会秩序为名，行政权、司法

权的恣意滥用是中国传统法律的基本特征，也是我们建立法治国的最大障碍。培育强大的市

民社会，形成社会优位是我国法治现代化的基础，也是制定刑法和界定犯罪概念时应该追求

的价值目标。有鉴于此，在刑法价值取向上向市民社会倾斜，加强个人权利保障的力度，培

育市民社会的法律意识，促进市民社会发育成长，这从根本上有利于我们法治国的建设。

二、行为无价值与结果无价值

在违法性的本质问题上，存在着行为无价值与结果无价值之争。德国刑法学大师威尔哲

尔主张从：“人对法律的接受”方面来理解不法，认为不法并非引起法益侵害的因果事实，①

② 张明楷《刑法的基础观念》中国检察出版社，1995年版，85页。 刑法有正价值、负价值、零价值之分，参见许友民《刑法文化与刑法现代化研究》64——75页。中国方

正出版社2001年版。

而是具有目的性的价值关系，刑法的价值评判对象就是目的行为，其价值内容体现于“目的

性”中的对禁止和命令的态度，行为人给予反规范的目的拒不接受命令或禁止的表现，即为

不法行为，所以不法是一种行为无价值。而与之相对，古典不法理论所主张的“不法是法益

侵害”则是结果无价值。①行为无价值将违法性的本质求诸行为的规范违反性；结果无价值

将违法性的本质求诸于侵害法益的结果。行为无价值与结果无价值的对立，直接渊源于对违

法性认识的不同。如果从“行为违反法秩序乃至法规范”的角度对违法性的本质进行形式的

理解，就是“形式的违法性”的思考，不满这种立场，进而追求实质的违法性的见解者形成

“实质的违法性”思考，如德国学者李斯特就既承认形式的违法性也承认实质的违法性的观

念。认为形式的违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止性规定，实质违法是指危害

社会的(反社会的)行为，是对法益的破坏或危害。对这种将违法性的本质理解为对法益的侵

害或威胁的观点，威尔哲尔把它贴上“结果无价值”的标签进行了猛烈的批判，进而认为有

必要强调与结果无价值相反的“行为无价值”以与之抗衡，于是促成了结果无价值和行为无

价值对立论争。

(一)行为无价值

“行为无价值”的概念在威尔哲尔的论著中本以为在行为人的行为目的的设定中不存

在规范所要求的价值，或者说规范对行为人的目的没有产生积极作用，以至于实施行为并导

致了法益损害的结果。思考方法是：国民应该按照一定的价值标准从事活动，否则构成无价

值。在威尔哲尔提出“人”的不法概念以后，行为无价值理论一般是基于“人”的不法理论

而展开，并以违反客观义务为主要内容。

在行为无价值论者中间，也有不同的看法，威尔哲尔的本体论的行为无价值论认为：

无价值的内容在于行为的“目的性”，行为人在其目的性活动中进行怎样的目的设定，行为

人以何种心情实施行为以及该情况下行为人负有什么责任，这些都与可能产生法益侵害一起

决定着行为的不法。本体论者的目的表现为“刑法上相关的目的性”，组成了不法构成要件

的核心内容。威尔哲尔对“行为”作了广义的解释，将结果要素包含于行为之中。

阿明·考夫曼为代表的波恩学派认为：价值标准是构成要件所确定的客观义务，“目的

性”本身没有无价值内容，只有目的行为违反禁止和命令规范所赋予的义务时，才具有了无

价值内容。客观的行为无价值论者将价值标准理解为刑法规范所赋予的客观注意义务，违反

客观注意义务即成立行为无价值，主观上要求该行为有有意性即可，不需要“目的性”。真

正的“人”的不法理论主张：“人”的不法内容不在于行为的目的性，而在于联系人与人之

间关系的共同价值，社会伦理是刑法最深层次的价值内容，不法是对这种社会伦理的破坏，

而不是侵害法益。②上述理论明确将危害结果排除于行为之外，或视为处罚条件，或视为无

意义的东西，或视为非根本性的因素。

台湾学者将行为无价值理解为“着眼于行为之反伦理性而作否定性之价值判断。”③中

国大陆学者将行为无价值理解为：“着眼于行为的反规范性而予以否定的价值判断。”④

行为无价值理论的特点如下：

1.该行为违反了刑法的禁止或命令规范，或者是具体的义务，或者是伦理规范，可以总

称为法秩序。

2.行为人必须是一般的规范接受者，能够理解和遵守规范，而不具备刑事责任能力的人

不能作为刑事违法的主体，“非法”不仅指字面上的违反规范，而且指对规范积极作用的损

害。

3.否定性价值评判对象既包括对客观的行为样态、方式等，又包括行为人的主观意志内①

② 王安异《刑法中行为无价值与结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社，2005年2月版，4页。 王安异《刑法中行为无价值与结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社，2005年2月版，5页。

