行政行为的合法要件_兼议行政行为司法审查根据的重构

行政行为的合法要件

　　———兼议行政行为司法审查根据的重构

何海波3

　　内容提要　《行政诉讼法》所规定的行政行为合法性审查根据缺乏理论的统一性和逻辑上的连贯性,造

成学理解释上的尴尬和司法实践中的混乱。文章在考察中国司法实践和域外经验的基础上,提出重新构建行政行为合法要件和审查根据的设想。每一个行政行为合法要件可以在逻辑上区分为合法要素和合法标准,对于合法、合理的具体要求(合法标准)应当放在各个要素中分别讨论。从行政法律规范的逻辑结构分析,行政行为的合法要素包含在如下陈述中:如果有事实表明某适用条件成立,那么,特定行政机关应当根据一定程序作出相应处理。相应地,行政行为合法要件(审查根据)归纳为:(1)主体合格;(2)事实有据;(3)条件符合;(4)程序正当;(5)处理得当。文章还澄清了“行政职权”、“法律适用”等常用概念。

　　关键词　行政行为合法要件　司法审查根据　行政诉讼　法律规范逻辑结构

行政行为具备哪些要件,才是合法的?或者说,①理论范畴,》关于审查根据的规

定,》第54条第2项规定,认定一个行政行为违法可以从下面5:(1;(2)适用法律、法规错误;(3)违反法定程序;(4)超越职权;

②③(5)滥用职权。《》也做了大体相同的规定。然而,即使在法律诠释的层面上,行政法(包括

④行政诉讼法、行政复议法)教材对此问题也没有足够的重视。

本文的目标不是系统地诠释我国行政诉讼和行政复议的审查根据。相反,笔者将指出,现有的“五分法”缺乏理论的统一性和逻辑上的连贯性,导致学理解释的尴尬和司法实践的混乱。我们有必要重新探讨行政行为的合法要件,并以之为纲领构造司法审查根据的体系。

各国司法审查根据多是对其历史经验加以梳理和归纳的产物(期间也伴随着政策选择上的争论)。3清华大学法学院副教授、法学博士。

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④叶必丰教授、朱新力教授、郑春燕教授、骆梅英博士、蔡小雪法官阅读了本文初稿,并提出一些修改意见。特此致谢。对行政行为合法要件的讨论,参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1999年修订版,第129-130页(主体、职权、内容和程序);叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社2003年修订版,第184-186页(主体、权限、内容、程序和形式);姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年第2版,第229-230页(主体、权限、内容、程序和形式);朱新力:《司法审查的基准:探索行政诉讼的裁判技术》,法律出版社2005年版,第250-255页(主体及职权、事实根据和法律根据、内容和程序)。这些讨论都没有展示理论归纳的思维过程。该条还提到,行政处罚“显失公正”的,法院可以判决变更。但这一条只是对行政处罚严重违反裁量准则的特殊处理,通常认为它可以置于“滥用职权”名下,不构成一条独立的审查根据。《行政复议法》第28条规定,行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该行政行为违法:(1)主要事实不清、证据不足的;(2)适用依据错误的;(3)违反法定程序的;(4)超越或者滥用职权的;(5)行政行为明显不当的。其中第1项与《行政诉讼法》只有文字上的区别;第2项在适用依据上考虑了规章和其他规范性文件;第3、4项与《行政诉讼法》完全相同;第5项是新增的,但没有超出一些学者所理解的“滥用职权”。对该条的诠释,可参见罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年版,第15-20章;蔡小雪:《行政审判中的合法性审查》,人民法院出版社1999年版,第2-7章;前引①朱新力书,第9-17章;姜明安:《行政诉讼法》,法律出版社2007年第2版,第285-306页;杨小君:《行政诉讼问题研究与制度改革》,中国人民公安大学出版社2007年版,第7章“司法审查根据”。

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中国法学2009年第4期

对于行政法制起步较晚的中国来说,对域外经验的借鉴则提供了一种额外的资源。在本文中,笔者将首先考察行政诉讼实践中现有审查根据的运用,揭示法官的审理偏好,以及蕴藏在这种偏好背后的价值取向。继而,把目光转向域外法上的审查根据,评析几个主要国家和地区的经验。之后,将从法律规范的逻辑结构入手,尝试对行政行为合法要件进行重构。