③ 余振华《刑法违法性理论》，元照出版有限公司2001年版，82页。

④ 王安异《刑法中行为无价值与结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社，2005年2月版，6页。

容，后者一般称为“志向无价值”。

在行为无价值论者看来，所谓违法性是常常对与一定的行为人相关联的行为的否认。不

法是关系着行为人的“人的”行为的不法。“法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本

质性的，但是，它只不过是人的违法的行为的部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为

的不法。法益侵害只有在人的违法的行为中(行为的无价值之中)才具有刑法上的意义，行为

①的人的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。”威尔哲尔把法益侵害或威胁的结果无价

值作为行为无价值的判断资料，脱离行为无价值的法益侵害并不具有刑法意义；纵无法益侵

害或其危险，只存在“行为无价值”亦可处罚。就此而言，行为无价值系立足于整体法秩序

或社会伦理等法的精神目的的视角追求违法性的本质，强调违法性的根据在于行为本身的样

态及行为人的主观要素，将行为本身的反伦理性作为违法性的核心，在违法性的判断上关注

行为之恶面不是结果之恶，除了包含法益侵害的危险性要素之外，还包含有行为者对行为设

定的目标、行为者的心理以及行为者负担的义务等要素。因此在违法性的判断中具有决定意

义的仅仅是行为无价值，而将结果无价值看做仅仅是客观处罚条件。②

行为无价值，是着眼于行为的反伦理性而予以否定的价值判断。强调刑法规范是一种命

令或者禁止，赋予了规范接受者以具体的义务，以发挥刑法规范用的积极作用， 促使人们自觉遵守法律，维护社会秩序。

(二)结果无价值

结果无价值对违法性本质的认识，最初源于费尔巴哈的权利侵害说，并曾一度占据了

大陆法系刑法理论之通说地位。但由于此说所具有的明显缺陷，取而代之的是“则产侵害说”

和“法益侵害说”。现今处于通说地位的法益侵害说认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的

本质、违法性的本质就是侵害或威胁法益。无法益保护，就无刑法，倘无法益受到侵害或危

险，则无刑罚的必要性。这种将违法性的本质求之于对法益的侵害或威胁，因而着眼于行为

所惹起的对法益的侵害或危险的结果而予以否认的价值判断，被威尔哲尔称之为“结果无价

值”。易言之，结果无价值只考虑行为人的行为对法益的侵害结果，不顾行为人行为的意义，

只以己经发生的结果这种法益侵害的事实为基础来考虑违法性。因此，在违法性的判断中具

有决定意义的是结果无价值，违法性的根据在于行为的法益侵害或威胁的结果而不是行为本

身的反伦理性以及行为人的危险性格，惟有法益侵害或威胁的结果的恶才能被作为违法性的

实在根据，这种将违法性的本质求诸于侵害法益的结果的见解也被称为物的违法观。③

结果无价值有以下特点：

1.在结果无价值中，行为只是原因，在法律损害以外并无独立的不法意义。不法是法律

所不允许的对状况的改变，就是此意。

2.法益侵害的结果是无价值评判的核心。

3.无价值判断是对法益侵害所进行的客观评判。只有出现了法益侵害的结果才可以将该

行为评价为不法，这样以保护个人的自由不受国家司法权利的恣意侵犯。

由上述分析可见，行为无价值与结果无价值存在着对立的争论。按照日本学者前田雅英

的见解，这种争论主要体现在以下六个方面：违法性的判断对象是主观的还是客观的；违法

性的判断基准是主观的还是客观的；在违法性的判断基准中是否强调伦理因素；违法性判断

是行为时判断还是行为后判断；是否从义务违反的角度来判断违法性；在没有法益侵害危险

性的场合,是否以违反伦理性、违反义务性为由主张处罚。④在上述六个对立问题上，主张前

者或者得出肯定结论的便是行为无价值论，主张后者或者得出否定结论的则是结果无价值

论。我国学者张明楷教授将结果无价值与行为无价值的对立概括为五个方面：违法性的本质①

② 见大塚仁《犯罪论的基本问题》冯军译，中国政法大学出版社1993年版，116页。 耶赛克，魏根特《德国刑法教科书》徐久生译，中国法制出版社2001年3月版，264页。

③ 大谷实《刑法总论》黎宏译，法律出版社2003年7月版，181页。

④ 李海东《日本刑事法学者》法律出版社1999年版，333页。

是法益侵害还是规范违反？没有法益侵害的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反

性进行处罚？违法性的“静”的对象是主观的因素还是客观的因素？或者说是否承认主观的

违法要素？违法判断的“动”的对象以什么为中心？以什么时间为基点判断违法性？①其实，

行为无价值与结果无价值的对立基础在于重视法益侵害或危险的结果本身还是行为本身的

反伦理规范性，其他对立之点均源于此。同时，行为无价值与结果无价值的对立亦非仅限于

违法性领域，己经远远超越了违法性领域而波及到整个犯罪论体系。

在行为无价值与结果无价值的尖锐对立中，坚持法益侵害说的论者大都主张结果无价

值的一元论，与此相对，重视行为无价值的人，则坚持以结果无价值为基础，而导入人的违

法观的违法二元论的观点。日本学者指出，在法益侵害中寻求违法性的基础的一元论看来，

不仅不能支持行为无价值的一元论，而撇开结果无价值的行为无价值论会导致心情刑法，违

背罪刑法定原则，不能加以支持。另一方面，主张结果无价值的一元论，由于从法益侵害这

一客观事实中寻求违法性的本质，因此不会走上心情刑法之路，同时将刑罚权的行使根据限

定于法益侵害之内，满足了刑法谦抑性的要求，但是，这种观点在没有认识到违法性具有违

反伦理规范方面的一点上，难以全面支持。违法是违反社会伦理规范的法益侵害行为的违法

二元论是正确的。②

违法的二元论来源于对结果无价值论和行为无价值论的折中与调和，认为违法性的实

体首先在于对法益的侵害、威胁。脱离结果的无价值，仅仅以单纯的行为无价值评价违法性

也是不应允许的。但是想仅仅用结果无价值确定违法性的内容同样不妥，“只有通过一并考

③虑结果无价值和行为无价值，才能正确地评价违法性。”即必须采取将社会伦理规范和法益

侵害相互融合的形式来理解违法性的实质，带有行为无价值和结果无价值合并考虑之“折中

色彩。”没有单纯的行为无价值论。大谷实教授在一个脚注中明确指出：本文意义上的行为

无价值论，在我国并不存在。法益侵害说的学者,在“结果无价值论=法益保护=刑法的无伦

理化”、“行为无价值论=维护社会伦理=刑法的伦理化”的模式下,将我国的违法二元论的立

场称为行为无价值论，这种称呼并不正确。”④

在行为无价值与结果无价值之外，日本学者山中敬一提出了所谓的“危险无价值”的说

法。认为仅仅以严格意义上的结果无价值的概念，不能全部说明可罚性的前提。结果发生了

的场合，结果能够客观上归属于行为时，根据结果无价值能够给不法奠定根据。然而，在未

遂犯，结果发生的“具体的危险”给不法奠定根据。

作为可罚性的前提的不法，不仅仅根据结果无价值，并且“危险”的存在也必须能够

奠定根据。这样的危险无价值的概念应当使之具有独立的意义。此际行为人的义务违反性或

故意、心情，对其“危险”的认定完全没有影响。只有对结果的发生现实客观的危险性是危

险无价值的判断标准。马克昌先生认为，如果承认危险犯，那么，危险无价值理论也可以成

立。⑤但也有学者认为，危险无价值论不能成立。认为危险无价值的概念没有存在的余地，

刑法中的法益侵害的结果既包括对法益的现实损害也包括损害的危险或威胁，法益侵害说的

“法益”本身足以涵盖所谓的危险无价值中的“危险”，法益侵害的“危险”本身就是结果。

⑥此说很有道理。

三、结果无价值之提倡

如前所述，结果无价值与行为无价值的对立己然超越了违法性领域，而嵌入到整个刑法

体系、刑法规范及刑法理念之中。以此映射刑法理论与司法理念，可以发现，不少争论甚烈①

② 张明楷《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002年版，171页。 大谷实《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，182-183页。