需要指出的是,本文讨论行政行为的合法要件,前提是该行政行为已经成立。如果一个行政不是行使行政职权甚至不具备行使行政职权的外貌,或者行政机关的意志尚未显露,那就还没有成立行政行

⑤为,谈不上合法性。鉴于目前行政诉讼和行政复议的审查对象主要是行政机关积极实施的具体行政行

为,笔者的讨论也限于这个范围。行政机关的不作为与之略有差异(例如不存在程序违法的问题),对抽象行政行为的审查也不尽相同(例如不存在事实认定的问题),但其原理仍然可以参照。在法律实践中,对行政行为合法要件的讨论主要适用于对行政行为的撤销或者维持,但也可能有其它形式的处理,例如确认违法、无效。审查机关对违法行政行为处理方式的讨论是一个相关却不同的论题,值得另外讨论,本文不予阐述。

一、现有合法性审查根据的混乱

现有行政行为合法性审查根据,问题有两方面:第一,不同审查根据之间的关系缺乏逻辑上的统一性,导致学理解释上的尴尬和司法实践中的混乱。第二,各个审查根据所包含的标准不清晰,给司法实践带来很大困难,也影响了对公民、法人和其它组织权利的保护。

就前者来说,现有审查根据的第一个问题是《行政诉讼法》。行政行为的合法要件在学术界并无定说,但大体而言,、、形式合法等等。与之对照,《行政诉讼法》“适用法律、法规错误”成了无处安身的赘物。,在行政决定中遗漏援引,在行政法理论上通常视

⑥⑦,属于程序的问题。但在实务中,法院多半把它作为法律适用问题处理。

行政法学理论与《行政诉讼法》的规定明显是“两张皮”。

现有审查根据的第二个问题是学理解释上的分歧。最典型的莫过于“滥用职权”。一些学者主张

⑧滥用职权是对行政裁量而言,一切对裁量标准的严重违背都可以纳入“滥用职权”范围。但另一些学者

把主观恶意作为“滥用职权”的条件,如果没有主观恶意,不管多么严重的不合理,也不属于“滥用职

⑨权”。结果,“滥用职权”成了一个没有确定内容、任人解释的面条条款。行政法上的正当程序原则如果纳入司法审查,在现有规定中应当并入“法定程序”还有“滥用职权”也存在类似的分歧。

现有审查根据的第三个问题是司法实践中的乱相。例如,同样是公安机关以刑事侦查为名干预经济纠纷,权威的司法判例有不同的说法。在一个案件中,法院认为公安局以刑事侦查为名干预经济纠⑤关于行政行为的成立与合法的区别,参见前引①叶必丰书,第6章“行政决定原理”;前引①姜明安书,第13章“具体行政行为”。⑥参见章剑生:《行政程序法基本理论》,法律出版社2003年版,第199-207页;前引①姜明安书,第17章“行政程序”,特别是第391-

396页;应松年主编:《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版,第29章“行政程序法基本制度”,特别是第1385-1396页。⑦例如,宿海燕诉海口市劳动教养委员会案,载《最高人民法院公报》2000年第3期(劳动教养决定只提到适用国务院《关于劳动教养问题的决定》及其《补充规定》,没有指出适用的具体条款,是适用法律不当);路世伟诉靖远县政府行政决定案,载《最高人民法院公报》2002年第3期(县政府收回土地使用权的文件没有说明作出该行政行为的法律依据,属适用法律不当);罗伦富诉交通事故责任认定案,载《最高人民法院公报》2002年第5期(交警队作出此次道路交通事故责任认定,只笼统适用《道理交通事故处理办法》第19条而没有指出具体适用哪一款,属适用法律错误);宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案,载《最高人民法院公报》2004年第4期(被告国土局的书面通知没有说明决定收回各原告住宅国有土地使用权的具体法律依据,属于适用法律错误)。

⑧参见前引④罗豪才书,第383页;朱新力:《行政滥用职权新定义》,载《法学研究》1994年第3期。

⑨参见前引④罗豪才书,第414-415页;关保英:《论行政滥用职权》,载《中国法学》2005年第2期。

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