③ 大塚仁《刑法概说》冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，313页。

④ 大谷实《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，182页。

⑤ 马克昌《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年10月，318页。

⑥ 钊作俊，李勇《结果无价值初论》法律科学2005年6期。

的问题，都或多或少，或直接或间接地与此有关，如刑法背后的泛道德主义倾向、行为结构

中是否包括结果要素、结果仅是一种实害还是包括着危险、不能犯的结构及其性质、基于报

复目的强制猥亵妇女的行为能否构成强制猥亵妇女罪等等，都与行为无价值或结果无价值密

①切相关，自然与危害结果之研究的关系也极其密切。我国有学者明确提倡行为无价值论，张

明楷教授也曾从处罚范围的确定，刑法机能的实现、刑法与道德的区分等几个方面论证了“结

果无价值”的提倡，认为根据结果无价值确定刑法的处罚范围，可以使处罚范围适当、处罚

界限明确；采取结果无价值有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能；采取结果

无 价值有利于合理地区分刑法与道德；采取结果无价值有利于正确评价行为的社会危害性。

②也有学者提倡结果无价值论。③ 还有学者提出，结果无价值、行为无价值、以结果无价值

为主结合行为无价值和一行为无价值为主结合结果无价值的综合说。④笔者在吸收现有研究

成果的基础上，从方便研究危害结果的目的出发，对行为无价值和结果无价值作出自己的判

断。

(一)行为无价值不符合我国法制建设的要求。

首先，行为无价值论者认为违法性即该行为为社会伦理所不能容忍者，是因为违反社

会伦理秩序，是以社会伦理为其判断的基准。刑法与伦理虽然密切相关，但却有着原则性的

区别。关键在于社会伦理的内涵如此模糊且变幻不定，中国又正处于社会转型的大背景之下，

各种价值观念的冲突融合又使得社会伦理的模糊变幻进一步加剧。“在判断违法性时，不可

⑤缺少的是找到作为其时点的适当标准的具体的国家、社会的伦理规范。”是否存在明确的可

可以用来实际操作的这样的规范，是要打问号的，此其一；“在今天具体的国家、社会中，

多是不同的社会观念和种种价值观的对立、相克，以矛盾的原样包含着矛盾，容易由于判断

者主观的不同的出各种不同的结论。”若以社会伦理作为判断违法性的标准，红已陷入相对

主义的泥潭，此其二；以行为的反伦理道德性作为违法性的根据，容易把违反伦理道德的行

为作为犯罪处理，这与中国封建社会通行的伦理刑法无异，此其三。行为无价值论与刑法现

代化的发展趋势相左，也是与刑事法治的根本趣旨背道而驰的，是我们难以接受的。

其次，行为无价值论把违法性的本质求之于社会伦理规范，这就必然侧重于刑法的伦

理秩序维持机能，进而认为法益保护只有在伦理保护的范围内才有意义，甚至主张法益保护

只是刑法的间接使命。正如我国台湾学者陈朴生先生所说的那样，威尔哲尔认为刑法之使命,

系在于具有积极的社会伦理性质„„形成国民之社会伦理的判断，强化国民应忠实于法之心

情，强调刑法之基本理论思想，在刑法之社会伦理的机能。刑法之任务，其本质在确保具有

法的心情之作用价值之实现的效力。法益之保护，包括于保护基本的社会伦理的心情(行为)

⑥诸价值之中。小野清一郎说：“刑法并不是一种单纯的法益保护体系。它有保护法益的目的，

的，然而是站在伦理的立场上害保护法益。他所考虑的，不是单纯的侵害法益的行为或有害

于社会的行为，而是伦理性的非法行为的问题。所谓非法行为，一般地讲是指不法行为、违

法且有责任的行为，但只有将其具体化了符合构成要件的行为，才是刑法上的行为，这是一

⑦种不仅包含有法益侵害的契机，而且还有超过它的具体的伦理意义内容的行为。”行为无价

价值所持之伦理保护观念与纳粹意思刑法仅一步之遥，这显然为刑事法治所不能容忍。

再次，国家本位色彩浓厚

以社会伦理规范作为违法性判断的基础，需要从国家的观点对社会伦理规范进行规制。①

② 周光权《行为无价值论之提倡》，比较法研究，2003年5期。 张明楷《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，182-186页。

③ 钊作俊，李勇《结果无价值初论》法律科学2005年6期。

④ 见王安异《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社，2005年2月版。

⑤ 大塚仁《刑法概说》冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，303页。

⑥ 陈朴生《刑法专题研究》，台湾三民书局，1989年版，10页。

⑦ 小野清一郎《犯罪构成要件理论》王泰译，中国人民公安大学出版社，2004年版，83-84页。

作为国家确立并维持的刑法规范，支撑他的社会伦理规范也必然受到国家的制约，成为被国

家所承认的文化规范，以国家本位主义为核心也就毫不奇怪了，这与刑法现代化要求的市民

本位的价值取向是相左的。

（二）二元的行为无价值论

一元的行为无价值论感到完全置法益侵害于不顾缺乏说服力，于是形成了“违法性的

实质是违反了国家社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁”的二元行为无价值论，是 对法益侵害与伦理背反的违法本质折中调和的结果。但事实表明，这种调和与折中的努力由

于其无法也不愿摆脱社会伦理的纠缠，存在着重大的缺陷。

首先，二元的行为无价值把违法性的实质解释为违反社会伦理规范，对法益的侵害或威

胁，认为抛开结果无价值来讨论刑法中的违法性是不可能的，“违法性的实体首先在于对法

①益的侵害或威胁”。但在具体进行违法性判断的时候又声称“社会伦理规范应该是违法性判

②断的基础，”这无疑又复归到一元的行为无价值论的老路上去了。所有的二元的行为无价值

论者都主张实质的违法性就是脱离或者偏离了社会相当性的侵害或威胁法益的行为。“所谓

社会的相当行为，是指在社会生活中，历史上所形成的社会伦理性的秩序范围里，由这种秩

序所允许的行为”。③大塚仁在社会伦理规范前面加了“国家”一词，强调这种社会伦理规范

④需要国家的认可，需要从国家的立场和观点对其进行规制。 社会相当性与社会伦理规范的

的内涵基本一致，其对违法性本质的认识与行为无价值论者也就难以区分了。

其次，二元的行为无价值用社会相当性理论来解释刑法中的正当化事由也存在严重的缺

陷。如前所述，二元论者承认违法性的实体首先在于对法益的侵害或威胁，因此坚持以结果

无价值为基础，但是在正当化事由的解释上却认为，正当化事由符合了历史地形成的(国家)

的社会伦理规范，即使伴有法益侵害也必须认为是法所允许的，这显然又把社会伦理规范作

为首要的实体和基础，因此存在着自身体系上的自相矛盾。此外，二元的行为无价值认为，

现代社会由于矿山、大工厂等的经营，汽车、飞机等高速运输工具的运用，存在着越来越多

的高度危险的行为，如果对其禁止社会就会停止不前，因此必须基于社会相当性的考虑而承

认其为法所允许的存在。

略加思考就可以发现，上述见解是相当牵强的。事实上，普通民众看到的这些危险行为

仍然为法所允许，其存在的背后不是伦理，而是利益。作为社会的理性人，人的一切活动都

是基于利益的驱动，法律也是为着人的利益而制定的，这些危险行为之所以被允许存在，就

是因为其存在着潜在的危险的同时也给人类带来了巨大的利益，与“现实”的利益相比，这

些“潜在”的危险毕竟只是一种可能和偶然，这恰恰体现着结果无价值的法益衡量或利益优

越。虽然二元论指责结果无价值的法益衡量或利益优越无法解释法益相等时的紧急避险的正

当性，但这对结果无价值来说并非难题。因为在两个同等法益只能保存其一的情况下，从整

体上来看法益并未受到侵害，因此不能将其评价为违法。正如意大利学者帕多瓦尼教授所言，

“拯救的利益和牺牲的利益具有同等价值，由于两个利益中必然要损失一个(甚至可能二者

皆失)，保留其中一个，不是一个‘负面的’事实，在法律的帐簿上，至少可以说是‘收支

平衡’。”⑤

再次，二元的行为无价值认为刑法之所以区分规定故意杀人与过失致人死亡以及区分

规定盗窃、诈骗、侵占等罪名，是基于行为无价值的考虑。我们认为，这是武断的、不能成

立的。正如前述一切法律包括刑法都是为了人的利益而存在的，刑法之所以规定某一行为是

犯罪，就是因为其侵害或威胁了法益，而罪刑法定主义要求刑法规范必须尽可能地明确描述①

②大塚仁《刑法概说》冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，312页。 大塚仁《刑法概说》冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，303页。

③ 木村龟二《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，177页。

④大塚仁《刑法概说》冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，303页。

⑤ 帕多瓦尼《意大利刑法学原理》陈忠林译，法律出版社，1998年172页。

犯罪的构成要件以区分不同的罪名，以实现刑法的可预测性。就此而言，刑法之所以区分规定故意杀人与过失致人死亡以及盗窃、诈骗、侵占等罪名，是为了让公民合理地预测：何谓故意杀人，什么样的行为可能构成盗窃罪和诈骗罪，什么样的行为是非法侵占，什么样的行为是合法占有。否则就有可能使公民无所适从，甚至会造成连购买一件正在促销活动期间打折的商品也会担心自己占了便宜而触犯了则产性犯罪。显然，刑法规范的上述不同规定并非基于伦理的考虑，而是因为行为的手段方式能够影响法益侵害的程度，从中可以还原为法益侵害的影响要素。

最后，二元的行为无价值还有一个致命的缺点，认为必须结合行为无价值与结果无价值才能考量违法的本体，因而无法解决那些只侵害法益而不违反伦理以及只违反伦理而不侵害法益的行为的犯罪性问题。对此，结果无价值论能够圆满地予以破解：刑法中完全可能存在着只侵害法益而不违反伦理的犯罪，如大量的行政犯。但却不存在只违反伦理而不侵害法益的犯罪，如成人之间的通奸行为，尽管严重违反伦理秩序却不应认为是犯罪。

(二)中国的现实和传统呼唤结果无价值

首先，中国目前己经确立了法治目标并正在向其迈进。一般而论，法治是形式侧面和实质侧面的统一，前者要求法律至上，政府依法行政，任何人都不得凌驾于法律之上；后者强调良法之治，法律本身之善。正如亚里士多德所言：“己成立的法律必须获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”。①同时，良法必须是民意的体现，权力的行使必须基于民意的委托，超出此限便是滥用权力。然而，一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。②法治的精义因此就在于限制公权力，刑法的犯罪设定与刑罚发动因而需要受到限制，从这个意义上讲，刑法的规制对象恰恰不是人民而是国家，国家没有刑法而要科以刑罚照样可行，从这一点说刑法是无用的，是一种为了不处罚人而设立的规范。③再从结果无价值的意义来看它是以法益概念为核心，而法益概念从产生之初就是为了限定犯罪概念的扩张的。在理念上系以法益为限定犯罪概念，防止其过分扩张，并使其暖昧之观念臻于明确起见，乃将法益概念导入刑法理论之中。在结果无价值理论看来，只有侵害或威胁法益的行为才是违法，刑法的目的仅在于保护法益，从而严格区分法律与道德，严格限定犯罪的成立范围。由此可见，结果无价值之自由主义和个人主义基底与法治一脉相承，与限制刑罚权之民主刑法相趋一致，结果无价值与法治理念具有天然的亲和性。

然而，有的论者基于中国的法治背景却得出了“行为无价值论之提倡”的结论。该论者指出，中国的法治不完善,“在刑法领域如果要坚持一种法治观念，就必须注重公共秩序的维持，重视‘规则之治’(法治)下规范的意义”。④我们认为这一见解存在着三个重大误区：其一，在中国一直以来刑法被视为维护阶级统治的工具，被形象地喻为“刀把子”，因此片面地强调刑法的维护秩序机能而轻视甚至无视刑法的人权保障机能，这己成为中国法治进程中一个积重难返之障碍。显然，在强调和呼吁刑法的人权保障机能态势之下，一味强调“注重公共秩序的维持”，的确值得反思。其二，结果无价值论所强调的违法性的实质在于法益的侵害或威胁，绝非置公共秩序于不顾，秩序本身能够满足人们的某种需要，因而也是一种利益，秩序无疑也是法益的一项重要内容。其三，在法治进程中，片面强调刑法的“规则之治”即法治的形式侧面，是对法治内涵的误读。正如前所言，法治的核心在于限制公权而非私权，这对中国法治的实现而言尤为重要和关键。如果仅仅强调法治的形式侧面而无视其实质侧面，必将对中国的法治进程造成极大的冲击。

其次，中国正处于社会转型期，加之转型时期的全球化扩张及其影响，各种不同的价值观念冲突与融合，旧的价值观念不断得以更新或退出，新的价值观念不断涌现，这在一定①

② 亚里士多德《政治学》商务印书馆1981年版，199页。 孟德斯鸠《论法的精神》（上），商务印书馆1961年版，154页。

③ 西原春夫《刑法的根基与哲学》顾肖荣等译，法律出版社2004年版，45-46页。

④ 周光权《行为无价值论之提倡》比较法研究，2003年5期。

程度上决定了中国社会的伦理价值观念更具有多元性、多变性、复杂性、多层次性和不确定性。在这样的伦理道德环境之下，旨在把违法性的判断与社会伦理钩连在一起的行为无价值或二元的行为无价值导入中国刑法理论显然是不合宜的。

正如日本学者平野龙一所言，在现今社会，何之伦理为正当，每属相当。对于不同价值观之本身，社会应予宽容。法仅系保障具有不同价值观之人之共存以维护国家道义，社会伦理为刑法之任务，非仅对于刑法过分之要求，且难免以自己之价值观，本法之名，强制他人。①对于处于转型期的中国而言，严格区别伦理道德与法律规范尤为重要。对此，二元的行为无价值倡导者似乎也有认识，也承认传统的价值观念崩溃，是非善恶的基础发生动摇，但却基于法规范意识的培养得出了提倡二元的行为无价值论的结论。②以至于将刑法的判断奠基于“崩溃的”、“动摇的”伦理规范基础之上从而有损于法的安定性。该论者甚至明确指责法益概念具有不确定性和涵括力有限之虞，这就令人费解：法益与社会伦理相比，何者更不确定呢？至于该论者以“随着社会生活的复杂化多样化，如果刑法不发挥其积极作用，只在等到有法益侵害或危险事实的发生时才去实施消极救济，日常生活就无法进行”为根据指责结果无价值的不足，更是值得反思：似乎刑法应该是积极主动的，而非迫不得己之最后手段。如以此论，刑法就应该在没有发生法益侵害或危险的情况下提前介入。这一结论与犯罪征表说和社会防卫论有何不同？

最后，中国的传统法律文化也需要引入结果无价值论。

众所周知，漫长悠久的封建社会使得儒家思想自两汉以来一直居于正统地位，法律呈现出儒家化的倾向。儒家思想以人伦纲常为核心，贵贱、尊卑、亲疏等伦理秩序这种根深蒂固的传统一直影响着中国法制发展的过去、现在以及未来，刑法立法及其司法总表现出强烈而浓厚的泛道德倾向。有学者因此指出,不知道能不能称中国社会是一个泛道德主义的社会，但是至少在刑法理论中这种倾向是十分明显并且理直气壮的。③而刑法中的泛道德主义无疑模糊了刑法与道德的界限，大有借道德之名、借法律之手强制推行道德之虞。刑法的泛道德主义有时候可能与法制国家的宪法与刑法本身的任务与功能不相符的„„满足于道德判断的论理形式不仅违背规范学的目的而且同时也否定了法规范自身的正义价值。④在法治中国扬弃法律文化的征程中，行为无价值和二元的行为无价值无异于复活并且加剧着这种泛道德主义倾向，为此，结果无价值就成为扭转这一倾向的理性选择。

然而，令人大惑不解的是，有的学者一方面批评有人盲目推崇结果无价值是回避了中国的社会现实，另一方面却又对中国社会重伦理的传统和中国刑法的泛道德主义倾向视而不见、避而不谈。并且，基于中国没有刑事法治的传统、国民缺乏法规范意识这一事实以及刑法作为行为规范的意义，强调要确立国民的法规范意识，要强调法规范的意义就必须坚持行为无价值论。⑤这一论断值得商榷。其一中国社会确实缺乏刑事法治的传统，然而，正是因为如此，才需要提倡实实在在的结果无价值而不是空洞无物的行为无价值来启蒙和培养人们的法治意识和“法益”观念。其二，该论者认为培养和强化人们对法规范的信赖和规范意识，就必须提倡行为无价值。这就模糊了形式违法性和实质违法性的各自内涵一一前者指的是违反国家法规范的命令或禁止，也即违反实定法的规定，后者指的是违反法规范背后的实体内容是社会伦理还是法益。所以，认为要培养法规范意识就一定要提倡行为无价值的论断，是缺少坚实的理论根基。相反，结果无价值重视人们对法的信仰，不支持重视伦理规范，这在重人情轻法律、德主刑辅的传统社会转型过程中，正好需要结果无价值的提倡来加以扭转。 ①

② 转引自陈朴生《刑法专题研究》三民书局1989年版，67页。 周光权《行为无价值论之提倡》比较法研究，2003年5期。

③ 李海东《刑法学入门——犯罪论基础》法律出版社1998年版13页。

④李海东《刑法学入门——犯罪论基础》法律出版社1998年版14-15页。

⑤周光权《行为无价值论之提倡》比较法研究，2003年5期。

既然结果无价值是中国刑法的理性选择，那么，在与行为无价值与结果无价值理论发源地的大陆法系完全不同的中国大陆刑法学体系中，结果无价值的提倡和判断是否存在障碍呢？是否具有可行性呢？我们认为，虽然以德日为代表的大陆法系的犯罪论体系是按照构成要件的符合性、违法性、有责性模式建构的，违法性是犯罪成立的一个重要要件；中国的犯罪论体系是犯罪构成即犯罪客体、客观方面、犯罪主体和主观方面等四个方面要件的有机统一建构起来的，其中并未使用违法性的字眼，这是否就意味着结果无价值在中国犯罪构成体系中无用武之地呢？其实不然！

我国犯罪构成理论及其结构要素来源于前苏联，前苏联则又借鉴自德国。正如学者所说的那样，四要件的元素其实均来自于三要件，将德国刑法理论中的构成要件“改变”为犯罪客观方面或犯罪客观要件；把违法性“改造”为犯罪客体；把有责性或责任“分解”为犯罪的主观方面和犯罪主体。经过这样的改变或改造，就把犯罪客体当然解释为犯罪所侵害的并为刑法所保护的社会关系。其实，中国刑法理论通说所坚持的作为犯罪客体的内容的社会关系，仔细考量一下，其内容之载体就相当于大陆法系学者所称的“法益”。以此界定，即将社会关系等同或相当于法益，则将如何认识犯罪客体在犯罪构成中的地位。有学者认为，既然客体的内容就是法益，而犯罪的本质也是对法益的侵害或威胁，那么犯罪客体的意义己被包含在犯罪的概念中，导致客体没有发挥构成要件的解释功能，在实践中成为可有可无的概念，事实上，也不可能出现符合犯罪的客观要件、主体要件、主观要件而没有侵害客体的案件。对此，我们认为，在将传统的犯罪构成中的“犯罪客体”界定为“法益”或社会关系的基础之上，使之纳入作为客观构成要件的“结果”之中进行研究，以发挥实质违法性的评价机能。所谓“结果”，从实质意义上说，是指对法益的侵害或侵害的危险(威胁)，这也可谓广义的结果。所以大陆法系刑法理论认为刑法中的结果应理解为对被保护法益的侵害„„即认为行为己经对被保护的法益造成了损害或使被保护的法益处于危险之中。①一行为不论是侵害还是威胁了法益，都使犯罪构成客观方面的“结果”得以充足，它不仅是一种实害，也是一种危险。“结果”与行为一样，都是犯罪构成客观方面的必备要件。这样不仅解决了实质的违法性问题，也给正当防卫和紧急避险等正当化事由找到了自己的家园而不至于游离于犯罪构成之外。此外，传统的犯罪构成理论将犯罪客体置于犯罪构成的首位，并不符合司法过程的逻辑。事实上，当一个案件发生以后，显现在司法机关面前的首先是犯罪的客观方面而不是先入为主地判定作为客体的社会关系或法益是否受到侵犯。否则，如果先进行“客体”的判断，就必须根据某一行为是否侵害法益从而得出无罪或者有罪的结论，这样就使得犯罪构成的定罪机能丧失怠尽，犯罪构成也就成为可有可无的东西，这是很危险的。

基于上述，我们主张，为了使犯罪构成真正成为犯罪成立意义上的“构成”,有必要舍弃对犯罪客体进行“社会关系”的空洞概括，代之以具体的“法益”侵害，并结合犯罪构成客观方面之“结果”要素，进行实质的判断。至于对之如何进行恰当判断，我们认为，其一，作为对所有社会关系主体统一适用的规范准则，刑法的命令或要求对每个人都应当是相同的，不能因个人的能力与主观意志的不同而进行不同的评价，因此，作为被评价的对象，其本身只能是客观、中性、无色的。其二，在法益的侵害或侵害危险的结果业己发生的情况之下，主观上的动机、目的等因素并不能改变这种法益侵害或侵害危险的有无及其程度。如无论处于报复还是性刺激的动机而对妇女进行强制猥亵，主观要素的不同对该妇女的性的羞耻心的损害并无任何影响。其三，虽然行为的方式方法可以作为影响法益侵害的因素从而成为判断的对象，但正如平野龙一所说的那样，结果无价值考虑的并不仅仅是现实发生的结果也必须考虑行为的方法、样态。只是这种情形下考虑的是方法、样态所具有的法益侵害的一般危险性，而不是把其反伦理性、行为无价值也原样考虑进去。②这无疑使得对犯罪构成客观①

② 帕多瓦尼《意大利刑法学原理》陈忠林译，法律出版社1998年版，122页。 陈朴生《刑法专题研究》台北，三民书局，1989年版，133页。

要素“结果”的认定极具有可操作性和“事实根基”,而不是所谓的伦理价值。为此，在结果无价值的判断标准上，需要坚持“质”与“量”的统一。所谓“质”的判断，即行为有无法益侵害或者侵害的危险，这种侵害或者侵害的危险有必要从法的见地看是否有值得被刑法保护的生活利益，而不是伦理道德，因为宗教的、伦理的以及其他价值观本身不是法益。如果基于这种“质”的判断得出了肯定性结论如正当防卫等即可得出无罪的结论。所谓“量”的标准，指的就是法益侵害是否达到需要以刑法来保护的程度。帕克认为科处刑罚所需要的条件是：（1）该行为在大部分人看来给社会的威胁是显著的，不能被社会的任何重要部分所认可;（2）对该行为科处刑罚能够符合刑罚的目的；（3）抑制它不会禁止社会所希望的行为；

（4）能够通过公平的、无差别的执行对它进行处理；（5）通过刑事程序取缔该行为，不会在程序上成为质的或量的加重负担；（6）不存在取代刑罚而处理该行为的适当方法。①这一界说对我们进一步思考“法益”的量的准则颇富借鉴性启迪。

①大塚仁《刑法概说》冯军译，中国人民大学出版社，2003年版，24页。